“保证金”账户的认定与执行

在民事案件执行过程中，当出现被执行人的一般账户里无财产但“保证金”账户有财产的情形时，由于在司法实践中，对该“保证金”帐户的法律性质存在不同认识，执行法官对是否可以执行“保证金”账户中的款项同样持有不同观点。本文以本所近期代理的一起执行案件展开，通过分析保证金质押的成立要件，探讨商业银行保证金账户的性质及法律效力，以期对“保证金”账户的执行难题提供借鉴。

一、问题的提出：“保证金”帐户的执行异议

【案情】某房地产开发公司因与某酒店集团的技术咨询协议与服务管理协议纠纷，被法院判决向该酒店集团支付技术咨询服务费与服务管理费合计人民币400万余元。在该酒店集团作为申请人向法院申请执行该房地产开发公司在某商业银行的账户时，该商业银行作为案外人向法院提出了执行异议，理由是该房地产开发公司以开设按揭贷款保证金专用账户方式向该商业银行提供了担保，该银行账户为按揭贷款“保证金”账户，法院执行的是该银行质押保证金账户内的保证金，性质上属于质押担保，银行享有优先受偿权。

房地产事业的蓬勃发展，给商业银行贷款业务带来了极大的利益。与此同时，为保证利润这一中心目标的实现，基层商业银行在努力扩大存贷款经营规模的同时，也十分注重贷款利息的清收。居民贷款买房后，无能力偿还贷款时，是不是只能由商业银行对房屋进行拍卖或变卖来抵御风险？为此，一些商业银行试行预收贷款保证金制度来避免贷款风险。

大多数商业银行为避免以后通过拍卖或变卖等复杂程序实现债权，在贷款初期常与房地产开发商签订“保证金”条款：即由房地产开发商按商业银行对每个债务人贷款发放金额的一定比例，逐笔分次存入开发商在银行开设的保证金账户中，商业银行对此保证金享有优先受偿权。

法院在查询到被执行人银行存款时，时常会被银行告知被执行人银行帐户内的存款是贷款“保证金”存款，拒绝人民法院采取冻结、扣划措施，或者请求优先受偿。法院能否强制执行“贷款保证金”款项，是实践中经常出现、极易发生争议的问题。

二、执行依据：担保法司法解释第85条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条（以下简称担保法解释第85条）：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”依据该条款的规定，构成保证金账户资金质押必须符合两个要件：（一）特定化；（二）移交债权人占有。由于物权法并没有对“保证金”账户担保这种担保方式加以重新规定，所以该条款成为其在担保法层面的直接法律依据。

（一）保证金账户及资金特定化

保证金质押的特定化程序要求，不仅要求的是保证金账户的特定化，同时也要求保证金内资金的特定化与保证金账户的使用特定化。

保证金账户的特定化，通常指的是在开设时，应与其他一般账户相分离，在管理时，进行区别管理，专人负责。法院一般通过调取保证金账户开户资料、管理信息来核实其是否特定化。

此外，账户内的资金应当保持特定化。账户内资金应保持相对固定，不能任意浮动，除非数笔业务的保证金均存在此账户，单笔保证金随着担保功能的发挥而变动。法院一般可通过查询该账户资金的往来明细来核实账户资金是否特定化。

账户内资金的特定化往往是通过账户的特定化及保证金账户的使用特定化得以表现。保证金账户的使用特定化。账户内资金不能用作日常结算业务，资金的使用只能与保证金设立目的相符合时方可动用。

从司法实践来看，认定保证金是否特定化可以从以下几个因素进行考虑：第一，出质人是否将保证金存入保证金账户；第二，保证金账户能否与一般结算账户基本账户相区分；第三，出质人能否自由支配该保证金账户。第一点是将作为一般种类物的金钱摘取出来，使其不处于流通领域，这时该部分金钱不适用“占有即所有”原则以成为质押的标的。第二点是确保保证金账户的独立性专款专用，从而确保作为质物的保证金特定化。第三点与占有转移要件相关联，如果出质人还能自由支配保证金账户，保证金账户内的资金仍可自由进出，则特定化的过程没有完成，保证金与一般资金仍处于混同的状态。

（二）占有转移

此要件即为保证金账户内的资金应移交债权人占有。转移占有是动产质押的成立要件，具体到以保证金的形式来实现特定化的货币质押当然也不例外。作为特殊的动产，货币的实际转移占有虽然是可以实现的，但是鉴于货币这种物的特殊性，其占有的转移与一般动产具有不同的物权变动效果。因保证金被特定化离不开载体保证金账户的独立化，故保证金的移交往往也是通过保证金账户控制权的转移得以实现。司法实践中通常认为，谁实际控制和使用，即可认定为占有。当银行作为债权人，保证金账户又开立在其行内时，实际控制该账户对于银行来讲是容易实现的但如果债权人不是银行，或者保证金账户开立在非债权人银行，对实际控制的认定将非常困难。

