金融疑难案件（249）|用于业绩对赌的股票又设立质押，以谁为优先

【大王律师】

本案案由在一审阶段被定为股权转让纠纷，但二审法院认为认定范围过窄，因本案的履行不仅仅涉及股权转让问题，故修改为合同纠纷。

本案的焦点就是在于质押权与股票回购权的冲突，是不是一律遵照“物权先于债权”？本案中，法院依据民法第443条第2款“基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。......”的规定，认为东方证券明知徐蕾蕾提供质押的股票存在被1元回购的风险却仍愿意接受质押，应视为东方证券和徐蕾蕾在出质时已协商同意该股票可在出质后转让。

法院作出判决，必须基于协议的相关约定，即，裁判者的判罚必须具有合同依据。民商事纠纷案件的审理，亦应保持谦抑，尊重私法自治和契约自由。

另外，本次的专题系对赌协议可能涉及合同诈骗罪的探讨，如何正确区分合同诈骗与民事违约行为的界限，这是一个新的视角，有一定的现实意义，值得一读。

【案情摘要】

第一部分，一审法院的裁判观点

（一）案涉各协议的性质认定

本案中，根据《皇氏集团购买资产协议书》《皇氏集团购买资产补充协议书》《盈利预测补偿主合同》《盈利预测补充协议》的核心内容，各协议应整体认定为对赌协议，即估值调整机制。

对赌协议创设的价值在于规避目标公司未来盈利能力和发展前景的不确定性所带来的商业风险，激励目标公司勤勉尽职，实现互利共赢。

（二）案涉各协议的效力认定

1、本案中，皇氏集团在受让股份后即成为盛世骄阳公司的唯一股东，持股比例为100%。

2、皇氏集团作出投资决定之前，其对目标公司发展前景的判断是依据对过往业绩数据以及行业整体走势的判断，并不一定真正探查到目标公司的真实经营能力和财务状况。

3、为了让皇氏集团放心投资，故目标公司的大股东愿意与其签订对赌协议，作为对皇氏集团投入巨额资金的补偿和担保。基于私法领域意思自治的精神，法院应对缔约双方订立的对赌协议予以尊重，同时案涉各协议的内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力。

（三）具体民事责任的认定

1、关于皇氏集团主张的各项补偿问题。

（1）徐蕾蕾在《盈利预测补偿主合同》中对盛世骄阳的净利润、运营收入占比作出补偿承诺，现合同约定的补偿条件已经成就，皇氏集团据此主张补偿，具有合同依据。

（2）具体补偿如下：

根据《盈利预测补偿协议书》的约定及专项审计报告，徐蕾蕾应向皇氏集团支付运营收入比例指标补偿款67531600元；

根据《盈利预测补偿协议书》的约定，徐蕾蕾应向皇氏集团进行净利润补偿，补偿原则为先以其本次认购的股份进行补偿，所持股份不足时采用现金方式进行补偿，应补偿的股份数为22405300股。

徐蕾蕾持有皇氏集团股份22640630股，由于东方证券对其中的20630767股、上海通华商业保理有限公司对其中的200万股，共计22630767股享有质押权，徐蕾蕾可用于补偿的股份数显然不足。经释明，皇氏集团明确表示在本案中不放弃要求徐蕾蕾以现金方式进行净利润补偿的权利。则徐蕾蕾就净利润应补偿的现金数为210834000元。

2、关于皇氏集团主张的其他费用问题。

皇氏集团主张的一审阶段律师费50万元、重审阶段律师费60万元和保全责任保险费63803.1元，符合《盈利预测补充协议》的约定，具有合同依据，依法予以支持。

3、关于孔晓对徐蕾蕾的债务承担何种责任的问题。

虽然《盈利预测补偿主合同》《补充协议》均签订在徐蕾蕾与孔晓建立夫妻关系之前，但孔晓与皇氏集团签订《房屋抵押合同》时知晓并认可徐蕾蕾在上述合同项下的债务，并愿意以家庭共同财产提供抵押担保，应认定孔晓系以实际行为对徐蕾蕾婚前债务作出追认。

第二部分，皇氏集团的上诉理由

1、东方证券与徐蕾蕾签订质押协议时，已知晓对徐蕾蕾与皇氏集团有对赌事实，皇氏集团有权在徐蕾蕾未完成业绩承诺时以1元回购股票。

东方证券在此情形下，仍然自愿与徐蕾蕾签订股票质押协议并接受该质押股票，可以认定东方证券已决定接受相应的商业风险。

2、徐蕾蕾应补偿的股份数为22405300股，其合计持有皇氏集团公司股票为22640630股，故其用于补偿的股份是充足的。

3、东方证券与徐蕾蕾签订股票质押协议，构筑恶意串通，扰乱证券市场管理秩序，严重损害包括皇氏集团在内的中小股东利益，其股票质押协议及质押权均为无效。

第三部分，东方证券的答辩意见

1、东方证券的质权设定先于皇氏集团的回购请求权，且前者系物权，而后者系合同之债，物权应优先于债权。

2、对于东方证券和徐蕾蕾之间的股票融资交易，皇氏集团于2016年年度报告及2017年一季度报告均明确记载该事实，但一直未对此提出异议。

第四部分，二审法院的裁判意见

本案的争议焦点系皇氏集团是否有权主张其以1元价格回购案涉质押股票。

(一）案涉各协议约定的资产交易方案与盈利业绩承诺、补偿方案均为交易各方在自愿平等、协商一致的基础上达成，系真实意思表示。

该协议所涉及的收购盛世骄阳公司100%股权，属于皇氏集团的重大资产重组项目，已经该公司的董事会、临时股东会审议通过，并经中国证券监督管理委员会核准后实施。

该协议没有违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，且已履行完毕。

(二）协议约定的业绩补偿条件已经成就，徐蕾蕾应按约定向皇氏集团补偿净利润差额和运营收入差额，具体数额由双方认可的会计师事务所出具《专项审核报告》予以确定。

(三）系争股票在被设定质权的情形下，应否被回购

1、皇氏集团在与徐蕾蕾签订的协议在巨潮资讯网依法公开，东方证券作为专业机构应当知悉被质押的股票属于业绩对赌的限售股，客观存在被皇氏集团以1元钱回购的风险。

2、案涉股票被设定限售，在一定时间内不能解禁、不能转让，其动因就在于业绩对赌。一旦条件成就，就会被回购并且注销，不属于一般种类物。

3、依据民法第443条第2款“基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。......”的规定，东方证券明知徐蕾蕾提供质押的股票存在被1元回购的风险却愿意接受质押，视为东方证券和徐蕾蕾出质时已协商同意该股票可在出质后转让。

【专题】

2019年9月11日，最高人民法院发布的《九民纪要》指出，对赌协议，是一个约定俗成的称呼，是投资方在与融资方达成股权性投融资协议时，为解决投融双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称及代理成本，而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议或条款。在对赌协议签订、履行过程中，可能因估值过高或约定条件无法兑现而发生民商事纠纷案件。

真正的问题是，由于并购双方的信息不对称，被并购方为了获取高额回报或达到承诺的业绩目标，通过虚构合同、虚增业绩、虚增资产等方式进行财务造假时，是否构成合同诈骗罪。该类案件的法律关系复杂，刑民交叉的新形态，对于该类案件的办理，须在对赌协议情景下，界定民事合同欺诈与刑事合同诈骗罪的边界。

一、对赌协议涉罪情形的概述

（一）“对赌协议”的民事立场及其对刑事判断的启示

1、对赌协议的民事立场及效力

如何认定对赌协议的效力，在民事诉讼中有一个思想上的转变过程，即从不认可对赌，到逐步认可投资方与目标公司的股东或者实际控制人对赌，最终全面认可投资方与目标公司的股东、目标公司共同对赌，以及投资方仅与目标公司对赌等形式。

《九民纪要》明确提出，对赌协议通常有效，尤其是对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的对赌协议。在投资完成后，投资人兼具债权人与股东的双重身份，该对赌协议如无其他无效事由，应认定为有效并实际履行。

