二手房“带押过户”调查：条件多操作难度大，中介称执行案例不多

今年8月中旬以来，全国十多个城市发布了二手房“带押过户”的政策。

9月21日，中国人民银行广州分行日前向辖内银行机构下发了《关于鼓励推广二手房“带押过户”模式有关事宜的通知》，提出要充分认识推广“带押过户”的意义，推广“带押过户”需兼顾便利性与资金安全，同时鼓励结合实际探索“带押过户”模式。“9月23日，合肥不动产登记称二手房交易可进行“带抵押过户”，“带押过户”政策再添一城。

记者近期采访了7个城市的“带押过户”政策实际执行情况，了解到，虽然政策呼声较高，但由于目前政策发布时间尚短，落地推进需要时间，可实施该业务的银行较少，而且对交易流程限制性要求比较多，要完全符合条件才能执行，实际达成操作的案例也很少。

对于该项政策的隐性风险，目前部分城市已经开始提出解决方案，根据律师解析，前有《物权法》，后有《民法典》，两者对于此事的司法解释并不一样，这也导致了《民法典》发布时间前后的交易，在房产抵押过户的执行上，存在差异。

各地纷纷推出“带押过户”政策

国家相关部门多次强调灵活运用“一城一策”信贷政策支持刚性和改善性住房需求。全国各地纷纷启用相关政策工具箱，截至2022年9月23日，已经有十多个城市集中发布了“带押过户”政策。

而“带押过户”政策并非是近期的创新举措。据悉，今年1月，珠海已经在全国率先推出了“带押过户”政策8月17日，济南宣布推出二手房“带押过户”的新登记模式，引发了较为广泛的社会关注9月21日，媒体消息称中国人民银行广州分行对广东辖内分支机构和商业银行发文，鼓励推广二手房“带押过户”模式。据悉这是目前国内金融监管部门首个明确鼓励推广“带押过户”的官方文件。9月23日，合肥等城市也宣布加入“带押过户”的队伍。

虽然，各地政策均涉及“带押过户”，但是政策发布的具体情况不尽相同。从政策发布的主体来看，广州之前，各个城市的发布主体多为政府、不动产登记中心和司法局等，广州加入后，银行机构作为政策发布主体备受瞩目从发布的内容来看，早期发布的政策较为简要，有的城市甚至并未公布政策内容，仅公布了政策实施的成果和具体操作流程，而后期发布的政策内容相对详尽、全面，例如深圳和广州的政策不仅提出了推行“带押过户”的模式，也提出对政策风险进行了考量，提到了“引入公证”的举措。

9月21日，中指研究院指数事业部市场研究总监陈文静在接受《华夏时报》记者采访时表示，今年以来，全国房地产政策环境不断优化，但政策效果尚不明显，当前购房者置业情绪并没有实质性恢复，市场预期和信心整体仍偏弱。“带押过户”在节省资金成本的同时，也可以提高二手房交易效率，有利于激发二手房市场的交易活力，促进住房消费，预计未来将有更多城市跟进。

同日，中国房地产数据研究院院长陈晟在接受记者采访时指出，“带押过户”政策能够活跃二手房的交易，而政策给卖家带来便捷后，卖家也能尽快将卖房子获得的资金投入到新的房子的购买上，进而带动整体房地产市场。

无须再高成本拆借“过桥资金”

“带押过户”是指在买卖尚存按揭贷款的二手房时，卖方可不用先归还原来的房贷就可以完成过户登记，买方可带抵押过户获取金融贷款。多方认为“带押过户”政策的好处很多，可谓省时、省力又省钱。

据某地产业内人士向记者介绍，传统的二手房交易流程是用卖家自有款项还清房贷或者由买家的购房款垫付未结清房贷来实现“解押过户”。“先还款，拿到他项权证，网上备案，政务中心过户，出新证。过完户之后，需要重新进抵，然后才放款，银行贷款直接转到房东账户。”9月22日，该业内人士介绍道。

