换房时，先买？先卖？您选哪一款？

摘要：对换房者来说，先买房还是先卖房是很重要的问题。这两种方案都各有利弊，应结合自身情况来选择。

一、换房时，有几种方案？

对于换房者而言，想换房，有以下三种方案可供选择：

1.先卖后买

先将自己的房子出售，再去买房。

2.先买后卖

先将想买的房子定下来再卖自己的房子。

3.买卖同时

让售房和买房这两个交易同时完成。

二、这些方案各有哪些利弊？

先卖后买、先买后卖各有利弊，换房者应根据自身情况来选择，各自的优缺点如下。

1.先卖后买

（1）优点：

①卖房时可以充分地挑选客户，可在签约时给自己争取更多的有利条件.

②自己的房子成交后，房款收到的时间和金额都能确定，有助于控制换房周期和成本。

③收到部分或者全部购房款后，在购房谈判时更有优势，容易争取到价格优惠。

（2）缺点：

①卖房后长时间没有买到合适的房子，就需要租房居住，增加租房成本和搬家麻烦。

②卖房后如果房价上涨，自己想换的房子总价就会超出预算，总成本增加。

③在没有买到房子前，容易产生“居无定所”的不稳定感，产生心理压力。

（3）建议：

先卖后买的方案，适用于以下情形

①资金紧张，对换房成本控制严格。

②想换的房子选择范围广，要求不是很苛刻。

③房价平稳或有下行趋势的市场。

④在换房期间能找到其他居住地，能按时腾房。

同时，我们建议在房子售出后，尽量多看房，筛选意向房源，有合适的第一时间成交，不要犹豫。因为，缩短换房周期就能降低换房风险。

2.先买后卖

（1）优点：

①在自己心仪的房子出现时，先定下来，抓住优质房源，满足换房的心愿。

②能控制腾房时间，不需要中途租房过渡。

（2）缺点：

①先定房后，付款时间确定，自己的售房周期受到严格限制，客户选择范围缩小。

②如果未来房价下降，自己的房子价值减少，换房差价增加。

③如果市场波动大，房价下降过快，就有违约风险。

（3）建议：

先买后卖的方案，适用于以下情形

①资金宽裕，对未来的居住品质要求高。

②只在某一区域内换房，对所购区域很熟悉。

③房价平稳或有上涨趋势的市场。

④在自己房子售出前，可以通过其他途径解决资金缺口。

同时，我们也建议在买完房子后尽快处置自己的房产，心理预期与市场一致，如果对方在付款周期上有保证那么价格可以适当下调。

3.买卖同时：如果让卖房和买房这两笔交易同时签约，当然是安全又稳妥的换房选择。但是，这种情况很难遇到，因为各方事宜很难在同一时间协商一致。通常是有合适的购房人，但没有自己想买的房子；或者有自己心仪的房子但自己的房又没有合适的客户。选择这种方案成功的概率很低。

三、选择不同方案，需要考虑的因素有哪些？

对换房者而言，一方面希望自己买的房子价格更低，另一方面希望自己卖的房子价格更高，但换房最重要的是要保证交易的安全，控制交易风险。具体来说您应考虑以下因素：

1.资金情况

换房的核心问题就是资金的周转问题，而且中间还涉及解抵押，资金监管和银行贷款等环节，这些都需要对购房资金进行准确的规划。对于资金充裕或者有多套方案的换房者可选择先买后卖。而资金有限，特别是名下还有贷款未还清的业主，最好选择先卖后买。

2.购房资质

购房资质是换房的前提条件，但在实际换房过程中购房资质是影响换房周期的重要因素。因为按照北京当前的限购政策，京籍已婚家庭名下，最多只能拥有两套住宅；京籍单身如果名下有一套住宅或者非京籍人士名下有一套住宅，属于购房资质占用中的情况。因此只有将自己名下的住房过户后才能取得购房资质，才能进行下一步流程。

3.市场行情

若房价涨幅很大，为避免心仪的房子上涨太快或竞争对手太多，可通过先买后卖的方式。毕竟稀缺的优质房源居住舒适度高，而且这种房源长期保值增值。

若市场持续低迷，为给自己争取最大利益，可通过先卖后买的方式，先以合适的价格出手自己的房子，这样资金在手，掌握主动权。不过，市场行情受多方面影响，尤其是政府政策是不可预测的。