三、规范建议：“保证金”帐户的认定与执行

上述案例中，我们作为申请人的代理人，对案外人的执行异议提出了以下答辩意见：

1.该银行与该房地产开发公司的个人购房贷款《合作协议书》仅是双方之间商业合作的框架协议，并不是质押合同。此外，《合作协议书》并没有明确约定所担保债权的种类和数量、债务履行期限。主债权合同不成立，保证合同作为从合同自然也不成立。

2.该银行不能提供按揭贷款发放的转账凭证，故有理由质疑相关按揭贷款的真实性。如果按揭贷款合同作为主债权合同尚未履行，所谓的“保证金质押”也未达到生效条件。

3.该银行曾从该账户划扣某业主违约还贷后剩余的贷款本金和逾期利息。如果该账户系特定化的保证金账户，那该银行即使划扣，也只能划扣该笔违约贷款所对应的保证金，而不能涉及该账户内的其他资金。既然该银行能够随意划扣该账户的资金，显然该账户不是特定的保证金账户，只是普通的资金结算账户。账户内的资金也不是特定的保证金，而是属于该房地产开发公司的普通存款。

综上所述，保证金质押是可行的，只要满足担保法司法解释第85条所规定的质押物特定化及占有转移两个要件，即构成保证金质押，其合法性应予认可，质权人的优先受偿权应得到保护；但若是不满足保证金质押的要求，及未满足“特定化”要求及占有转移两个要件，则对该类“保证金”账户的优先权的效力不应予以认可。人民法院在对开发商在银行开设的保证金进行冻结、划扣的时，应该严格从保证金账户的“特定化”角度进行审查，并应结合商业银行与开发商之前签订的动产质押合同、保证金提取条款等银行采取的完善性措施进行综合考量。

《房产的秘密：贷款买房的利息就是看涨期权的保证金》

前面我的文章已经说了，房产就是国家财富的民间体现，买房就是对国家发展有信心并且希望获得国家发展带来红利的机会。

房子的价值其实就是房子周边的各种公共配套设施的价值总和。我还总结了房价的主要配套就是：教育、医疗、交通、产业、商业五大支柱。

今天来说一下贷款买房的利息。

在我写下这篇文章的时候，一个燕郊业主又因为还不上贷款，房子被迫拍卖。

真的是因为没有钱还贷款了吗？少数是，但是多数根本不是，如果说交不起房租是确实没有钱，但是交不起买房贷款的原因根本不是没有钱。确切的说是因为房价下跌失去了信心才不愿意还款！

如果房价上涨，我相信这个业主还款可痛快了，或者说，如果房价上涨，就是砸锅卖铁也会保下这套房子的。

所以，还不起贷款的原因不是没有钱了，而是没有信心了。这个信心就是房价上涨的信心。

房价上涨的信心就是看涨期权横空出世的动力！

昨天，我发表了《一套500万的北京住宅，为什么有人愿意花600万去买？》的文章，拿出了一套北京核心区域的住宅，三种购房方案的对比。

那么，为什么说贷款利息就是房价的看涨期权呐？

期权，就是未来的权力，就是以后才行使的权力。

看涨期权，就是预期房价上涨，并且希望捕捉未来房价上涨收益的权力。

我们就来用这套北京核心位置的住宅，来分析贷款利息是如何成为看涨期权的。

这套北京朝阳区东大桥路口关东店北街两居室七十年产权住宅，建筑面积62.41平米，当前链家成交单价九万多，总价600万。现在业主贷款有困难，着急卖房全款500万，或者贷款520万出售

房本

现在已经有三个买家给出三种方案：

1

全款500万购买产权，需要购房资格。没有杠杆。

2

首付200万，贷款320万，总价520万购买，还款二十年。需要购房资格和贷款资格，用了银行抵押权作为杠杆。

3

无需首付无需购房资格，仅仅每月支付利息18000元，以600万作为参考对价，单独购买最长二十年看涨期权，但是不能居住，只拿抵押权房本。房价上涨后有权出售并获得房价上涨部分的80%收益。房价不上涨则一直支付每月18000元。

第三种方案，就相当看涨期权人虚拟借款600万来炒房，或者说是所有权人借给看涨期权的炒房客600万来炒自己的房子。每年仅仅支付3.6%的利息（1.8万*12/600万=3.6%）进行延期炒房。

