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董藩表示：坚决不能取消预售，但贷款合同要交房的时候办

这些年在城市化的推动下，我们的房地产市场迎来了前所未有的发展，几亿农民进城给城市住房带来了强大的需求，为了满足这么多人的居住需求，房产投资者拿地建房的积极性很高，而在商品房预售制的影响下，很多人都提前拿到了购房机会，只是房子需要两三年后才能正式交房入住，当然也这从很大程度上降低了开发商们的投资成本，自身完全只需要准备一定的启动资金即可，后面的建设资金完全可以从购房者手里获取，相当于购房者自己出钱请了开发商盖房子，而开发商又能从中赚到不菲的利润回报，可以说是空手套白狼的好事情，在这些利好条件的加持之下，我们的房地产市场这些年发展的如火如荼！

但过热的楼市让房价涨幅也越来越快，几乎每个房产投资者所到之处，房价都要发生明显的上涨趋势，房价已经远远超出了普通人的收入承受能力，对于高房价的调控迫在眉睫。而自去年下半年开始，全国楼市竟然真的进入了一个下行通道，开发商们的资金压力一下子就大了起来，这其中就导致了不少楼盘因为资金问题，而出现了停工的情况，即便是到了今年一些开发商停工的楼盘都没有全面复工，这让购房者是心急如焚，毕竟花了几十万上百万买的房子，并且现在房子没住上，却要每月偿还银行的房贷，如果开发商不复工，那么自己悬着的心就掉不下来。

对此诸如马光远、任泽平等专家都表示是时候要取消商品房预售了，这样才能一手交钱一手交货天经地义，但也有一些专家认为不该取消商品房预售。最近北师大教授董藩接受采访就表示，预售制不能取消只能完善，预售的产生有其必要性。有的经济学家强调必须要取消，这是完全错误的，他们根本没有理解预售制的积极意义。我们可以预售，但是贷款合同要交房时再办。

虽然董教授对于取消预售不赞成，但是他也认为贷款合同要在交房的时候办理才行，对于他的这番观点笔者还是比较支持的，虽然商品房预售给购房者带来了一些风险，可预售制肯定是有存在的意义，想要解决楼盘停工购房者还要偿还房贷的方法，董教授则认为预售制可以不取消，但购房者的贷款合同可以在交房的时候办理，其实这就很好的规避了这个问题，至少在笔者看来，如果交房的时候才开始向银行贷款，那么购房者的权益还是受到了很好的保护，至少房子交房了才开始偿还房贷，而不是像现在一样，房子都还没交房就要还房贷，这从很大程度上降低了购房风险，同时把关系也做的更加简单，在交房之前，只有开发商和购房者两个角色参与。

所以对于这次董教授的观点，虽然不建议取消预售，但也给购房者降低风险出谋划策了，如果真的能够像董教授这样操作，那么今后的楼市中购房者就可以完美的避开停工烂尾的楼盘，只要开发商一天不交房，那么自己也就无需偿还银行的贷款，不会像现在这样。总之，董教授这次的观点还是考虑得比较全面，既能保留预售制对于房地产市场发展的作用，同时也保障了购房者的权益，不失为一个良策！

探究预售制背后的贷款逻辑：银行为何愿意办理大额、实际无抵押的按揭？

近期，围绕烂尾楼、停贷断供，以及随之而来的期房预售制等问题的讨论甚嚣尘上。在不断细究的过程中，不管是当事人还是公众都开始反思这一运行了数十年的制度中的细节，并拷问其诸多不合理之处。

7月21日，关于楼房烂尾风险是否该取消期房预售的问题，银保监会新闻发言人、法规部主任綦相在国新办举行介绍上半年银行业保险业运行情况新闻发布会后接受记者提问时回应，是否该取消期房预售关乎整个房地产新模式，国家会统筹考虑这个问题。“这不仅仅涉及金融监管政策，还需要住建部、人民银行等多个部门统筹政策协调。”