4.换房目的

“不忘初心，方得始终”，房地产市场经过多次调控投资投机需求已经销声匿迹，目前换房原因多数为改善居住条件，当遇到难得一见的心仪房源时，建议先定下来，毕竟这样的房子很长时间才登记一套。

如果换房目的是用最少的成本增加一个功能间（如：两居换三居），那么先卖后买，可以更好的控制换房成本，减少风险。

如果想在换房时又兼顾短期的投资需求，那么换房计划就很难制定，需要准确的预判房价走势，先卖后买或是先买后卖，只能根据个人理解了。

总结：随着存量房市场的日渐发展，交易更复杂，更严谨，但目前现实存在的种种交易纠纷还是令购房者不胜其烦。建议在换房时，委托正规的经纪公司完成交易，除了能够保证比较多的客源外，最重要的是能够保证交易的安全性，最大限度的规避交易风险。

《房产攻略》一房屋置换/换房计划书

《换房计划书》

购房者在换房的过程中，不可避免会遇到一些问题和麻烦，行动前要尽可能多地了解清楚。由于换房时涉及到的程序繁杂，也潜在着很多风险，因此，购房者一定要注意及时避免，在可控的范围内将损失降到最低。

一、换房族需要提前了解的内容

1、换房的动机

换房，首先需要搞清楚自己的真正需求，就是为了解决实际居住的问题，不同的需求有不同的解决方案。

如果只是想换个大房子，这属于改善居住条件的换房，这种换房除了对房屋面积有要求外，还应考虑周边配套的完善度。生活品质的改善，有时候更重要的是配套。

2、换房的资金

资金是影响换房成功与否的重要因素。目前的房子是否有贷款未还清，如果未还清，可能需要依靠中介垫资来完成卖房；如果已还清则可以直接用卖房所得资金来买新房。

3、换房的方式

换房通常有两种选择，一是先买后卖，一是先卖后买。

在房价上涨的时候，若是房源很抢手，适合先买后卖；如果收入比较稳定，手头上的流动资金不多，可以选择先卖后买。

二、常见的换房风险

常见的换房风险有三种：时效风险、资金风险、违约风险。

（一）时效风险

1、付款时效。换房者有时想用卖房所得的部分款项支付购房首付款，但如果旧房仍未卖出，首付款就无法及时交付。

2、交房时效。如果卖房没有按照合同中约定的时间交房，就会面临违约。所以，要明确交房的时间和违约责任，具体内容要落实进合同。

3、户口迁出时效。如果以前房主的户口还在里面未迁出，买方的户口就无法迁入。为了避免不必要的麻烦，买方最好去房屋所在地派出所核实户口。

（二）资金风险

1、资金安全问题。一般定金、首付款、尾款、税费等资金会贯穿在房屋交易的整个过程中，所以很有必要进行资金监管，避免交易中的资金风险。

2、资金不能及时到位。这就涉及到一个时间差的问题，如果旧房卖不出，新的购房资金就很难拿到手，如果签订了购房合同，还会面临违约。

（三）违约风险

1、买方违约。买方出现违约情形时，应该在违约行为发生15日之内，以房屋总价的20%向卖方支付违约金，已向卖方支付的全部款项冲抵违约金，多退少补。

2、卖方违约。卖方出现违约情形时，应该在违约行为发生之日起15日内，以房屋总价的20%向买方支付违约金。

三、换房时的注意事项

1、资金储备是基础。换房，首先而关键的就是要有资金储备的能力。当然，也要对资金安全问题进行防范。

2、选择合理的房源。无论刚需还是改善，对房源的选择都需要慎重。换房时，买房卖房不好同时进行，所以要分清主次，合理规划。

3、平衡好区域和房价的关系。改善型购房者对住所各方面的要求比较高，但是优质区域的总体房价相对来说较高，换房者需要全面衡量一下区域和房价的关系。

4、签订合同要仔细。买房也好，卖房也好，都离不开签合同。所以，购房者有必要在合同问题上多下功夫，注意细节，维护自身合法权益。随着人们生活水平的提高，换房也变成了一件跟买房一样普通的事情。但换房过程中，风险和机遇并存，置业者有必要提前了解清楚其中的原委。

四、换房成本

1、契税/增值税/个人所得税。如果是首套房契税1%或者1.5%征收，第二套住房契税3%；普通住宅房本满二年，免征增值税，如果是非普通住宅，增值税差额征收；房本不满五年或非家庭名下唯一住房，个人所得税按照差额20%征收。

