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注意!借新还旧在最高额保证中的特殊适用规则

来源：津云

转自：今晚报

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裁判要旨

鉴于《最高额保证合同》中具体每笔被担保债权的发生无需经过保证人同意，故即使主债务合同中明确债务系借新还旧，最高额保证人仍可主张其不知道债务为借新还旧，从而免除其担保责任。

案情简介

一、2013年5月30日，建设银行山西省分行邦泰公司签订《贸易融资额度合同》，银行同意为邦泰工贸公司提供贸易融资2.6亿元。基于该《贸易融资额度合同》，银行先后向邦泰工贸公司发放2笔流动资金贷款、1笔国内信用证垫付款、4笔国际信用证垫付款。

二、2013年7月10日，圣雪绒集团、圣雪绒房产公司与建设银行山西分行签订《最高额保证合同》，约定两公司为邦泰公司于2013年7月19日至2015年7月19日期间在建设银行山西分行处的贷款提供连带责任保证担保，担保责任最高限额为人民币3850万元。

三、2014年5月30日，建设银行山西分行与邦泰公司签订《人民币流动资金贷款合同》。合同约定，邦泰公司向建设银行山西分行借款5100万元，借款期限为一年。合同载明，借出的资金用于偿还邦泰公司于2013年7月前，因开立远期信用证所欠建设银行山西分行的债务。

四、2015年，因邦泰公司无法偿还到期债务，建设银行山西省分行向太原市中级人民法院起诉，要求邦泰公司还款，并要求圣雪绒集团、圣雪绒房产公司承担保证责任。

五、太原市中级人民法院一审认为，邦泰公司应向建设银行山西省分行还款4600万元，债务发生在最高额保证存续期间，圣雪绒集团、圣雪绒房产公司应当对该债务承担担保责任。圣雪绒集团、圣雪绒房产公司不服，上诉至山西省高级人民法院。

六、山西省高级人民法院认为，银行与邦泰公司《人民币流动资金贷款合同》签订于圣雪绒集团承担最高额保证责任的期间，且贷款合同中明确写明，该款项用于借新还旧，圣雪绒集团应对该款项用于借新还旧的情况明知，故圣雪绒集团应当承担保证责任。

七、圣雪绒集团、圣雪绒房产公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定山西省高院再审本案。

裁判要点

本案的核心争议在于，圣雪绒集团和圣雪绒房产公司对案涉主合同贷款系借新还旧的事实是否知道或应当知道，是否应当承担案涉债务的最高额保证责任，对此，最高人民法院认为：

首先，本案的主债务——两笔流动资金贷款均形成于2014年5月30日，均在最高额保证期间，两笔贷款的《人民币流动资金贷款合同》中均载明其项下贷款用途为偿还邦泰公司于2013年5月因开立银行远期信用证所欠债务，本案确系“借新还旧”。且圣雪绒企业集团公司、圣雪绒房地产公司系新贷的保证人，并非旧贷的保证人。

其次，根据担保法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”如圣雪绒集团主张不承担保证责任，仍需证明其不知道相关债务是借新还旧。虽然《人民币流动资金贷款合同》中，债权人与债务人明确约定了该项债务属于借新还旧，但鉴于本案的保证为最高额保证，其履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。故圣雪绒集团主张其不知道案涉贷款为借新还旧，于法有据。

最后，《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。

故最高人民法院认为，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。

实务经验总结

前事不忘后事之师，结合《民法典》及民法典担保制度的相关司法解释，为避免未来发生本案类似败诉，云亭律师总结实务中的要点如下：

1.最高额担保中，担保人仍然可以主张借新还旧的抗辩。债权人与债务人约定借新还旧，并使不知情的担保人提供担保，极有可能使担保人对债务人的信用状况产生错误的估计。出于对担保人的保护，《民法典担保制度解释》第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持……新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”担保人主张借新还旧抗辩的重要依据即为其“不知道且不应当知道”相关债务属于借新还旧。最高额保证中，保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，具体每笔被担保债权的内容无需通知担保人，因此，担保人仍可就最高额担保期间的债务主张借新还旧的抗辩。

2.旧贷与新贷均在最高额保证期间发生的，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。《民法典担保制度解释》规定，新贷与旧贷的担保人相同，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，人民法院应予支持；新贷与旧贷均发生在最高额担保期间，担保人既应当对旧贷承担担保责任，也应当对新贷承担担保责任。在此情况下，债权人与债务人的借新还旧行为，并未加重担保人的担保责任，未超越担保人的“同意”，且担保人对这一行为有明确的预期。因此，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。