在这一讨论中，一个关键点指向的是预售资金的监管制度。21世纪经济报道记者就当前现实中的预售资金使用方式问题，分别向开发商、银行、律师等多个相关主体进行了解，得到的回复具有较高一致性，其中最大的一致即：“每个地区都有自己的一套规定和流程，很不一样，差别很大。”

一位银行人士对记者表示，对预售资金的监管账户要求每个地区很不一样，差异很大。-视觉中国

各地监管、流程差异很大一位开发商人士对记者表示，原则上要求监管部门（房管局）、银行共同签署一份监管协议，但实践中，很多地区监管部门并不在协议上签字，也很少参与监管账户资金的放款行为，所以主导权基本在银行方面。“除非某个地区爆出了风险，监管部门可能会加大一下关注力度。”

一位银行人士对记者表示，对预售资金的监管账户要求每个地区很不一样，有的地区需要房管局盖章；有的地区比如上海，银行自己审核工程进度后，再按工程进度放款就行；有的甚至对优质企业明确可以适度放松要求。

“总之差异很大，各地监管协议一般有标准要求，理论上应该按照协议要求来放款。但现实中，各种情况都有可能发生，比如开发商做假材料，或者没有付款需求却伪造付款需求，实际套取资金等。”上述银行人士向记者表示。

另有多位银行人士也向记者承认，银行在对预售资金账户上要求相对比较宽松。

据21世纪经济报道记者了解，预售资金监管账户一般开设在为该项目发放开发贷的银行，账户名往往就叫“xx预售监管账户”。值得注意的是，监管账户虽然开设在开发贷银行，但是为项目办理按揭贷款的往往涉及多家银行，这些按揭银行在商品房预售阶段发放的按揭贷款也不一定都按要求进入监管账户，直接进入开发商指定的其他账户的情况也很普遍。

这种地区化的差异或许有望得到改变。

据新华社今年2月份报道，商品房预售资金监管新规已经出台，这是首份全国统一的预售资金监管文件。距离1994年城市房地产管理法出台，从立法上确立商品房预售制度时隔28年。其间，我国相继出台了商品房预售管理办法等文件。

银行为何发放预售房贷款？为什么对预售资金监管账户的相关规定，并不如其他方面那么严格？为什么在没有统一规定的情况下，银行却愿意配合开发商滥用预售资金？

一位房地产行业资深人士对记者表示，预售资金可以理解为购房者为开发商提供的一笔大额、无息融资，降低了开发商的成本和风险，从而间接支持了银行的贷款利息收入，以及政府的相关收入。“从这个意义上看，开发商和银行是利益共同体。”

对购房者个人而言，无法具体知晓，其实也并不关心这背后究竟是如何运作的，只要所购买的房子按时交付，价格还能持续上涨，就皆大欢喜。直到出现烂尾楼，才发现陷入了拿不到房子还要持续还贷的尴尬处境，莫名其妙承担了某种远超过个人控制能力的风险。

住房按揭贷款作为一种舶来品，上世纪90年代引入中国，经过了多项改造后形成了我国特有的一种金融工具。在一般定义上，住房按揭是指购房者以所购住房作抵押而从银行获得贷款，购房者按照按揭契约中规定的归还方式和期限分期付款给银行，银行按一定的利率收取利息。

可以看出，这一业务的核心是“抵押”。这放在现房销售中很好理解，购房者买房的同时就获得了房产证，再将其抵押给银行；但是在期房预售中，在真正交房之前，购房者并没有获得房产证，那么此时，“抵押”给银行的是什么呢？

答案是并没有实质的抵押，有的只是开发商的担保，以及登记宣告一份未来抵押的权利。

市场人士多将中国内地的住房按揭制度和预售资金账户监管制度，与中国香港的模式进行对比。记者对此也进行了了解，一位香港地区的人士对记者称，按照当地的规定，期房预售只能通过律师，由律师开设监管账户并全程监管账户资金的运用。更大的区别是，银行只能在交房之后跟个人签署按揭贷款协议，也就是只有现房才能办理个人住房按揭贷款。