2、中介服务费。中介公司的佣金比例公式：房屋成交价格*2.7%；例如：600万X2.7%=16.2万，各个品牌中介公司，收费的标准不一样，可以参考实际情况来具体计算。疫情当下，经济萧条，保证资金安全的前提下，购房成本已成为了置业者很大的一部分支出。

3、垫资费。房屋有抵押无法自行解除抵押，需要客户或者第三方担保机构进行赎楼还款，会支付相对比例的垫资担保费用。

随着人们生活水平的提高，换房也变成了一件跟买房一样普通的事情。但换房过程中，风险和机遇并存，置业者有必要提前了解清楚其中的原委。

通通说：

无论您在哪家中介公司成交，一定要看好合同的时间节点，因为买卖双方都是以合同来判断交易周期。

《民法典》实施后，抵押权人可能无法实现抵押权的25种情形

抵押作为担保之王，在金融贷款中扮演着举足轻重的角色。但抵押权有效设立后，并非一定能够顺利实现。抵押权只是优先受偿权的一种，在遇到其他顺序更为优先的权利时，很有可能出现抵押权人无法实现抵押权的情形。

1、非消费者原因导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以对抗银行抵押权。

裁判要旨：在适用商品房消费者支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的标准上，九民纪要及司法实践的做法都作出了巨大的松动，如果非消费者原因导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以理解为符合排除强制执行的条件。但是存在因法院查封无法处分等情形除外。

案件来源：辽宁宏久红投资有限公司与郄桂敏、赵莉、沈阳冠信房产开发有限公司案外人执行异议之诉再审民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申4266号]

2、主合同无效情况下，抵押权人对抵押物不享有优先受偿权。

裁判要旨：环三公司与林文洁约定通过另行签订《借款抵押合同》的形式来设定抵押登记物权，虽然林文洁以案涉房产为环三公司债权进行抵押系其真实意思表示，但《借款抵押合同》的基础借款关系为双方的虚假意思表示，林文洁对黄震的借款实际并未发生，该法律行为应属无效。借款合同是主合同关系，而抵押合同系借款合同的从合同，在借款合同关系无效的情形下，相对应的抵押登记亦应认定为无效。因此，环三公司与林文洁通过与他人签订虚假的《借款抵押合同》来设定抵押担保，不仅是刻意回避案涉房产不能直接为环三公司办理抵押登记的事实，也是通过虚伪通谋意思表示办理的借款抵押登记，故原审法院认定环三公司对林文洁提供的抵押物不享有优先受偿权，并无不当。

案件来源：（2020）最高法民申1253号

3、事后抵押无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还。

裁判要旨：华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。

案件来源：最高人民法院（2008）民二终字第135号

4、不动产抵押登记簿抵押物记载不清晰，抵押权不能有效设立，“抵押权人”无权申请执行“抵押物”。

裁判要旨：不动产抵押登记簿对于抵押财产的记载必须具体、特定、清晰，否则，不动产抵押登记簿即使记载“抵押权人”的，“抵押权人”也不能就抵押财产享有抵押权，无权申请执行“抵押物”。

案件来源：《新疆聚鼎典当有限责任公司、杨新建申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》【（2017）最高法民申2253号】

5、抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的，抵押权消灭。

裁判要旨：抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权的丧失。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押权登记的，人民法院应当支持。

案件来源：李睿上诉王军抵押合同纠纷一案[北京市第三中级人民法院（2016）京03民终8680号，《最高人民法院公报》2017年第7期]

6、抵押权人同意出售抵押房屋，购买人有权排除抵押权的行使，抵押权人不得行使抵押权。

裁判要旨：在已抵押不动产买卖交易中，抵押权人同意抵押人转让抵押不动产但未向买受人充分披露相关权利保障措施的，买受人对购买的不动产未能办理过户登记不存在过错，抵押权人的相关损失应由其自行承担。

案件来源：《中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司、赵振博申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》【（2018）最高法民终714号】

7、如抵押权人未履行通知义务，清偿义务人因不知财产被抵押而将法定孳息支付给抵押人的，仍产生清偿效力

裁判要旨：抵押财产的孳息，通常涉及清偿法定孳息义务人的权益，赋予抵押权人的通知义务，有利于防止债务人的错误给付，也有利于维护抵押权人的权益。但抵押权人是否履行通知义务，并不对抵押权效力是否及于孳息产生影响，也即如抵押权人未履行通知义务，则清偿义务人因不知财产被抵押的情形将法定孳息支付给抵押人，其法律后果仍产生清偿的效力，抵押权人不得主张清偿无效，不得对抗善意的清偿义务人。