3.最高额担保合同中约定项下贷款可以用于借新还旧的，担保人不能再主张借新还旧抗辩。如果最高额担保人在担保合同中明确，其担保的债务可以被用于借新还旧，则法院应当尊重其对自身权利的处分，认定担保人对新贷承担担保责任。在司法实践中，债权人需要对担保人知道或应当知道担保债务用于借新还旧承担举证责任，因此，在借新还旧的法律关系中，作为债权人，如欲使自身的债权得到最大化实现，不仅应当在新贷的主合同中明确指出该贷款的目的是为了偿还旧债，还应当在担保合同中明确担保人对款项用于偿还借款的知情与同意，或者在签订每笔借新还旧的贷款合同时，就贷款涉及借新还旧的问题通知最高额担保人，并取得其同意。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

从2021担保新司法解释看借新还旧贷款与抵押登记问题

本文作者：吴明（上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所）文章来源：审判研究

本文版权归作者所有，转载仅供交流学习，如有异议请私信联系处理

借新还旧是指债权人与债务人在贷款未清偿的情形下，又重新签订贷款协议，债务人用新的贷款用于归还旧贷款的行为。借新还旧是商业银行处理贷款收回的常用操作方式，对商业银行而言,有利于盘活资产，降低不良贷款率，消灭逾期贷款。对借款人而言，借新还旧可以解决逾期还款征信和高额利息的问题。但是，对于借新还旧后担保人的责任承担和抵押登记问题，司法实践中则存有争议。

一、借新还旧的性质

一种观点认为，借新还旧是对原借款合同的补充和延续，属于对借款期限的变更，此时原债权债务关系并未消灭。如中国人民银行在1997年发布的《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函〔1997〕320号）第1条即认为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更。

在《最高人民法院公报》2008年第11期发布的（2008）民二终字第81号公报案例中，最高人民法院认为，“借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。”此时，将借新还旧看着是债履行期限的变更，债并为消灭，自然附属于债权的抵押权也未消灭。

但实践中的看法并非一成不变，在此后产生的案例中，又出现了新的、有别于此前的司法观点。

后有观点认为，借新还旧产生新的债权债务关系，原债权债务关系已经因新债的发生而消灭。如在（2013）执监字第67号借款合同纠纷案中，最高人民法院认为，“贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期贷款合同已经履行完毕。根据《担保法》第52条的规定抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。

二、借新还旧是否需要重新办理抵押登记

应当注意到，基于物保人保平等理念的要求，在处理保证担保和物保时应坚持同一性原则，否则有违公平原则。

自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《2021担保新司解》）第16条第1款规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

纵观本次《2021担保新司解》第16条第1款规定，在保证担保上延续了原《担保法》司法解释第39条规定，如果主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，此时，旧贷因新贷的清偿行为而消灭，则附属于旧贷的从权利义务的保证自然也告消灭，债权人就新贷要求旧贷保证人承担保证责任自然无有理据，新贷的债权人自然只能要求新贷的保证人承担保证责任。

但是换一个角度看，由于新贷的借款用途实际是用于偿还旧贷，从实质意义上分析，这种偿还实际就是对贷款的展期，因此，新贷的担保人必须系基于对新贷借款用途明知的情形下仍同意提供保证的，才能要求其承担保证责任，如保证人对借款用途不知晓，则债权人与债务人有串通损害保证人利益的可能。当新贷和旧贷保证人一致的时候，则推定保证人对借新还旧是明知，否则应明示告知新贷担保人。

对于物保人在借新还旧责任问题的承担上，也基本延续这一思路。因《2021担保新司解》第16条第1款所说的主体是担保人，除了保证人外，自然也包括物保人。但抵押合同有效并不必然导致抵押权设立，往往还需借助登记等公示手段。因此，当由物保人继续为新贷提供担保时，担保权人的优先受偿权还受到登记公示的影响，或者说抵押人同意继续提供抵押的，还涉及是否需要重新办理抵押登记的问题。

根据《九民纪要》第57条规定，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”《2021担保新司解》第16条第2款规定，“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”也即在借贷主体采取借新还旧方式下，抵押人同意继续提供抵押且未涂销抵押登记的，贷款人享有担保物权。

这当然是从借新还旧的实质意义上来看的，因为实质上其就是贷款展期的一种方式。但为了体现对担保人利益的保护和债权人利益保护的平衡，仍然需要将借新还旧解读为债的更新，旧贷因清偿而消灭，新贷因发生而存续，这是对担保人利益的保护，但当担保人同意继续提供担保时，抵押权的设立又要考虑债权人利益的保护，因此，未涂销的抵押登记仍然有物权效力。

三、借新还旧情形下抵押优先受偿之顺位

未涂销的抵押登记的物权效力得到肯定的同时，我们需要考虑的是优先受偿的顺位问题，以下试举一例说明：

甲向银行贷款500万，乙用价值800万的房产提供抵押担保，后乙又将房屋抵押给丙所享有的200万的债权。现甲的借款期限届满未能还款，甲和银行协议以新还旧，乙同意继续提供抵押担保，抵押物上的抵押登记尚未涂销。