《九民纪要》改变了投资方与目标公司对赌无效的裁判规则，其将对赌纠纷的裁判规则由合同效力的单一维度转变为合同效力与合同履行两个维度，丰富了对赌纠纷的裁判逻辑，把对赌协议置于可实际履行性标准的审查之下，该变化体现了裁判者尊重市场逻辑，司法对于金融创新的谦抑性。

2、民事立场对于犯罪认定的启示

（1）民事上需要平衡双方利益，而非一味地保护投资者

一种观点认为，对赌协议实际是对投资方旱涝保收的承诺，违背了商事活动等价有偿、风险共担的基本原则，违背了公序良俗。对赌协议的非正义性决定了其本质上的无效性。但是，《九民纪要》规定，投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，法院会依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。若目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。

之所以只允许投资方在目标公司有利润的情况下才可以获得金钱补偿，是因为投资方不仅是目标公司的债权人，还是目标公司的股东，如果允许投资方在目标公司亏损的情况下获得金钱补偿，无异于允许其抽回出资，不承担交易风险。因此，目标公司有利润时方可承担金钱补偿义务，目标公司亏损时则不对投资方进行补偿，体现了司法对于投资方应承担一定投资风险的价值判断。

（2）考虑对赌协议的特殊性，轻易不动用刑法进行规制

对赌协议不同于一般合同，其订立的缘由在于公司的估值困境。出资时，投资方与融资方对于企业的价值难以达成一致看法，最后只能形成一种博弈：先设定一个业绩目标，如果企业在约定的期间内实现了这一目标，这意味着企业价值在开始时被低估，此时投资方须补偿融资方；如果企业届时未能实现这一目标，说明企业价值在开始时被高估，此时，融资方须对投资方作出补偿，有攻有守。即，投融资双方将估值的不确定性暂时搁置，让事实来证明，并据此调整交易金额。

如果融资方提供的目标公司的资料真实，没有虚假陈述，那么相关的纠纷后只涉及民事责任的承担问题。

民事赔偿责任应当包括合同履行后的预期可得利益，在投资方无法举证该获利具体数额或标准时，可参照股权回购价格认定对赌协议签订时融资方可以预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（3）对赌协议的双方应遵循诚信原则，造假可能构成合同诈骗罪

在合同约定的补偿条件成立时，引资者（目标公司股东）应遵循诚信原则，依约履行补偿义务，法律亦作出肯定性评价；若其违背诚信原则，在对赌协议签订、履行过程中，以非法占有为目的骗取他人财物的，则可能课以合同诈骗罪。

（二）对赌造假被判合同诈骗罪的情形

对赌协议主要涉及两类约定：其一，业绩补偿对赌。即约定融资方在约定期限内达到约定的财务指标，由投资方给予相应的金钱补偿；反之，融资方应当按约定向投资方支付货币补偿，或向投资方转让股权，或向投资方回购目标公司的股权。其二，股权回购对赌。目标公司须在约定期限内实现上市，否则，融资方应当按照约定向投资方回购股权。实务中，针对前述两种类型的对赌协议，均有涉嫌刑事犯罪的案例。

一般采取的造假手段包括：其一，虚构合同，即通过伪造电子章和电子签名制作虚假合同，或通过找客户公司的相关人员配合签名、签章制作假合同，或者使用已经取消的合同来代替有效合同，或者用合同的复印件来代替没有签署的正式合同；其二，与某些公司，如广告代理公司签订合同后，再取消合同，但仍将该合同作为实际履行的合同进行财务记账；其三，调整合同折扣，虚增利润，制造公司具有强大盈利能力的假象。

在投融资实务中，虚构企业规模以吸引投资或者隐瞒公司债务、担保情况，又或虚增公司净利润等，对于上述现象，要认定合同诈骗罪，须按照合同诈骗罪的构成要件来考虑案件的关键点。

二、对赌交易虽有造假但不宜定罪的情形

涉及对赌协议的纠纷案件，往往处在民事违约和刑事犯罪的交叉地带。处理类似案件，需要考虑的基本逻辑是：

首先，要关注财务数据不实是由于行为人主观上有意为之还是存在其他客观因素，这将关系到能否认定为民事合同欺诈。

其次，即便认定存在故意造假，还要关注行为人究竟有无履约能力，如果有一定履约能力且其后积极履约的，难以认定其存在非法占有目的。

再次，检验被害方有无遭受超出应支付金额的实际损失，如果没有实际损失则应考虑出罪。最后，即便被害人有财产损失，还要同时顾及被害方能否通过调解、仲裁或民事诉讼等途径获得相应救济，以及行为人是否有合理抗辩的理由。总之，不能随意动用刑事司法力量处理民事纠纷，被害人能够通过执行程序挽回损失的，就不宜认定为合同诈骗罪。

（一）分析被告人是否针对交易的重要事项实施欺骗

诈骗罪的构造要件是实施欺骗行为，使被害人陷入错误认识后“自愿”交付财物。对于欺骗行为的判断，需要考察行为人是否就“作为交付判断基础的重要事项”进行欺骗。如果行为人立足于某些无关紧要的事实引起被害人错误的，该行为就不属于诈骗罪的实行行为，自然也就没有成立诈骗罪未遂的可能性。

事实上，如果融资方声称某种投资很安全，一定会获得价值回报，这只是表达行为人的主观价值判断，不涉及可验证的客观事实，此时，被告人并不构成诈骗罪，被害人需要自我答责，否则就可能过于扩大处罚范围。

其一，在涉及对赌的案件中，行为人就合同个别条款内容所进行的虚假表述，不影响投资者的整体性实体权利的，不属于针对重要事项的欺骗。

其二，在对赌协议签订和履行过程中，针对交易的重要事项进行欺骗的，可能构成犯罪。

根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。具体包括以下五种情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

在认定合同诈骗罪时，投资方的某一行为是否属于《刑法》第224条合同诈骗罪的“其他方法”争议最大。此时，需要对刑法进行体系解释，即必须符合合同诈骗罪构成要件的基本要求，且与法条中已列明的前四种行为方式在性质上具有一致性。

这里的“其他方法”主要包括：虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的；将违法、犯罪所得财物作为担保物，利用欺骗手段诱使对方签订合同的；利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订合同骗取对方当事人财物的；采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的；行为人作为债务人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务的；空壳公司骗款的；等等。

上述情形均具备如下特征：行为人既没有履约能力，也没有履约意愿，无论是对事实的查明还是身份的查明，被害人均无法通过自主行为完成，也就决定了被害人无法通过民事救济手段挽回损失，行为人的行为超出了民事侵权的范围，应当由公权力介入进行救济。

无可讳言，融资方大多存在一定程度的投机心态，甚至赌博心理，本来目的是降低风险、谋求双赢的对赌协议，却变成了谋求短期暴富的工具，脱离了其融资机制的本意。

通常情况下，投融资双方所掌握的目标公司的信息是严重不对称的，投资方无法深入了解目标公司，只能从外部的一些公开信息进行分析。即使聘请了第三方机构对目标公司进行尽职调查，亦无法对目标企业的资产状况、经营风险及盈利预期等作出准确的评价，这样一来，协议中的对赌条款的设计越发简单，投资方的投资风险不断加大。

在协议签订环节，融资方的欺骗行为主要是估值造假，使投资者以经审计的目标公司利润为基础获取业绩补偿的目的落空。在协议履行环节，融资方主要是通过各种造假恶意阻挠或拒不履行对赌回购。回购义务属于金钱给付之债。融资方可能隐瞒其真实的经营利润，制造经营亏损、无力偿付的假象，或故意制造减资程序的障碍。

涉对赌协议的诈骗犯罪的特质是：融资方签订对赌协议时虚假高估目标公司的价值，以及存在履行合同时对目标公司实施利润造假等行为，当危险现实化为危害后果时，诈骗行为成立。当然，在对赌期内，如果投资方的具体损失无法计算，亦会影响对诈骗行为性质的判断。此外，融资行为虽然有欺骗的成分，但是处于诈骗罪与民事纠纷的临界点时，宜尽量以民事纠纷解决机制进行处理。