案件来源：（2020）最高法民申2989号

8、业主购买开发商已对外设定抵押权的商品房，不影响买受人以购房消费者身份排除银行对案涉房屋的抵押权强制执行。

裁判要旨：最高法院认为，尽管王民学与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》在瑞麟公司与交行陕西省分行签订抵押合同之后，交行陕西省分行对该房屋享有抵押权，但是该合同在人民法院查封案涉房产之前签定，原审判决依据本院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，认定王民学对案涉房产享有足以排除强制执行的权益，适用法律并无不当。

案件来源：《交通银行股份有限公司陕西省分行、执行案外人）再审审查与审判监督民事裁定书》【（2018）最高法民申4854号】

9、即使抵押权有效设立也不能对抗被拆迁人享有的补偿安置权。

裁判要旨：物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但在拆迁补偿安置中，以房换房的房屋产权调换是以被拆迁人牺牲原房屋的居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，因此对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力。本案债权人虽对涉案标的享有的是抵押权而非买卖，但抵押权人享有的也是物的交换价值的权利。故被拆迁人享有的补偿安置权优先于本案债权人享有的抵押权。

案件来源：《中国邮政集团公司长沙市分公司、湖南中南投资置业有限公司借款合同纠纷案》【（2018）最高法民终112号】

10、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号

上海市高级人民法院：

你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

11、通过以房抵工程款方式实现建设工程价款优先受偿权，可以对抗抵押权人。

裁判要旨：1、本案争议的产生主要是由于瑞昇公司将案涉1、3四栋厂房及对应的土地使用权抵押给兴业银行泉州分行之前，已经通过签订《抵偿协议书》的方式将其中的2厂房抵偿给四栋厂房的承包人腾飞公司，因此就案涉2厂房及对应的土地使用权兴业银行泉州分行是否能够根据抵押权行使优先受偿权的问题双方存在争议。

2、承包人腾飞公司与发包人瑞昇公司约定以腾飞公司承建的2厂房抵偿瑞昇公司欠付的工程价款,是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式。上述两种实现建设工程价款的方式中，以工程拍卖价款优先受偿是承包人通过支配建设工程的交换价值从建设工程拍卖价款中获偿,而以工程折价抵偿则是承包人通过取得建设工程所有权的方式受偿。

3、腾飞公司享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。因此，原审认为兴业银行泉州分行作为抵押权人对2厂房及对应的土地使用权不享有优先受偿权,事实和法律依据充分，本院予以维持。

案件来源：上诉人兴业银行股份有限公司泉州分行与被上诉人河南省腾飞建筑有限公司、平舆瑞昇家俬有限公司，原审被告泉州市真一进出口贸易有限公司、漳州隆华家具有限公司、陈长芹、艾孝虎、艾友睿、洪志刚、泉州友源家具有限公司、黄连玉、马闽兴、艾友泽、界首市中睿家俬有限公司金融借款合同纠纷【案号：（2018）最高法民终497号】

12、未经其他抵押权人书面同意，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但不得对其他抵押权人产生不利影响。

《民法典》第四百零九条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

13、《民法典》第404条规定：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

14、成立在先的动产质押优先于登记在后的动产抵押。

《民法典》第四百一十五条规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

15、浮动抵押标的物确定前，对于包括一般债权人在内的第三人无对抗效力。

《中国担保制度与担保方法（第三版）》（曹士兵著，中国法制出版社2014年版，第307页）浮动抵押标的物确定前，浮动抵押权人对未特定化的标的物无控制力和支配力，因此浮动抵押权仅具有合同效力，仅对抵押人有效，而对于包括一般债权人在内的第三人均无对抗效力。一般债权人查封抵押人的财产并以之受偿，浮动抵押权人不得以该财产已设定浮动抵押权为由对抗财产执行。在该财产上设立的抵押标的“固定化”的普通抵押权、质权以及其他标的物固定的优先权，均优先于浮动抵押权。