对于办理按揭贷款的时点规定，中国内地市场也经历了几次变化，目前通行的要求是，在项目结构封顶之后允许办理按揭贷款，相比早前是一种更严格的要求，此前有的项目在动工之初就允许向个人办按揭。尽管如此，在项目结构封顶和交房之间仍然有一段没有抵押的“真空期”，也正是这一阶段导致了种种问题的出现。

按揭时点的不同所导致的差异，看起来是银行介入时点不同、承担的风险不同。实质上，是购房者所承担的责任和风险不同：交房之后开始按揭，购房者承担的责任范围在抵押物即房子本身；交楼之前按揭，购房者承担的责任范围从房子本身的风险，扩展到包括不能交房的风险。

不过进一步而言，这些作为银行的业务对象，其所有的风险进而也变成银行的风险。从银行的角度看，如此注重风险的机构，为什么在没有抵押的情况下，就愿意向个人发放一笔如此大额的贷款呢？

上述银行人士对记者表示，其实是有担忧的，银行希望监管部门规定建好交楼之后再开始办按揭，但是规则就是交楼之前就可以办按揭，如果规则是这样，那即使有的银行认为不应该这样做，也一定有银行愿意去做，最后就是银行为了争夺市场都开始这样做。“我们之前就是不做按揭的，这几年也开始做了。这个市场太大了，你不做有的是银行做，而且业务长期、稳定、客户质量高。”

上述开发商人士对记者表示，从银行的逻辑来看，个人购房者都已经掏出了好几成首付的真金白银，不可能冒着当老赖的风险不还贷，都是正常的购房者，所以这种风险概率是极小的。

不管是按揭前置，还是预售资金账户监管的宽松，都大大加速了资金运用效率。过去几十年，中国的房地产市场经历几十年持续快速上涨的繁荣阶段，这一背景环境一定程度上扮演了催化剂的角色，但是行情掩盖了很多问题，上升周期中，政府、银行、开发商、购房者均是获益者，其中的风险或许被忽略。

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以房屋买卖为名套取银行贷款,买卖合同是否有效?(附典型案例)

作者唐青林李舒

转自：法客帝国

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阅读提示

本案中，房地产开发商与他人通过签订商品房预售合同、办理商品房抵押贷款的合法形式，掩盖非经合法程序获得银行贷款资金的非法目的。法院认为，双方之间的房屋买卖关系并非双方的真实意思表示，系无效的民事行为。无效的合同自始没有法律约束力，因此该合同产生的权利义务应恢复至原来的状态，双方应当共同对抵押贷款承担连带清偿责任。

裁判要旨

开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，双方系以合法形式掩盖非法目的，商品房买卖合同应属无效。

案情简介

一、2007年8月29日，陈甲与东鹤房产公司签订《商品房预售合同》。同日，陈甲付首付款16万元。2007年9月16日，光大银行青浦支行将贷款37万元转入陈甲授权贷款转入的东鹤房产公司帐户。2007年9月，陈甲办理诉争房屋的预告登记手续。

二、2010年12月28日，陈甲以东鹤房产公司逾期交房为由诉至上海市青浦区法院。双方的争议焦点为陈甲与东鹤房产公司间是否存在真实的房屋买卖关系。

三、上海市青浦区法院认为，陈甲、东鹤房产公司之间并不存在真实的房屋买卖法律关系，东鹤房产公司与陈甲签订商品房预售合同系帮助东鹤房产公司获得银行贷款，因此房屋买卖合同无效。由于东鹤房产公司已经偿还了部分贷款，因此法院判决陈甲对于剩余贷款及本息承担还款责任。