（二）必须关注评估报告造假但行为人可能无罪的情形

在实务中，行为人在评估报告中并未对目标公司的真实价值如实反映，但不能在评估报告造假和行为人有罪之间简单地划等号。

其一，在没有欺骗的情况下，双方先谈好大致价格框架再做评估的情形。

其二，评估有一定程度虚假，但后来在对赌期内兑现利润和收益，可以认为该造假并不涉及交易中的重要事项。

有的案件中，行为人在其公司被上市公司收购时，恶意伪造公司业绩，虚增估值数十亿，但后来的经营没有给对方造成损失，或通过另外的方式弥补对方损失，可以认为其不构成合同诈骗罪。对此可以解释为融资方的非法占有目的无法证实，缺乏主观的违法要素。

其三，对估值、利润的评估有争议，或难以确定造假的情形下，不宜轻易认定行为人就重要事项实施欺骗。

其四，行为人虽然在评估报告中造假，但其具有还款意愿和还款能力的，估值调整机制没有失灵，不能轻易得出有罪结论。

对赌并购交易中的交易对价，往往是双方在共同商议的基础上，以收益法为依据，通过估算被评估资产的未来预期收益并折算成现值，借以确定被评估的资产价格。投资方买下的是目标公司未来的回报，交易价格只不过是对未来收益的折现。

若是目标公司能够兑现对赌承诺，给投资方带来预期收益，即便在合同签订时，目标公司的既往业绩存在一定“水分”，亦不会根本性地影响到对目标企业的价值评估，更不会影响到投资方交易目的的实现。

根据《金融犯罪座谈会纪要》的规定：“在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则……对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”换言之，对于诈骗类犯罪中“非法占有目的”的认定，需要结合行为人的客观行为、行为后果等来综合推定。

涉对赌协议案件的定罪逻辑是，先列举目标公司资不抵债的背景，侧重于考察被告人隐瞒真相，虚增应收款、虚增利润等欺骗行为，进而认定目标公司客观上不具有相应的并购价值和履约能力。但是，以此得出的司法裁判结论往往忽视了行为人为目标公司经营发展所做的努力，以及目标公司在对赌期内无法完成业绩的诸多复杂因素。裁判者不能单从投资方利益无法实现这一结果出发，简单倒推行为人具有非法占有目的。

最高人民检察院认为，应当严格区分合同诈骗与民事违约行为的界限。注意审查涉案企业在签订、履行合同过程中是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，是否有《刑法》第224条规定的五种情形之一；注重从合同项目真实性、标的物用途、有无实际履约行为、是否有逃匿和转移资产的行为、资金去向、违约原因等方面，综合认定行为人是否具有诈骗的故意，避免片面关注行为结果而忽略主观上是否具有非法占有的目的；对于签订合同时具有部分履约能力，其后完善履约能力并积极履约的，不能以合同诈骗罪追究刑事责任。检察机关的结论认定，应当以刑法谦抑性原则为指引。

三、对赌协议场景下，合同诈骗罪中被害人的财产损失

（一）对赌交易案件中确定被害人财产损失的特殊性

对赌协议带有融资协议的性质，评估材料的真实与否对于交易双方的决策十分重要，因为行为人在估值时造假，使评估结论严重脱离真实价值，被害人可能由此陷入错误认识做出投资决策。因此，评估材料若认定为重大造假，事后又无法通过业务经营弥补损失的，即可依法将该类估值造假行为评价为诈骗行为。

在解决了行为的定性问题之后，合同诈骗罪的后续难题就转移到了数额确定上。

评估价格具有参考性，但不是一锤定音，因为对赌协议往往在评估价格基础上，约定了业绩承诺补偿条款，对资产评估价格在未来的某个时间点进行调整，在这个意义上，对赌协议显然是对未来的不确定性作出提前安排。

由于交易双方都对评估调整有预期，因此交易成立时的评估价格，其意义就是有限的。对于诈骗犯罪的财产损失，应以个案甄别的判断原则，整体清算，根据协议约定在业绩承诺期后最终确定损失数额。

（二）根据评估确定被害人财产损害的实务做法及争议

1、对目标公司价值评估的缺陷

在有的犯罪案件中，采用《追溯资产评估报告》作为定案根据，但其存在评估方法、评估口径等方面的问题，似乎尚不足以据此认定目标公司的实际价值及被害人的财产损失。

其一，《追溯资产评估报告》可能仅考虑调减值而不考虑利润调增值，导致评估值被严重低估；

其二，《追溯资产评估报告》根据原定折现率得出的结论，导致风险被高估；

其三，即使追溯评估认定目标公司在并购基准日的真实的市场价值为零，也并不一定代表该公司没有任何市场交易价值，因为仍可能存在一定的固定资产、商誉及知识产权等无形资产。

2.将投资方支付的对价款直接认定为被害人财产损失的不充分性

被害人支付的并购对价款系合同标的数额，并不等同于其实际损失数额，若将这一数额作为定罪数额，与历来的司法立场相悖。前述《金融犯罪座谈会纪要》规定，金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算，“在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算……但应当将案发前已归还的数额扣除”。

而《诈骗案件解释》第2条第2款规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。”

对于涉及对赌协议的纠纷究竟是构成刑事犯罪，抑或仅仅是经济纠纷，两者的界限往往比较模糊，实务中的争议也比较大，尤其对于上市公司并购过程中，原股东通过财务造假虚增业绩的方式诱骗并购方签订并购合同并支付对价的行为，不宜轻易地认为原股东对并购支付的全部对价构成合同诈骗犯罪，更不能简单地据此确定被害人的财产损失。

3、虚增的利润也不宜直接作为被害人的财产损失额

若将虚增的利润数额作为犯罪数额，没有考虑虚增的利润对目标公司的整体估值究竟有何影响，忽略了估值调整机制的特点，即虽有虚增，但在对赌期内双方可以依据对赌协议基于当时目标公司的经营情况予以调整，缔约时的虚增利润与并购方的损失之间，不是绝对的对应因果关系。

（三）投资方在对赌期内为并购标的企业增资或提供担保的，不能简单评价为被害人财产损失

实务中，有法院认为，由于行为人在并购过程中，已经构成了合同诈骗罪，后续履行并购协议内容时继续采取欺骗手段，诱使上市公司为目标企业增资或提供担保的，是基于一个概括的故意所实施的一系列行为的一部分，因此，并购完成后的对赌期内，由于目标公司的行为致使投资方追加投资或提供担保的，亦应当评价为被害人财产损失。

但是，签订对赌协议之后，如果投资方作为上市公司已经取得了目标公司的大部分股权，实际上控制了目标公司，作为母公司向子公司增资或为子公司提供担保，从集团整体来说，只是集团财产的“左手换右手”，本质上并不对集团的资产总量产生任何影响。

（四）被害人财产损失的确定：投资人的资金投入与“最终占有之物”之间的差额

对于涉对赌协议合同诈骗罪中的被害人财产损失，应结合以下因素综合考察：（1）目标公司在并购基准日的自身真实价值（包括可实现的债权）、行业发展前景等；（2）投资方支付的对价；（3）投资方对于风险的把控程度、在对赌期内所得到的真实利益等。

实务中，不能因为行为人实施了欺骗行为，或者欺骗行为与财物的交付之间存在因果关系就认定合同诈骗罪的成立。

在确定被害人损失上，若将被告人虚增估值、虚增利润数额确定为被害人损失的基准，可能较为合理。但是，如何进一步准确认定对赌协议中被害人的财产损失，是一个很现实的疑难问题，还涉及到目标公司的真实价值评估问题。

目标公司的真实价值，不仅与企业资产负债表所反映的净资产有关，也与公司研发能力（知识产权）、管理团队的经营能力、所处行业的发展趋势等多种因素有关，亦与目标公司可实现的业绩激励与补偿的债权有关。

对于尚在对赌期内即被查处的合同诈骗犯罪案件，还应当从行为人虚增额中减去限售股份的价格。

参照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）第5条第3款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。另外，必须考虑估值调整机制的特殊性。只要案发时还在对赌期限内，合同履行过程就还没有结束，此时，行为人退回股份的，与其他合同诈骗犯罪案件既遂后的行为人退赃应当有所差别。