16、未登记的动产抵押不能对抗一般债权人。

（1）《民法典》认为破产程序中，未登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。

《民法典物权篇理解与使用下》第1080页：第四百零三条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（三）关于一般债权人是否属于“第三人”的问题。：“从逻辑上说，基于物权优于债权的一般理论，未经登记的抵押权仍然属于物权的范畴，基于物权优先于债权的优先性原则，即使未登记的抵押权，也应优先于一般债权。此种优先效力主要体现在，当抵押权人认为恶意受让人、恶意承租人以及一般债权人损害其抵押权时，有权主动请求撤销在后的转让、租赁、或者申请优先于一般债权人执行。但《民法典》之所以规定动产实行登记对抗主义，旨在促使当事人积极办理登记，并使已经办理登记的抵押权具有对抗效力。对于未办理登记的抵押权，出于消除隐形担保的考虑，不应赋予此种抵押权过强的对抗效力。因此，在破产程序中，未登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。”

（2）《物权法》广东高院认为：作为一般债权人的申请执行人不能对抗未经登记的动产抵押权。

裁判要旨：根据民法基本原理，物权恒优先于债权，一般债权人的债权不能对抗担保物权。善意第三人一般是指对同一标的物享有物权之人，自抵押人处受让抵押财产或设定质权并转移占有时，并不知道该财产上已存在抵押权的受让人、质权人等，包括抵押财产的善意受让人，同一动产上的善意、后设、办理了抵押登记的抵押权人，同一动产上的善意、后设的质押人等。本案申请执行人系被执行人的一般债权人，不属于《物权法》第一百八十八条规定的善意第三人，其一般债权不能对抗未经登记的抵押权。齐精智律师认为《民法典》作为新法与广东高院在旧法（物权法）项下得出相反的结论，由于新法优于旧法，应当适用新法的规定。

案件来源：《刘文平、郭伟明、罗哲夫等其他案由执行案》【（2019）粤执复156号】

17、房产已抵押登记,土地另抵押他人，虽登记也无抵押权。

裁判要旨：借款人将自己的房屋抵押给银行，该房屋占用范围内的建设用地使用权应视为一并抵押，在该房屋抵押抵押登记期间，即使案涉房屋所占用土地的土地使用权又被抵押给其他债权人并办理了抵押登记，对该土地使用权的抵押权并不能有效设立。

案件来源：(2017)最高法民申3643号。

18、银行对用已销售的房屋抵押审查有过失的，抵押登记无效。

裁判要旨：永州农商行作为专业金融机构，在审查办理贷款担保时，理应对云天公司房屋销售情况进行认真详细的调查了解。涉案楼盘项目房屋早已建成发售，云天公司也曾用多种形式广告宣传促销楼盘，用于抵押的商铺也已实际出租使用。在此情况下，永州农商行不仅应当预料用于抵押的商铺存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到商铺已经售出的客观事实。原审判决由此认定永州农商行对于抵押商铺未予审慎审查存在过失，因而不属善意取得情形的意见，具有相应的事实和法律依据。永州农商行认为商铺销售情况并非办理贷款抵押必须审查的内容，其亦无从知道商铺实际销售情况，故其已尽审慎审查义务，属于善意取得的意见，理据不足，不予采信。

案件来源：(2011)民提字第29号]大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案，转载于《最高人民法院公报》2012年第6期(总第188期)

19、未办理登记的动产抵押的抵押权人不能对抗其他债权人的查封保全。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

20、抵押人破产，未登记的动产抵押权不能优先受偿。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

21、动产购买价款抵押担保的优先权不能对抗留置权

《民法典》第416条【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

22、当事人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即当事人的抵押权因未及时行使而消灭。

裁判要旨：根据我国《物权法》规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。其立法旨意在于督促抵押权人积极行使抵押权，稳定债权人、债务人与抵押人之间的财产法律关系，防止抵押权人滥用抵押权而损害债务人或抵押人的合法权益。虽然就抵押权行使期间而言，抵押权受到主债权诉讼时效期间的限制，而抵押权本身并非因诉讼时效而消灭，但为防止抵押权人滥用权利损害抵押人的合法权益，在主债权超过诉讼时效的情形之下，依据权利失效原则，抵押权的行使丧失依据，故抵押权本体消灭。因此，上诉人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。被上诉人在一审时起诉要求上诉人撤销设定在涉案房屋上的抵押登记，具有合法依据，一审对此予以支持，当属正确。上诉人关于主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权的上诉意见，其实质是将抵押权作为诉讼时效的客体，这与诉讼时效仅适用于请求权的民法理论相矛盾。并且抵押权长期不消灭的情形增加了抵押人的负担，虽然此时抵押人有权拒绝抵押权人行使抵押权，但抵押人对抵押物的利用与支配受到限制。故上诉人该观点依据不足，本院不予采纳。