很神奇吧，居然可以借别人的房子来炒房，其实一点都不神奇，只是多数人不知道这个产品。现实中股市中的融资融权就是同样的方案。比如你看上茅台股票，就有证券公司借给你钱来炒，你只需要承担利息就行。只不过你买的茅台股票还不能挂在你的名下，暂时记在证券公司名下，但是你有权卖出这些股票，卖出的盈利属于你，而证券公司只挣你的利息。

现在，这种融资融券方案从股市搬到了楼市，比如上面提到的这套房子了，就可以借房炒房，让所有权人把房子借给你炒，你只需要支付年化3.6%的利息。

跟证券公司平均7.5%的借款利息对比，3.6%的利息不到一半，非常合适。

对看涨期权人来讲，只要房价每年涨幅超过3.6%/0.8，也就是4.5%，那么就能大获全胜。

比如上面东大桥的住宅，一年后涨价5%卖出，也就是涨价收益30万，那么看涨期权人就获利30万的80%也就是24万，而一年支付的利息只有21.6万，那么看涨期权人实际获利2.4万。需要明白，这个获利是没有支付任何本金带来的收益。

对比贷款购房，首套目前的利息都是5.3%，也就是房价涨幅不超过5.3%，那么买房人就是亏损的。

更现实的，就是那些正常还贷款的人，如果预期房价会下跌，也会很多人放弃还贷。这个时候就是系统性风险。所以，我们看到，一旦房价过快下跌，所有调控政策就会松绑，用三稳的提法就起稳地价，稳房价，稳预期。

其实，稳预期才是最重要的。因为所有的买卖都是预期带来的操作。

预期，就是期权。

网贷诈骗又出新名词 —— “留置金”

对于预防网络贷款诈骗

经过网警蜀黍天天宣传提醒

许多人已自行总结一套“关键词”

“手续费”

“解冻费”

“保证金”

“刷流水”

……

只要提到这些

就是诈骗！

今天蜀黍告诉大家

“网贷”又有新名词出现

它叫做——“留置金”

尽管警察蜀黍一次次提醒“网贷”不可靠，

但是面对“网贷”便捷、低息的诱惑，

再加上新型“网贷”套路多，

还真就有人中招！

3月22日，萍乡的罗小姐，她需一笔资金急用，正愁着无处筹钱时，某网站向她推荐“万宝来”APP，下载后她发现自己有26000元的贷款额度，就在该平台完成注册。

随后一个客服联系罗小姐，让她在平台主页进行贷款申请，罗小姐填写好个人信息后提交申请。

接着客服联系罗小姐，称她的银行卡输错了一位，有骗取贷款的嫌疑，并且发了一张银监会实名银行卡认证系统的照片给罗小姐，要求罗小姐缴纳6000元的留置金，如果不缴纳就到法院起诉她。罗小姐信以为真，便向客服提供的银行卡号转账6000元。

之后客服再次联系到罗小姐称之前转账的6000元是由于公司技术部出现了问题，现在只要再转账26000元到指定账户，就可以将贷款发放给她。客服一直催促她转账汇款，罗小姐意识到自己被骗，立即报警，被骗金额6000元。

网警解析

贷款时卡号错误需要交钱解冻为什么是骗局？

一、卡号错误不会冻结

按照法律规定以及金融常识，卡号错误不会冻结。银行和银监会也没有直接冻结的权利。卡号错误的结果只是转账不成功而已。

二、银行卡错误，在正规贷款的平台不可能出现

正规贷款的平台银行卡的绑定，是需要用到银行短信验证码进行快捷支付协议的开通，卡号错误或者信息不对是无法绑定的，平台会有相关提示。就比如你的微信上需要绑定银行卡，如果卡号填错，无法进行下一步的，只是需要改成正确的就能继续进行。

三、冻结不需要交钱解冻

冻结账户是司法机关的权利。司法机关真正冻结的时候，不会要求你向什么账号交钱去解冻的。基于以上的分析，能判断出遇到的是诈骗。

继续分析

这样的骗局还有什么不正常的情况

1，骗局的APP是通过短信链接或者是别人给的二维码下载的。这样的APP就是骗子制作的。这种假的APP，在手机的应用商店根本找不到，大家可以自己去搜索核实。

2，诈骗需要你转账的账号都是普通的个人账号，也就是有人名字的账号。

如果已经被骗，应该直接报警，因为只有警察能抓到骗子，所以报警是唯一的处理方式。如果没有被骗，可以直接删除骗子的东西。不用担心其他法律责任，骗局之中根本没有贷款，不会有还款责任，更不会影响征信。