退回股份，可视为估值调整机制的外在表现形式。只要行为人未逃匿，一直对公司进行持续经营，上市公司可通过民事途径自行救济，直接通过召开股东大会审议议案的方式，即可实现股权回购、注销，对购入资产的价值重新予以认定，被害人也就能够有效挽回其损失。因此，不能动辄运用刑事手段进行打击，即便要定罪，在确定财产数额时也应当“就低不就高”。考虑到对赌协议案件的特殊性，可以将投资人追回的股份视为金融诈骗等罪中的“案发前已归还的数额”。作出有利于被告人的类推解释，法律上有从旧兼从轻的原则予以支持。

最后，确定被害人财产损失，还应当扣除投资方在对赌期内实际获得的真实收益。

对于涉及对赌协议的合同诈骗罪的被害人损失，应当综合判断。行为人在对赌期内所完成的业绩降低了被害人的财产损失，应当在计算财产损失时予以扣除，从而实现量刑适当。

总而言之，对于涉及对赌协议的合同诈骗罪的数额认定，应当从投资人支付的对价款（投资总额）中扣除目标公司的真实价值；对于尚在对赌期内即被处理的犯罪，还要从被告人虚增额中扣除限售股份的价格；投资方在对赌期内实际获得的真实利益，也应当予以扣除。此外，投资方在对赌期内为目标公司的增资或提供担保，是为实现自己的利益所实施的商业行为，不能评价为被害人的财产损失。根据这一标准，可以认为，目前被定罪的涉及对赌协议的合同诈骗犯罪案件，犯罪数额都可能被拔高认定，致使行为人遭受重刑，违背了罪责刑相适应原则。

【基本案情】

皇氏集团股份有限公司诉徐蕾蕾、孔晓合同纠纷一案，南宁市中级人民法院于2019年4月25日作出(2018)桂01民初236号民事判决。徐蕾蕾、孔晓不服，向本院提起上诉。本院在审理期间，东方证券股份有限公司以有独立请求权第三人的名义要求参加本案诉讼，本院以(2019)桂民终639号民事裁定将本案发回南宁市中级人民法院重审。南宁市中级人民法院在依法追加东方证券为本案当事人后，于2021年1月15日作出(2020)桂01民初400号民事判决。本案于2021年7月20日依法公开开庭进行了审理。本案依法延长了审限，现已审理终结。

皇氏集团上诉请求：

(一)请求依法撤销南宁市中级人民法院(2020)桂01民初400号民事判决第二项，改判徐蕾蕾以1元价格向皇氏集团转让皇氏集团股份22405300股，并协助办理股票的过户转移登记手续。

(二)一、二审诉讼费由徐蕾蕾、孔晓承担。

事实和理由：

徐蕾蕾、孔晓未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。但孔晓向本院提交《笔迹鉴定申请书》，申请对两份《房屋抵押合同》中“孔晓”的签名是否为本人书写进行鉴定。

东方证券述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

皇氏集团向一审法院起诉请求：

一、判令徐蕾蕾、孔晓共同向皇氏集团支付运营收入比例指标补偿款67531600元；

二、徐蕾蕾、孔晓对皇氏集团进行净利润补偿，即判令徐蕾蕾按照1元价格向皇氏集团转让其持有的皇氏集团股份22405300股，并协助办理股权变更过户登记手续；

三、判令徐蕾蕾、孔晓共同承担皇氏集团支出的一审律师费50万元、重审律师费60万元、诉讼财产保全责任保险费63803.1元；

四、本案案件受理费、保全费由徐蕾蕾、孔晓负担。

一审法院认定事实：

2015年1月28日，皇氏集团(甲方)与北京盛世骄阳文化传播有限公司股东的徐蕾蕾(乙方一)、银河创新资本管理有限公司(乙方二)、上海盛大网络发展有限公司(乙方三)、华扬联众数字技术股份有限公司(乙方四)、安徽兴皖创业投资有限公司(乙方五)、史振生(乙方六)、磐霖盛泰(天津)股权投资基金合伙企业(有限合伙)(乙方七)签订《皇氏集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产协议书》，约定：“

鉴于……3、乙方为盛世骄阳的股东，其中，乙方(一)持有其52.82%股权，乙方(二)持有其12.14%股权，乙方(三)持有其10%股权，乙方(四)持有其10%股权，乙方(五)持有其7.28%股权，乙方(六)持有其4.12%股权，乙方(七)持有其3.64%股权。4、乙方拟出让其所持有的全部盛世骄阳100%的股权及其对应的全部权益，甲方拟按照本协议所约定的条款受让乙方所出让的上述股权。……

第二条、交易方式。2.1本次交易采取甲方以现金及向乙方发行股份购买乙方拥有的标的资产的方式进行。其中以现金方式购买乙方(一)持有的盛世骄阳15.38%股权、购买乙方(六)持有的盛世骄阳0.39%股份，以定向发行股份方式购买乙方合计持有的盛世骄阳84.23%股份。2.2本次交易的交易价格以具备相应资质的资产评估机构出具的资产评估报告中所确定的评估价格为基础，由甲乙双方协商确定。根据初步评估结果，标的资产的交易价格初步确定为78000万元。

2.3根据上述确定之交易价格，甲方本次向乙方发行股份数合计为24894655股，其中向乙方(一)发行股份11064645股；……此外，甲方向乙方(一)支付现金1.2亿元……

3.4本次发行股份的定价基准日为甲方审议本次交易的首次董事会会议决议公告日，发行价格以定价基准日前20各交易日甲方股票交易均价为基准，确定为26.39元/股，最终发行价格尚待甲方股东大会审议批准。3.5在本次发行的定价基准日至发行日期间，甲方如有派息、送股、资本公积金转增股本等除权除息事项，将按照中国证监会及深交所的相关规则按相应比例调整发行价格。”该协议还对各方权利义务、违约责任及争议解决等内容作了具体约定。

2015年3月16日，皇氏集团(甲方)与盛世骄阳公司七股东签订《皇氏集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产协议书之补充协议》，约定：“

第二条目标资产的评估价值及交易价格。根据北京中企华资产评估有限责任公司出具的中企华评报字(2015)第1050号《皇氏集团股份有限公司拟发行股份及支付现金购买北京盛世骄阳文化传播有限公司全部股权并募集配套资金项目评估报告》，盛世骄阳经评估的净资产值(股东全部权益)为77844.27万元。经甲乙双方协商一致，目标资产最终交易价格为78000万元。

第三条发行股票数量……最终发行数量以中国证监会核准的发行数量为准。

第四条现金支付部分甲方向乙方(一)支付现金1.2亿元，购买其持有的盛世骄阳15.38%股权。”该协议还对各方权利义务、违约责任及争议解决等内容作了具体约定。

2015年1月28日，皇氏集团(甲方)与徐蕾蕾(乙方)签订《发行股份及支付现金购买资产协议书之盈利预测补偿协议书》，约定：“

鉴于：……4、乙方作为盛世骄阳控股股东、实际控制人，与甲方达成一致，乙方就盛世骄阳2015年、2016年、2017年的净利润数进行承诺并签署本利润补偿协议，共同遵照执行……第二条、承诺责任、补偿义务。

2.2乙方向甲方承诺：盛世骄阳2015年、2016年、2017年净利润分别不低于7500万元、9000万元、10800万元。同时，盛世骄阳2015年、2016年、2017年运营收入比例指标分别不低于45%、55%、65%，运营收入指除视频门户网站版权发行之外的业务收入。(1)补偿：如盛世骄阳在2015年、2016年、2017年实际净利润数不足承诺净利润数的，则乙方应按照本协议第四条的约定向甲方补偿净利润差额。

第三条、补偿数额的确定。补偿数额为当年实际净利润数与承诺净利润数的差额，具体计算公式为：补偿数额=(截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实际净利润数)×100%。3.2由双方共同认可的具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所在2015年、2016年、2017年每一会计年度审计报告出具时，就盛世骄阳实际净利润数与承诺净利润数的差异情况进行专项审核，并出具《专项审核报告》。净利润差额以《专项审核报告》为准。

第四条、利润补偿的方式。4.1净利润补偿原则。乙方以其本次认购的甲方股份进行补偿，所持股份不足时采用现金方式进行补偿。4.2净利润补偿方式。(1)股份补偿。乙方将本次认购的股份总数按下列公示计算补偿股份数，由甲方以总价1元的价格进行回购并注销。补偿股份总数不超过乙方因本次交易所获甲方股份总数。当年补偿股份数的计算公式为：应补偿股份的数量=(截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实现净利润数)×购买资产的交易价格÷本次发行价格÷补偿期限内各年的承诺净利润数总和-已补偿股份数量-已补偿现金数÷发行价格。