四、2011年，陈甲不服一审判决向上海第二中院提起上诉。上海第二中院裁定驳回起诉，维持原判。

裁判要点

本案中，陈甲与东鹤房产公司通过签订上海市商品房预售合同、办理商品房抵押贷款的合法形式，掩盖东鹤房产公司非经合法程序获得银行贷款资金的非法目的，因此陈甲与东鹤房产公司之间的房屋买卖关系并非双方真实意思的表示，系无效民事行为。无效的合同自始没有法律约束力，因此该合同产生的权利义务应恢复至原来的状态。因东鹤房产公司已通过包括直接代为陈甲归还贷款的方式以及通过东鹤房产公司职工将款项转帐给陈甲的方式返还了房款，该两项数额也已超过东鹤房产公司收到的贷款金额，故东鹤房产公司已无须再返还陈甲房款，且光大银行青浦支行与陈甲签订抵押合同时，并不知晓陈甲与东鹤房产公司房屋买卖的真实目的，故光大银行青浦支行善意取得对系争房屋的抵押权，因此借款人陈甲应一次性归还剩余贷款及利息，光大银行青浦支行在收到还款后应当撤销设定在系争房屋上的抵押登记。

实务经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。当事人以合法形式掩盖非法目的的，合同应当认定无效。“以合法形式掩盖非法目的”中的“目的”，应当是合同双方共同的目的，要么是合同双方通谋的结果，要么是双方共同明知或理应知道的。如果合同一方对于另一方采用非法手段的事实不知晓，而是在受欺骗情形下签订的合同，此种情形下签订的合同应属于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，系可变更、可撤销事由。（详见裁判规则二）

值得注意的是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项对于非法套取银行贷款并转贷的情形作出了特别性规定，即借款人事先知道或者应当知道出借人系套取金融机构信贷资金后又高利转贷情形的，民间借贷合同无效。该法条包括两个要件，一是出借的资金来源系“金融机构信贷资金”；二是借款人事先知道或者应当知道资金的上述来源。

延伸阅读

当事人以合法形式掩盖非法目的的，合同自始无效。

案例一：武汉华艺轩家具有限公司与湖北鑫汇置业发展有限公司、武汉文华集团有限公司居间合同纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院（2016）鄂民终201号]认为，“《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是居间人促成委托人与第三人订立合同，居间人既不是订立合同的当事人，也不是任何一方的代理人，仅是为委托人订立合同提供媒介作用的介绍人。湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第01017、01018号民事判决认定，出借人与鑫汇公司、华艺轩公司签订借款合同，华艺轩公司、鑫汇公司分别出具《担保承诺函》、《还款承诺书》未违反法律禁止性规定，合法有效。上述判决仅仅确认出借人与鑫汇公司的借款法律关系，与华艺轩公司的担保法律关系合法有效，对本案涉及的居间法律关系并未认定。

本案中，华艺轩公司既是两份借款合同的当事人，也是借款合同署名的中介人，不符合居间人非订立合同当事人的基本特征。居间人为委托人提供订立合同的机会，介绍、推介签约合同的对象，借款合同并未确定是鑫汇公司还是出借人委托介绍订立合同的，且借款合同约定支付中介费用的账户为亦本案借款合同的出借人刘小华、刘琴霞，借款合同中的中介费用为借款合同的出借人所收取。华艺轩公司与出借人之间具有关联性，但实际利益人仍为出借人。因此，鑫汇公司与华艺轩公司之间不存在真实居间法律关系，系出借人以合法的居间形式掩盖收取巨额高息的非法目的。华艺轩公司主张其与鑫汇公司之间存在真实居间法律关系与本案的客观事实相悖。”

以合法形式掩盖非法目的应是指合同双方有共同规避法律的故意。如果合同一方对于另一方采用非法手段的事实不知晓，而是在受欺骗情形下签订的合同，此种情形下签订的合同应属于“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，系可变更、可撤销事由。