那么，请问银行和丙的受偿顺位是如何的？

如果按照旧贷消灭新贷发生的观点，旧贷的500万因新贷的发生归还已经消灭，则附属于旧贷的抵押权即使未涂销登记，仍然因主债得以清偿而消灭。此时丙成为第一顺位的抵押权人。当乙同意继续就新贷提供抵押时，未涂销的抵押登记仍然具有物权效力，银行仍然享有抵押权。但此时银行的抵押权的顺位是按照旧贷登记的时间顺序确定，还是按照新贷的时间顺序成立呢？

如按照旧贷的时间顺序确定，则银行优于丙；如按照新贷成立的时间顺序确定，则丙优于银行（此时，银行的抵押权相当于先消灭，再重新设立）。

如何理解《2021担保新司解》第16条第2款关于“在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权”，此处的订立新的贷款合同前指的是什么？

这里仍举一例：

甲向银行贷款500万，乙用价值800万的房产提供抵押担保，后乙又将房屋抵押给丙所享有的200万的债权。现甲的借款期限届满未能还款，甲和银行协议以新还旧，乙同意继续提供抵押担保，但甲和银行还未签订新贷的贷款协议，此时乙将房产抵押给了丁担保100万的债权，抵押物上的抵押登记尚未涂销。

示例中，《2021担保新司解》第16条第2款“订立（新的）贷款合同前”指的是乙为丁提供抵押这种情形，还是说不仅指丁这种情形，还包括丙这种情形？

我们认为，理解时还是应当体现债权人和抵押人利益的平衡，如只认定丁这种情形下，银行享有优先顺位，则对银行而言不甚公平。因抵押登记的公示信息本来就存在，丁在办理抵押登记时，其本身已知晓前一顺位仍未涂销登记，加之借新还旧的实质意义本就是一种“延期”，因此丁无法对抗银行属于应有之意。在丙的情形下，仍需从实质以上来看“借新还旧”的“延期”意思，因当甲出现旧贷逾期时，银行本就可以行使抵押权要求优先受偿，此时丙只能就剩余部分受偿。当银行对甲施以借新还旧“恩惠”后，直接否定甲的优先受偿权，让银行居于丙之后受偿，对银行的利益保护不平衡。因此，仍应让银行优先受偿于丙，此时对丙而言并未造成丙的伤害。

当然，如所借新贷超越了旧贷本息，则针对超越部分的款项应当不赋予其优先受偿的效力。在新贷和旧贷担保人相同的情形下，要从实质意义上理解担保人的责任问题，实质意义上的延期情形下，原借贷合同确定的抵押担保债权仍具有优先后顺位的效力。但超越原抵押担保债权数额以外的部分，因属于真正意义上新发生的借款，这部分借款不能加重或影响其他顺位权利人的利益，或者说按照《民法典》第695条和《2021担保司解》第20条规定，债权人和债务人未经担保人书面同意的情形下，协商变更主债权债务合同内容加重债务的，担保人对加重的部分不承担保证责任。

这从《民法典》第409条的规定也可以看出，抵押权人与抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

四、不动产抵押登记手续办理

按照《2021担保新司解》第16条的规定，其实简便易行且相对安全的方式，是无需重新办理登记手续。因担保权人在办理涂销旧登记和办理新登记的过程中可能存有时间差，如是否存在他人查封问题、有无后顺位的其他抵押登记问题，如存在这些问题，或者说办理新的抵押登记时间较长，具有不确定，那么应不予涂销原登记。但从理论上和不动产物权登记的角度来看，新贷成立了新的借款关系，属于一个全新的债权，此时对应的抵押登记应该重新办理抵押登记。

按照《不动产登记暂行条例》第3条的规定，不动产登记包括首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，那么，借新还旧情形下，不动产的抵押登记手续应该采取哪种方式进行办理？

如按照旧贷消灭和新贷新生的观点，似乎应先按照《不动产登记暂行条例实施细则》第70条规定，主债权消灭的，先办理抵押权注销登记。再按照《不动产登记暂行条例实施细则》第65条规定，办理不动产的抵押登记。这种方式似乎是合乎《2021担保新司解》第16条的，但当该抵押的不动产上有后顺位的抵押权时，按照《民法典》第414条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照登记的时间先后确定清偿顺序，此时债权人反而因为自己对抵押人的“恩惠”导致自己顺位降挡，因此，这种操作方式导致的后果与《2021担保新司解》第16条不符，因按照第16条的规定，不按规定先涂销后重新办理登记的情形下都能优先受偿，反而按照规定办理了登记的情形下，将债权人陷于不利之地，这与立法的原意在效果上是冲突的。