……(2)现金补偿。应补偿现金的数量=(截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实现净利润数)×购买资产的交易价格÷补偿期限内各年的承诺净利润数总和-已补偿股份数量×发行价格-已补偿现金数。4.3运营收入比例指标补偿原则。关于运营收入比例指标的补偿采用现金形式补偿。4.4关于运营收入比例指标的补偿方式：应补偿现金数=(承诺当年度运营收入占比-当年度实际运营收入占比)÷承诺当年度运营收入占比×当期承诺净利润×1.2。4.5在补偿期限届满时，经双方共同认可的具有证券、期货业务资格的会计师事务所对盛世骄阳进行减值测试，如期末减值额补偿期限内已补偿股份总数×发行价格+现金补偿金额，则乙方应向甲方进行资产减值的股份补偿。

乙方应补偿的股份数量计算公示为：应补偿的股份数量=期末减值额/每股发行价格-补偿期限内乙方已补偿股份总数-补偿期限内乙方已补偿现金数/发行价格。若乙方自本次交易获得的股份数不足补偿的部分以现金补偿……4.7本次交易完成后，经双方共同认可的具有证券期货业务资格的会计师事务所每年对盛世骄阳2015年度、2016年度、2017年度实现的净利润出具《专项审核报告》，以确定在上述利润承诺期限内盛世骄阳的实际利润，并在该等审核报告出具后10个工作日内确定乙方是否应履行相应的补偿义务……”该协议还对各方权利义务、违约责任及争议解决等内容作了具体约定。

2015年3月16日，皇氏集团(甲方)与徐蕾蕾(乙方)签订《发行股份及支付现金购买资产之盈利预测补偿协议书之补充协议》，约定：“

……第二条承诺利润数及运营收入比例。根据北京中企华资产评估有限责任公司出具的中企华评报字(2015)第1050号《皇氏集团股份有限公司拟发行股份及支付现金购买北京盛世骄阳文化传播有限公司全部股权并募集配套资金项目评估报告》，盛世骄阳2015年、2016年、2017年预测实现的净利润分别为7458.26万元、8933.83万元、10796.89万元。乙方承诺盛世骄阳2015年至2017年扣除非经营性损益后的归属于母公司所有者的净利润分别不低于7500万元、9000万元、10800万元；承诺盛世骄阳2015年、2016年、2017年运营收入比例指标分别不低于45%、55%、65%。运营收入是指除版权发行收入之外的营业收入，运营收入比例即运营收入占营业收入的比例。”该协议还约定了双方权利义务及违约责任、争议解决等条款。

此后，皇氏集团(甲方)与徐蕾蕾(乙方)签订《补充协议》，约定：“

……3、甲方与包括乙方在内的盛世骄阳全部股东于2015年1月28日签署《皇氏集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产协议书》及2015年3月16日签署《皇氏集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产协议书之补充协议》，约定包括乙方在内的盛世骄阳全部股东拟出让其所持有的全部盛世骄阳100%的股权及其对应的全部权益，甲方拟受让上述股权。

4、乙方作为盛世骄阳控股股东、实际控制人，与甲方协商一致，乙方就盛世骄阳2015年、2016年、2017年的扣除非经营性损益后的归属于母公司所有者的利润金额及就盛世骄阳2015年、2016年、2017年的运营收入比例指标进行承诺，甲乙双方并已于2015年1月28日签署《发行股份及支付现金购买资产之盈利预测补偿协议书》、于2015年3月16日签署《发行股份及支付现金购买资产之盈利预测补偿协议书之补充协议》。……

第三条、违约责任。1、本协议任何一方不按盛世骄阳系列协议履行约定义务的，守约方可向违约方主张违约责任，违约方应向守约方承担违约责任并赔偿守约方的损失。2、除承担前述赔偿责任外，守约方因违约方违约所支出的全部费用(包括但不限于诉讼费、律师代理费、鉴定费、公证费、合理的调查费等相关法律费用)由违约方承担。……”该协议还对双方的其他权利义务作出了约定。

2015年8月3日，皇氏集团向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司申请非公开发行新股登记，向徐蕾蕾发行股份11085649股，发行价格为26.34元/股。

2015年9月14日，皇氏集团召开2015年第四次临时股东大会审议通过2015年半年度权益分配方案，皇氏集团以总股本291374995股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增18股。该方案于2015年9月23日实施完毕，转增后上述发行价格从26.34元/股相应调整为9.41元/股。

皇氏集团于2015年10月12日向徐蕾蕾转账支付6000万元，于2015年11月16日向徐蕾蕾转账支付6000万元，两次累计支付1.2亿元。

2017年12月1日，徐蕾蕾(抵押人、甲方)与皇氏集团(抵押权人、乙方)签订《房屋抵押合同》，约定：“

鉴于：1、乙方于2015年1月28日、2015年3月16日与甲方分别签订《皇氏集团与徐蕾蕾关于发行股份及支付现金购买资产之盈利预测补偿协议书》、《皇氏集团与徐蕾蕾关于发行股份及支付现金购买资产之盈利预测补偿协议书之补充协议》，约定由甲方对乙方通过发行股份及支付现金的方式购买的盛世骄阳公司100%股权进行业绩补偿。2、为确保主合同的履行，保障乙方债权的实现，甲方同意对主合同项下的债务提供房产抵押担保，并向房屋登记机构申请房地产抵押登记。……

第一条、主债权详情。1、甲方同意对主合同项下甲方的全部债务提供房产抵押担保。根据主合同约定及北京盛世骄阳文化传播有限公司业绩承诺完成情况，其中：就盛世骄阳2016年度业绩承诺完成情况，甲方需向乙方以现金方式补偿人民币3294.98万元，甲方承诺于2017年12月31日前支付上述补偿款；甲方就盛世骄阳2017年度业绩补偿的承诺尚在履行中。

2、甲方的抵押担的范围包括主合同项下全部债务，包括但不限于主债权及利息(包括逾期利息)、违约金、赔偿金、甲方应向乙方支付的其他款项(包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等)、乙方实现债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)。……第二条、抵押详情。1、抵押房屋所有权证号：xxx京房权证朝字第xxx号。2、抵押房屋坐落：朝阳区永安东里甲3号院3号楼1至2层102。3、抵押房屋建筑面积：395.95㎡。4、抵押房屋规划用途：住宅。5、抵押房屋所在土地的情况为：有偿(出让)。”合同还对双方的其他权利义务作出了约定。

同日，孔晓(抵押人、甲方)与皇氏集团(抵押权人、乙方)签订《房屋抵押合同》，约定：“

鉴于：1、乙方于2015年1月28日、2015年3月16日与徐蕾蕾(身份证号：15xxx22)分别签订《皇氏集团与徐蕾蕾关于发行股份及支付现金购买资产之盈利预测补偿协议书》、《皇氏集团与徐蕾蕾关于发行股份及支付现金购买资产之盈利预测补偿协议书之补充协议》，约定由徐蕾蕾对乙方通过发行股份及支付现金的方式购买的盛世骄阳公司100%股权进行业绩补偿。2、为确保主合同的履行，保障乙方债权的实现，甲方同意对主合同项下债务人的债务提供房产抵押担保，并向房屋登记机构申请房地产抵押登记。……

第一条、主债权详情。1、甲方同意对主合同项下债务人徐蕾蕾的全部债务提供房产抵押担保。根据主合同约定及北京盛世骄阳文化传播有限公司业绩承诺完成情况，其中：就盛世骄阳2016年度业绩承诺完成情况，徐蕾蕾需向乙方以现金方式补偿人民币3294.98万元，徐蕾蕾承诺于2017年12月31日前支付上述补偿款；徐蕾蕾就盛世骄阳2017年度业绩补偿的承诺尚在履行中。2、甲方的抵押担的范围包括主合同项下全部债务，包括但不限于主债权及利息(包括逾期利息)、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项(包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等)、乙方实现债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)。……