案例二：安徽肥东农村合作银行与合肥康宝衣帽有限公司借款合同纠纷二审民事判决书[安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00655号]认为，“本案刘玉良的刑事判决已经生效，该刑事判决认定刘玉良以欺骗手段取得银行票据承兑，构成骗取票据承兑罪。刑事判决认定刘玉良骗取票据承兑的犯罪事实涉及本案与肥东农合行之间的承兑款项。康宝公司上诉认为刘玉良一开始便以非法占有银行资金为目的，并通过提供虚假经销合同隐瞒真相的手段骗取银行资金。该承兑协议虽然在形式上是合法的，但目的是非法的，符合《合同法》第五十二条第三项所规定的以合法形式掩盖非法目的合同无效的情形。对此分析如下：首先，刑事犯罪与民事行为分属刑法和民法两个不同的法律规范调整。民法规范与刑法规范的竞合必然引起民事责任与刑事责任的共同存在，某一行为在刑法领域被认定为犯罪行为，并不当然否定民法上的评价。其次，骗取票据承兑罪是指行为人为取得贷款，采取欺骗的手段或虚构事实骗取金融部门的信任，而后与金融部门签订借款合同。刑法评价的标准是采用虚假的手段，骗取银行贷款行为的本身，而对在此过程中订立的合同效力仍应依据《合同法》相关规定作出认定，只有符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，才应认定合同无效。再次，《合同法》第五十二条第三项所规定的以合法形式掩盖非法目的应是指合同双方有共同非法目的，即双方有共同规避法律的故意。如果合同一方对于另一方采用非法手段的事实不知晓，而是在受欺骗情形下签订的合同，此种情形下签订的合同应属于《合同法》所规定的‘一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同’，系可变更、可撤销事由。本案中，从生效刑事判决认定的事实看，刘玉良作为玉荣祥批发部的业主，同时又是康宝公司的总经理，向肥东农合行提供虚假的《购销合同》、编造资金用途等，骗取肥东农合行的信任与其签订了《承兑协议》及《最高额抵押合同》，肥东农合行在签订协议的过程中，对刘玉良的诈骗手段并不知情，而是作为一个民事主体与之进行正常的交易活动，无证据证明肥东农合行参与了刘玉良诈骗资金等不法行为。因此从双方的民事关系看，刘玉良的违法行为，并不必然导致合同无效，而是属于变更、撤销合同的事由，是否行使撤销权，肥东农合行具有选择权。本案肥东农合行未请求撤销合同，故案涉《承兑协议》仍应按有效认定。《最高额抵押合同》作为《承兑协议》的从合同，也应认定有效。康宝公司关于《承兑协议》及《最高额抵押合同》无效的理由以及原审认定刘玉良是否犯罪与本案纠纷属于两个法律关系错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。”

案例三：成都龙祥旅游资源开发有限公司与成都市彭州龙洋小额贷款有限责任公司等借款合同纠纷二审民事判决书[四川省高级人民法院（2015）川民终字第592号]认为，“龙祥旅游公司主张杨长明以龙祥旅游公司名义签订的《保证合同》、《抵押合同》，单方出具的《股东会决议》均是为了达到实施合同诈骗，骗取龙洋小额贷款公司贷款之目的而实施的犯罪手段，属典型的以合法形式掩盖非法目的的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该两份合同属于无效的合同。对此，本院认为，‘以合法形式掩盖非法目的’的合同，是指当事人签订的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，合同应当无效。‘以合法形式掩盖非法目的’中‘目的’，应当是合同双方共同的目的，要么是合同双方通谋的结果，要么是双方共同明知或理应知道的。本案中，虽然龙祥旅游公司主张杨长明私刻公司公章签订《保证合同》、《抵押合同》，实施合同诈骗，但龙祥旅游公司并未提供证据证明龙洋小额贷款公司与杨长明通谋实施诈骗，或龙洋小额贷款公司明知或理应知道杨长明签订合同是实施诈骗而与其签订合同，即龙祥旅游公司没有提供证据证明在缔约过程中，龙洋小额贷款公司与杨长明双方有共同的非法目的，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条‘当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果’的规定，龙祥旅游公司应当承担举证不力的不利后果，其关于《保证合同》、《抵押合同》属于‘以合法形式掩盖非法目的’的合同，应当无效的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。”