如果不办理涂销登记，而直接依据《不动产登记暂行条例实施细则》第26条和第68条的规定，从实质意义上理解借新还旧属于债务履行期限的变更，则当事人可以申请抵押权变更登记，此时如果未对其他债权人在原登记范围内造成不利影响，似乎抵押顺位优先权是不受影响的。虽然这种操作自然是不符合旧贷消灭的规定，但实践中大部分贷款人均采取这种方式进行借新还旧延期处理。

我们认为，要调和这种矛盾，需要在立法上和登记操作上的同步，比如针对借新还旧的登记业务，在未对原抵押顺位产生不利影响的情形下，应赋予新设抵押登记行为具有替代原抵押登记行为的效力，或者将此种行为纳入变更登记范畴，当然，如何判断申请抵押权变更登记将对其他抵押权人产生不利影响对抵押登记机构而言，也是一个专业问题。

需要注意的是，借新还旧与贷款展期在法律关系上仍然是不一样的，借新还旧属于债的更新，而贷款展期属于履行期限的变更。当借新还旧担保人相同时，对于抵押登记这一手续要件，可以从实质意义上去理解其作用就是贷款展期，对金融机构而言，似乎不办理涂销原登记是一种较为安全便捷的选择。

贷款系“借新还旧”，不构成骗取贷款罪

“借新还旧”的贷款或签发承兑汇票，又俗称“倒贷”。这样的贷款往往是由银行主导，银行的分行指派某支行将该行其他支行即将沦为不良贷款的贷款接盘，是银行为了粉饰资产状况、降低不良率，采取“挂息还本”的“倒贷”商业策略。在银行主导下的“倒贷”过程中，拇指都可以想象得到，借款人不可能在这样一个环节从银行骗取贷款。银行放贷人员心知肚明前因后果，不可能受骗。所以，如果骗取贷款的次数较多，那么倒贷、再次签发承兑汇票数额就不应计入骗取贷款、承兑汇票的犯罪数额。

别说“借新还旧”的贷款或者签发承兑汇票不可能在刑事上构成骗取贷款，哪怕是在民商事规则上、金融法规层面都不可能认为是借款人一方违规：最高法、中国人民银行、银监会共识：借新还旧本质上是对首贷、首签合同还款期限的变更，是原借款合同的展期，不是全新的贷款或承兑汇票，更不是骗取贷款或承兑汇票

最高法态度：原借款合同的“特殊展期”。《最高人民法院公报》2008年第11期刊发的《中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案》［（2008）民二终字第81号］，最高院的裁判观点认为：“借新还旧”系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，故“借新还旧”的本质是旧贷的一种特殊形式的展期。

人行：借新还旧合同造假的，合同仍然有效，新合同本质是对原借款合同借款期限等合同条款的变更。《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号，当前仍有效）“以贷还贷(或借新还旧)是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效”。

人行该复函对借新还旧借款合同材料造假，仍认可借新还旧合同的效力。那么，就不能因为借新还旧合同材料造假说借款人构成骗取贷款、承兑汇票犯罪。

银监会：与信贷展期并列的贷款重整措施、对冲政策措施。中国银监会发布的相关文件、答复，也多次将借新还旧和信贷展期相并列，作为一种有效的贷款重整措施、对冲政策措施，来给企业提供政策支持。

例如，中国银监会办公厅2016年发布《关于推进普惠金融发展工作的指导意见》，明确规定：“对市场前景较好、但暂时经营困难的小微企业，可通过信贷展期、借新还旧等贷款重整措施，缓解企业债务压力，不能一刀切，简单压贷、抽贷、断贷。”

又如，2020年7月11日，《中国银保监会新闻发言人答记者问》表示“受新冠肺炎疫情等因素影响，境外疫情尚未得到有效控制，世界经济面临深度衰退。一些受疫情影响较重的行业和企业经营压力巨大，还款能力下降。虽然我们采取了临时延期还本付息、借新还旧、展期、修改贷款合同等对冲政策措施，但经营不善的企业本身存在的问题并没有根本解决，今后仍然存在较大违约风险”。

可见，立足商事规则，最高法及银行业主管部门都认为借新还旧本质上是首贷、首签的展期，是对原合同还款期限的变更。刑事认定必须建立在民商事规则基础上，不能与民商事规则这个底层逻辑违背，否则法秩序就是不统一的：民商事规则认定借新还旧是合法有效、是原借款合同还款期限的变更或展期，刑事就不能认定借新还旧是骗取贷款和承兑汇票犯罪。

也正是基于这个理由，山东省出台的《关于办理骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》已经明确“最高人民检察院、公安部《追诉标准（二）》中的‘骗取数额’仅指本金，不包括贷款利息及持续‘借新还旧’情形下的多次数额”。

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家。在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等法学核心期刊发表多篇论文；曾办理厅局级职务犯罪案件五十余起，非法吸收公众存款、骗取贷款罪、走私罪、涉黑涉恶等重大案件多起。