第二条、抵押详情。1、抵押房屋所有权证号：xxx京房权证东字第xxx号。2、抵押房屋坐落：东城区香饵胡同5号楼6层5单元602号。3、抵押房屋建筑面积：121.20㎡。4、抵押房屋规划用途：住宅。5、抵押房屋所在土地的情况为：有偿(出让)。”合同还对双方的其他权利义务作出了约定。徐蕾蕾与孔晓于2015年7月10日登记结婚。

2018年4月24日，北京中喜会计师事务所作出中喜专审字［2018］第0555号《关于北京盛世骄阳文化传播有限公司2017年业绩完成情况的专项审核报告》，显示：

2015年度业绩承诺数7500万，实际完成数为7699.59万；运营收入比例承诺数45%，运营收入比例实现数为45.79%。

2016年度业绩承诺数9000万，实际完成数为9155.78万；运营收入比例承诺数55%，运营收入比例实现数38.22%。

2017年度业绩承诺数10800万，实际完成数为3065.44万；运营收入比例承诺数为65.00%，运营收入比例实现数为31.13%。

截至2018年4月24日，徐蕾蕾持有皇氏集团22640630股。东方证券基于其与徐蕾蕾签订的《东方证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议(两方)》(编号01520161114001)、《股票质押式回购交易协议》(编号2016111601500002)、《股票质押式回购交易协议》(编号2017020901500004)对上述股份中的20630767股享有质押权，该质押权经上海市黄埔公证处作出的(2019)沪黄证经字第19791号、(2019)沪黄证经字第1831号公证书及(2019)沪黄证执字第84号执行证书确认，并已发生法律效力。

北京市第三中级人民法院于2019年10月23日作出(2019)京03执1386号执行裁定书，裁定：“……四、申请人东方证券股份有限公司对被执行人徐蕾蕾名下已办理质押登记的20630767股‘皇氏集团’(证券代码：002329)股票及相应孳息处置所得优先受偿。”

上海通华商业保理有限公司基于其与徐蕾蕾签订的《股票质押合同》(编号01201512051)对上述股份中的200万股享有质押权，该质押权经上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初4351号民事判决书确认，并已发生法律效力。

2018年3月22日，皇氏集团(甲方)与广西万益律师事务所(乙方)签订《委托代理合同》(桂万律〔2018〕讼字第287号)，约定：

“甲方因与徐蕾蕾之间的合同纠纷一案，委托乙方律师代为办理一审阶段诉讼相关事宜，双方达成协议如下：七、……经双方协商一致，收取律师服务费伍拾万元(小写：￥50万元)。十二、乙方律师的代理事项为一审诉讼代理。乙方律师的义务至本案一审终结(包括判决、调解结案、案外和解及撤销诉讼等)。”

2019年1月24日，皇氏集团向广西万益律师事务所转账50万元。

2018年3月20日，皇氏集团因申请保全徐蕾蕾、孔晓的财产支出诉讼财产责任保险费63803.1元。

2020年7月6日，皇氏集团(甲方)与广西万益律师事务所(乙方)签订《委托代理合同》(桂万律〔2020〕讼字第678号)，约定：

甲方因与徐蕾蕾、孔晓的合同纠纷一案，委托乙方律师代为办理一审阶段诉讼相关事宜，双方达成协议如下：“七、……经双方协商一致，按基本费用加风险代理费用的方式收取律师服务费：重审一审律师服务费基本费用为人民币陆拾万元(￥60万元)，自本合同签订之日起十日内支付完毕。十二、乙方律师的代理事项为重审一审、重审二审(如有)诉讼代理。乙方律师的义务至本案重审一审终结(包括判决、调解结案、安外和解及撤销诉讼等)。”

2019年7月8日，皇氏集团向广西万益律师事务所转账60万元。

经一审法院释明，皇氏集团表示若法院不支持其主张的“徐蕾蕾按照以1元价格向皇氏集团转让皇氏集团公司股份22405300股，并协助办理股权的变更过户登记手续”的净利润补偿方式，亦不放弃主张徐蕾蕾按照合同约定以现金方式进行净利润补偿。

一审法院认为：

依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零一条、第五百七十七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：

一、徐蕾蕾、孔晓共同向皇氏集团支付运营收入比例指标补偿款67531600元；

二、徐蕾蕾、孔晓共同向皇氏集团支付净利润补偿款210834000元；

三、徐蕾蕾、孔晓承担皇氏集团支出的一审阶段律师费50万元、重审阶段律师费60万元、诉讼财产保全责任保险保费63803.1元。

二审审理期间，皇氏集团、东方证券对一审查明事实没有异议，没有新证据提交。但皇氏集团主张一审遗漏查明东方证券与徐蕾蕾签订股票质押式回购协议时，东方证券是否知悉案涉股票盈利补偿测试不达标时，皇氏集团有权以1元价格回购股权等与徐蕾蕾所约定的事实。该事实一审法院要求东方证券在限定时间内予以答复，但是一审判决没有相应表述。

对皇氏集团主张遗漏的事实，东方证券确认以公告的内容为限，其知悉相应补偿协议的主要内容。对一审法院要求答复的内容，已在一审审理时提交《庭后补充说明》予以答复。

因皇氏集团、东方证券对一审查明事实没有异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。

对皇氏集团主张一审遗漏查明的事实，涉及到案涉争议股份的风险承担问题，属于本案应当查明的事实，本院予以支持并查明。

二审查明：

东方证券在一审审理阶段，提交了《庭后补充说明》，内容为：

(1)皇氏集团与徐蕾蕾间案涉回购安排的主要内容进行了公告，但未对《发行股份及支付现金购买资产之盈利预测补偿协议书》的全文进行公告。第三人在与徐蕾蕾进行股票质押交易前以及办理股票质押登记时，对皇氏集团与徐蕾蕾间回购安排的了解应当也仅能限于皇氏集团公告的内容范围；……。二审开庭审理时，东方证券当庭陈述，东方证券确认以皇氏集团公告的内容为限，是知悉相应补偿协议的主要内容。

2015年7月24日，皇氏集团在巨潮资讯网发布了《中信建投证券股份有限公司关于皇氏集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金之独立财务顾问报告(修订稿)》，声明：

皇氏集团与盛世骄阳公司所有股东已就本次发行股份购买并募集配套资金事宜签署了相关协议。中信建投证券股份有限公司接受上市公司委托担任本次发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金的独立财务顾问，制作本独立财务顾问报告。

《独立财务报告》包括重大事项提示、重大风险提示、交易概述、上市公司基本情况、交易对方基本情况、交易标的情况、本次交易发行股份情况、交易标的的评估情况等内容。

其中重大事项提示第四点记载本次交易相关方作出的重要承诺(一)业绩及补充承诺记载，承诺主体徐蕾蕾，承诺内容：盛世骄阳2015年度、2016年度和2017年度经审计扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于7500万元、9000万元和10800万元。同时，盛世骄阳2015年度、2016年度和2017年度运营收入比例指标(指运营收入占营业收入的比例)分别不低于45%、55%、65%。如果实现扣非净利润或运营收入比例指标低于上述承诺内容，则徐蕾蕾作为补偿义务人将按照签署的《盈利预测补偿协议书》及补充协议的约定进行补偿。

在第七节第一部分(三)发行股份的交付和锁定……

关于股份锁定期的相关安排如下：(1)徐蕾蕾通过本次交易认购的皇氏集团股份自股份发行结束之日起12个月内不得转让。同时，为保证本次交易盈利预测补偿承诺的可实现性，自锁定期届满之日起(包括限售期届满当年)，徐蕾蕾通过本次交易获得的股份将分三次进行解禁，并同时遵守下述限制：

①股份解禁时间限制第一次解禁：本次发行结束后满12个月且利润补偿期间第一年《专项审核报告》出具后；第二次解禁：本次发行结束后满24个月且利率补偿期间第二年《专项审核报告》出具后；第三次解禁：本次发行结束后满36个月其利润补偿期间第三年《专项审核报告》及《减值测试报告》出具后。

②股份解禁数量限制第一次解禁额度上限为徐蕾蕾通过本次交易认购的皇氏集团股份的25%；第二次解禁额度上限为徐蕾蕾通过本次交易认购的皇氏集团股份的30%；第三次解禁额度上限为徐蕾蕾通过本次交易认购的皇氏集团股份的45%。