案件来源：中国民生银行股份有限公司上海分行诉李惠芳抵押权纠纷【（2016）沪01民终6773号】

23、债务人破产重整期间，债权人不可以行使自己的抵押权。

《中华人民共和国企业破产法》第七十五条在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。

24、以动产价金为主债权的抵押权优先于在同一动产上设立的其他抵押权。

民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条是关于价金超级优先权的规定。

25、司法实践中，设定抵押的二手房买受人可以排除银行作为抵押权人对该房屋的强制执行。

裁判要旨：《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”司法实践中，执行异议之诉案件通常参照执行异议复议规定相关规定，结合案件实际情况判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。执行异议复议规定第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，袁小东、邓常英符合上述四项要件，分析如下：

（一）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封案涉房屋之前签订合法有效的书面买卖合同2011年1月14日，袁小东与吴娟签订《预约合同》。该合同虽名为“预约合同”，但约定了《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的当事人名称、商品房基本状况、商品房总价款及付款方式、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，且签订合同后吴娟收受购房款、袁小东与邓常英按月还贷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该《预约合同》应当认定为商品房买卖合同。签订《预约合同》当日，吴娟、袁小东申请办理公证，四川省成都市高新公证处出具（2011）成高证民字第1323号公证书确认双方当事人签订《预约合同》真实。因《预约合同》签订时间远远早于人民法院的查封时间，亦明显早于天府银行高新支行与号棚山公司之间债权债务的发生时间，不应认定交易双方有通过房屋买卖安排来逃避债务或规避执行的意思。上述交易发生在袁小东、邓常英婚姻关系存续期间，袁小东、吴娟对邓常英亦享有《预约合同》项下权利义务无异议。根据上述事实，本院认定，袁小东、邓常英在人民法院2015年5月18日查封案涉房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同。

（二）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封之前合法占有案涉房屋

袁小东、邓常英举示的2010年3月至6月购买装修材料及家具、物品的票据上，均备注了案涉房屋的地址或房号；结合其举示的物业服务费、水电费、生活垃圾清运费交款收据及物管部门出具的入住证明，能够证明袁小东、邓常英自2010年起装修案涉房屋并占有使用。对于在签订《预约合同》前即占有房屋的原因，袁小东在再审庭审中作出了说明，吴娟予以认可。天府银行高新支行对袁小东、邓常英自2010年起占有案涉房屋提出异议，但未提交证据否定上述事实。本院认定，袁小东、邓常英在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。

（三）关于袁小东、邓常英是否已支付全部价款

2011年1月14日袁小东向吴娟支付161100元后，吴娟对案涉房屋在扣除尚欠银行贷款部分以外的权益已经全部转让给袁小东、邓常英，此后均由袁小东、邓常英偿还银行按揭贷款。在袁小东、邓常英按约履行合同义务的情况下，吴娟对案涉房屋不再享有购房款的请求权或其他权利。本院认为，对于吴娟对案涉房屋应有的份额而言，袁小东、邓常英已经支付了全部对价。

（四）关于案涉房屋未办理过户登记是否系因袁小东、邓常英自身原因

袁小东、邓常英在购买案涉房屋时知晓该房屋设有银行按揭贷款但未重新办理抵押，该交易安排不具有违法性，因而袁小东、邓常英并不因此而具有法律上的可责难性。袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应当限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险。2015年5月，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的方式主张办理权属变更登记，虽然其在起诉状中称因得知吴娟负债提起诉讼，但是作为已支付了大部分房款并长期居住在案涉房屋的买受人，袁小东、邓常英诉请办理权属变更登记符合常理，并非必然以恶意对抗执行为目的。综合上述情形，本院认为，不应认定未办理过户登记系因袁小东、邓常英自身过错。

此外，综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，自2010年即占有使用，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对袁小东及邓常英、特别是邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。

综上所述，袁小东、邓常英的再审请求成立。二审判决适用法律、处理结果不当；一审判决适用法律不当，但是判决结果正确。

案件来源：《林贞祥申请执行人执行异议之诉再审案》【（2020）最高法民再233号】。

综上，抵押权即使有效设立后，也并非一定能实现。

作者：齐精智

来源：法务之家

来源：山东高法