③实际解禁数量限制第一次解禁的时间股份数量为根据股份解禁数量限制计算的解禁股份总数扣除利润补偿期间第一年度盈利补偿的股份数量之后的数量；第二次解禁的实际股份数量为根据股份解禁数量限制计算的解禁股份总数扣除利润补偿期间第二年度盈利预测补偿的股份数量之后的数量；第三次解禁的实际股份数量为根据股份解禁数量限制计算的解禁股份总数扣除利润补偿期间第三年度盈利预测补偿的股份数量及资产减值补偿的股份数量之后的数量。

④如扣除当年应补偿股份数量后实际可解禁数量小于或等于0的，则当年实际可解禁股份数为0，且次年可解禁股份数量还应扣减该差额的绝对值。

第三、四部分对皇氏集团与徐蕾蕾签订的《盈利预测补偿主合同》《盈利预测补充协议》的主要内容进行说明：

徐蕾蕾业绩承诺的具体指标与重大事项提示记载的业绩指标一致。其中《盈利预测补充协议》的主要内容(三)补偿方式对净利润补偿原则、补偿方式、运营收入比例指标补偿原则、补偿方法进行说明。

明确(1)净利润补偿原则：徐蕾蕾优先以本次认购的皇氏集团股份进行补偿，所持股份不足时采用现金方式进行补偿。

(2)净利润补偿方式

①股份补偿徐蕾蕾将本次认购的股份总数按下列公式计算补偿股份数，由皇氏集团以总价1元的价格进行回购并注销。补偿股份总数不超过徐蕾蕾因本次交易所获得皇氏集团股份总数，当年补偿股份数的计算公式为：应补偿股份的数量=(截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实现净利润数)×购买资产的交易价格÷本次发行价格÷补偿期限内各年的承诺净利润数总和-已补偿股份数量-已补偿现金数÷发行价格。

计算规则如下：A、补偿股份数量以皇氏集团向徐蕾蕾支付的股票总数(含转增和送股的股票)为上限；B、在补偿期限内各会计年度内，依据上述计算公式计算出来的补偿股份数量小于0时，按0取值，即已经补偿的股份不冲回。

②现金补偿。应补偿现金的数量=(截至当期期末累计承诺净利润数-截至当期期末累计实现净利润数)×购买资产的交易价格÷补偿期限内各年的承诺净利润数总和-已补偿股份数量×发行价格-已补偿现金数。……

2016年11月，东方证券与徐蕾蕾签订《股票质押式回购交易业务协议》和编号为2016111601500002的《股票质押式回购交易协议》，约定东方证券向徐蕾蕾融出资金人民币100,000,000元，徐蕾蕾以皇氏集团限售股16000000股股票向东方证券提供质押，股票回购期为2017年11月16日。

2017年2月，东方证券与徐蕾蕾签订编号为2017020901500004的《股票质押式回购交易协议》，约定东方证券向徐蕾蕾融出资金人民币30,000,000元，徐蕾蕾以皇氏集团限售股5270000股股票向东方证券提供质押，股票购回期为2018年2月9日。

2017年7月18日，双方签订编号为2017020901500004的《股票质押式回购交易协议》，徐蕾蕾将其持有的流通股9954股皇氏集团股票补充质押至2016年11月股票质押式回购交易项下。该两笔交易东方证券向徐蕾蕾融出资金人民币共计130,000,000元，徐蕾蕾将其持有的21279954股皇氏集团股票出质给东方证券。在徐蕾蕾为上述两次股票质押式回购交易提供质押的皇氏集团股票中，除9954股皇氏集团股票为流通股外，其余21270000股皇氏集团股票质押时均为限售股。后因第一笔交易徐蕾蕾未能到期赎回，东方证券进行违约处置卖出部分股票。现东方证券主张对20630767股皇氏集团股票享有质押权。

《专项审核报告》第四点公司拟采取的业绩补偿措施及致歉声明记载，根据盈利预测补偿协议及其补充协议的相关规定，补偿责任人徐蕾蕾具体补偿方式为：1.净利润补偿方式：优先以本次认购的皇氏集团股份进行补偿，所持股份不足时采用现金方式进行补偿。(1)股份补偿……即：应补偿股份的数量﹦(27,300-19,920.81)×78，000÷9.41÷27,300﹦2,240.53(万股)。

本院综合诉辩各方意见，归纳本案争议焦点为：皇氏集团上诉提出其有权以1元价格回购案涉争议股票的主张能否得到支持？

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款和第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：

一、维持南宁市中级人民法院(2020)桂01民初400号民事判决第一项、第三项；

二、撤销南宁市中级人民法院(2020)桂01民初400号民事判决第二项；

三、徐蕾蕾在本判决生效后10日内以1元价格向皇氏集团股份有限公司交付皇氏集团股份有限公司股份22405300股，并协助办理股票的过户转移登记手续。

诱导“保单贷款”买新保险、现金还款不记账…险企“保单质押贷款”纠纷多

谈及贷款，人们通常想到的是银行贷款、抵押房子、信用卡、“花呗”、“白条”等，随着经济的发展，“保单质押贷款”成为一些投保人解燃眉之急的选择。

具有现金价值的人寿保险、年金保险、养老保险等可用来保单质押贷款，按照保单现金价值的一定比例获得资金。保单质押贷款在资质审核、放款流程、资金额度、还款期限、贷后管理等方面本有严格的监管规定。

公开资料显示，寿险公司保户质押贷款金额较去年末有不同程度上涨。截至2022年6月底，中国人寿保户质押贷款金额为2454.6亿元，较2021年末增长3.92%；同期，中国太保保户质押贷款金额为686.77亿元，较2021年末增长2.58%；新华保险保户质押贷款金额为422.29亿元，较2021年末增长近3.5%。

随着“保单质押贷款”数量增多，此类贷款引发的纠纷也日益显现。北京青年报记者注意到，近日包括北京金融法院，一些其他省市法院及地方银保监监管机构等纷纷发布提示或建议，提示注意风险。

什么是保单质押贷款？

部分人身险保单因为具有现金价值，投保人可将所持保单质押给保险公司，按照保单现金价值的一定比例获得资金。

依据2016年9月，原保监会发布的《关于进一步完善人身保险精算制度有关事项的通知》第四条规定，保险公司提供保单贷款服务的，保单贷款比例不得高于保单现金价值或账户价值的80%，例如一份现金价值10万元的保单，理论上最高可以贷款8万元。

根据2020年发布的《人身保险公司保单质押贷款管理办法》规定，保险公司不得接受投保人使用信用卡清偿贷款本息；规定投保人不得违反国家法律法规和政策规定，将所借款项用于房地产和股票投资，不得用于购买非法金融产品或参与非法集资，不得用于未上市股权投资。

应该说“保单质押贷款”实际上是保险公司提供的一种保单增值服务，“融资”属性并不鲜明。保单质押贷款是保险公司基于“现金价值”提供的服务，其目的主要是为了向投保人提供增值服务，满足正常的短期资金需求（通常6个月）。

值得注意的是，不少销售人员以“盘活现金流可购买高额理财产品”“贷款利率低”“无风险”等话术营销人身险产品，作为投保人应根据自身财务状况综合考量是否需要保单质押贷款。一方面，保单质押贷款是贷款的一种，需要按照合同约定还本付息。投保人应结合当前利率水平自行判断，保单贷款成本与收益是否能够平衡，不能将保单贷款当作“无本万利”的“资金周转神器”。

另一方面，人身险保单是长期缴费产品，保单质押贷款只是根据保单现金价值短期释放现金流。投保人要综合考虑现金流是否稳定充足，切不可错配期限，否则可能面临既要还贷款又要交保费的窘境。

北京金融法院：“保单质押贷款”存在四大问题

近日，北京金融法院发布《保险类纠纷审判白皮书》，通报从2020年3月18日至2022年11月4日期间共受理保险类纠纷案件677件，占全部民商事案件7.75%，标的总额达11.73多亿元，涉及保险公司共计41家。从数据来看，平均每一案件涉及金额高达173万元。

北京金融法院白皮书中提醒，经过对案件梳理发现“保单质押贷款”存在四大问题。问题一是保单质押贷款登记流于形式，这给贷款人造成很大困扰。根据《中国人民银行关于人寿保险中保单质押贷款问题的批复》(银复[1998]194号)的规定，保险公司要建立相应的业务规章，设立“保单质押贷款登记簿”，逐笔登记贷款的保单号、保单现金价值、贷款期限、利率、还款注销情况等内容对实行保单质押贷款的保单，保险公司要在每个月末打印保单质押贷款情况报表，内容包括当月末保单现金价值以及未偿还保单贷款本息和等项目，以备中国人民银行检查。

例如，在李某某与某保险公司北京市分公司人身保险合同纠纷一案中，保险公司因未能提交相关的“保单质押贷款登记簿”，而未能对还款注销情况予以清晰反映。

问题二是保单质押贷款还款记录保管不全，针对现金还款等没有明确记录。保单质押贷款还款情况应当明确具体，包括现金与非现金还款方式。例如，李某某与某保险公司北京市分公司人身保险合同纠纷案中，双方在借款合同中约定可以现金方式还款，但保险公司仅提供《业务系统非现金收费日清单》、刷卡凭条3张、客户联络系统截屏以证明保单质押人仅以非现金方式偿还借款利息，并未涵盖针对所有还款方式的记录。

三是保单质押贷款催收工作疏于管理，甚至有些公司没有到期还款短信。如李某某与某保险公司北京市分公司人身保险合同纠纷案中，保险公司对于保单质押贷款仅以短信方式进行催收，且并未明确列明具体保单名称、欠款金额、欠款时间等，并未形成一套行之有效的贷后管理制度，由此可能造成财务收益风险，造成呆坏账的产生。

在某人身险公司的官微上，北京青年报记者看到，该公司发布的“风险提示”要求贷款人注意“公司无到期还款提醒，建议贷款时就算好还息日，设几个提醒，以免超期。”

四是对于保单质押贷款是否收取保单原件的做法并不统一。从现有实践做法看，在保单质押贷款中，保险公司对于是否收取投保人保单原件的做法并不统一。保险公司未明确保单质押贷款流程，一旦产生纠纷，极易造成举证不能的后果，导致案件查明困难。

北京金融法院建议，规范保单质押贷款流程，制定相应规范性文件；提高对客户保单质押贷款后续管理的专业化水平，在保单质押贷款催收中明确具体保单名称、欠款金额、欠款时间、还款方式等催款内容；完善保单质押贷款还款记录管理，确保对客户多种还款方式记录的完整性。

北京金融法院还指出，保单质押贷款还款较为灵活，应当根据保单质押贷款的具体情形，将客户多种还款情形及时全面地记录在案，防止出现客户与保险公司因是否还款产生不必要的争议，有条件的可以在还款处设立相关监控录像设备。

银保监会曾专项治理“冒用投保人名义办理保单质押贷款”问题

2021年4月9日，中国银保监会发布《关于深入开展人身保险市场乱象治理专项工作的通知》，要求将围绕销售行为、人员管理、数据真实性、内部控制等方面，对人身保险市场存在的典型问题和重点风险进行一次专项治理。

其中提到，“是否存在通过保单贷款、部分领取、减少保额等方式变相改变保险期间、变相提高或降低产品现金价值、变相突破监管规定；是否存在冒用投保人名义办理保单质押贷款、侵占保单贷款资金或办理退保业务、侵占保单现金价值；从业人员挪用、侵占保费或保险金。”

法院曝光典型案例：诱骗老年人可获高额利息贷款到账后即转走被挥霍一空

今年10月，西安中院曝光一起典型案例，2022年，年逾七旬的黄女士，被某人寿保险公司的工作人员李某某等人“忽悠”，声称其为公司养老保险VIP客户，可参与该公司与银行开展的一个保单质押保险优惠活动，可赠送小礼品并可以购买高收益理财产品。

李某某利用保险公司业务员的身份接近并取得老年保险客户的信任，诱骗老年人以个人保单担保借款，谎称将钱款存入虚拟的“万能账户”可获取高额利息，但实际上贷款8万元到账后即将钱款转入被告人个人账户，用于个人挥霍。直到被出借方找上门所要还款，黄女士才知道上当了。

霍女士报警后，警方查明李某某等8人已经诈骗4位年龄在70岁以上老人，诈骗金额40多万元。法院审理后，被告人李某某以诈骗罪判处5年又6个月，并处罚金2万元，对其余7名也分别作出了相应的判罚。

西安中院的法官提醒，老年人不要贪图小利，提高识骗防骗能力，保管好自己的身份证、银行卡等个人信息和重要证件交给其他人，更不要让他人脱离视线在自己手机上直接操作，一旦发现被骗立即报警，利用法律武器维护自己的人身和财产安全。

被曝光案例：警惕“保单贷款型代理退保诈骗”活动

在“代理退保”黑产日益猖獗的背景下，出现一种新型的“保单贷款型代理退保”骗局。例如，一些不法分子通过诱导保单持有人声称能帮其全额退保，随后利用保单贷款套取资金，谎称是第一笔退保金，骗取消费者信任，进而再收取所谓“代理退保手续费”后立即失联。这样的诈骗行为下，消费者非但拿不到退保金，事后还要自己偿还保单贷款。

广西银保监局发布关于警惕“保单贷款型代理退保诈骗”活动的风险提示，详细揭示了“保单贷款型代理退保诈骗”的基本特征；山西监管局发布了关于防范不法人员诱导投保人保单贷款、部分领取购买“高收益理财产品”的风险提示；黑龙江监管局发布了谨慎办理保单贷款、警惕“高收益”骗局等。

文/北京青年报记者蔺丽爽

编辑/田野

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恒丰银行关于陈某股票质押纠纷案件代理律所选聘项目竞争性磋商

恒丰银行关于陈某股票质押纠纷案件代理律所选聘项目竞争性磋商公告

一、项目名称：恒丰银行关于陈某股票质押纠纷案件代理律所选聘项目

二、项目编号：HFZHJZCG2022030062(YDZ22011285F)

三、主要服务内容：

1、为了维护采购人合法权益，本项目需要选聘律所代理陈某股票质押贷款强制执行案件。本项目共划分为一个包，具体内容详见第三部分采购内容及服务要求。

2、报价、合同方式：风险代理+封顶报价。前期采购人不支付任何费用，根据达成的重要挂拍处置节点或推荐客户并完成摘牌成交现金回款付费，其中推荐客户并完成摘牌成交回款付费按照风险代理费率+封顶报价模式进行报价。

3、采购预算：本次采购不公布采购预算，若供应商报价均超过采购人预算或超出采购人支付能力，采购人有权做废标处理，且不承担任何费用与责任。

4、代理范围：执行阶段及包括但不限于破产、执行异议、管辖权异议、执行异议之诉及其他衍生案件等。

四、供应商资格要求

1、在中华人民共和国境内注册的律师事务所，具有《律师事务所执业许可证》；

2、拟派出的律师须具有专职律师执业资格证；

3、在“信用中国”中未被列入失信被执行人名单；

4、本项目不接受联合体投标。

五、报名及领取竞争性磋商文件

1、时间：2022年4月20日至2022年4月26日8:30至17:00时

2、地点：济南市

3、方式：将报名资料的原件扫描件(要求图片清晰可辨)按顺序制作为PDF文档，发送至代理机构“指定邮箱”。证件明细如下：营业执照副本、律师事务所执业许可证、拟派专职律师执业资格证、法定代表人授权委托书及委托代理人身份证、信用中国“失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录”网站截图。邮件主题简要注明项目名称，邮件内容明确单位名称、联系人、联系方式、邮箱。有关证件不能提供或提供不全的，招标代理机构将不予办理报名手续。报名时的资料查验不代表通过资格审查。

4、文件费：300元/份，售后不退。

响应文件递交截止时间（开标时间）：2022年5月5日14时0分

响应文件递交地点：本次采购活动供应商授权代表通过腾讯会议线上参与采购会议，无需到现场递交响应文件。各家供应商须确保2022年5月5日14时0分前，将纸质版响应文件邮寄或送达至济南市历下区。