“而双方资金均不足的，就要向机构借钱’过桥’，部分机构‘过桥’费为所借金额的万分之八/天。”该业内人士补充道。如果按照卖房者借用100万元的资金“过桥”，借用时间为30天的话，则会产生2.4万元的“过桥”费，借用的时间越长，产生的费用自然会越多。

出卖过二手房的柳果(化名)在9月22日对记者表示，当时手续比较繁琐，整套流程下来，花了将近一个多月的时间。

按照各地的“带押过户”政策初衷，进行该项操作不仅能够省去繁琐的流程，还能节省资金成本和缩短办理时间。例如据南京不动产发布的公告，南京“带押过户”模式下，相关交易只需要一次申请，到一个窗口就可以进行抵押变更、转移登记以及抵押设立三项业务的合并办理。

能达成执行条件的案例不多

不过就目前各地的执行情况来看，政策效果尚未完全显现。就政策实施情况，9月23到24日记者采访了多家中介以及银行工作人员，发现可以执行该项政策的银行比较有限，银行方面也会有申请的各种要求，部分城市的执行在时效性上也没有凸显出优势，部分银行还需要收取一定费用。

珠海一名中介人员告诉记者，目前珠海建设银行可以做“带押过户”，只能同行转同行，办理下来也需要1个月左右的时间。不过他也表示，目前做不做“带押过户”所花费的时间差不多。

珠海建设银行信贷经理告诉记者，买家的贷款需要在建设银行做，目前并未要求在同一家支行，买家资质正常就能做。除此以外需要收取担保费，担保费用为卖家贷款金额的千分之四。记者计算了一下，100万元的贷款额的话，担保费为4000元。

福州一名中介人员告诉记者，福州的“带押过户”目前只有建设银行和中信银行可以做，其他的银行还不行。目前，仅有少数能申请上“带押过户”，成功案例很少。需要满足买房者贷款金额大于卖房者解压金额、全商贷、买卖贷款银行一致等方面的要求。目前，他所见的仅有一例成功的。

南京一名中介人员告诉记者，据其所知，建行目前能办这个业务，但“带押过户”也有硬性要求：买房是纯商业贷款买卖双房的房贷银行为同一家买房贷款金额大于卖房还款金额卖方房贷结息的时间是双方贷款发生后。根据所跟踪交易的办理时间，该中介人士提到：“南京办理相关业务不收费，但目前比不做带押过户的用时可能还要长。”

除了珠海、南京、福州等部分城市，全国大部分城市的该项政策尚未完全执行。广州一名工作人员告诉记者，政策可能会在9月底实施。海南中介人员称政策虽然公布了，但是执行尚未落地。南京民生银行某信贷经理告诉记者，目前的确有这个政策，还没有正式发文实行，应该很快就会去实施。武汉中国银行一名贷款经理称听说过这个政策，但是目前还没有发文。

存在债权人不好界定的风险?

“买卖方没有什么风险，只是节约交易成本，风险都在银行。”9月21日，广州一名中介人员告诉记者。珠海建设银行一名信贷经理则称“没什么风险，流程上能快点”。

9月24日，北京邮政储蓄某贷款经理告诉记者，目前北京没有这种业务。不过他认为“带押过户”操作上存在难度。他认为这种操作相当于直接更改贷款人，这样操作的话会存在债权人不容易界定的问题，比较“费劲儿”。他表示，卖房贷款还没还完，债权是贷款银行的，如果买家贷款银行重新做抵押贷款，会存在界定难的问题，风险很大。他认为其实可以在房屋中介的监督下，借用客户的预付款进行还款解压，操作难度不大，风险也小。

9月23日，资深律师彭艳军向记者分析指出，“带押过户”政策是符合《民法典》的精神，是有法律依据的。彭艳军提到，《民法典》颁布前，《物权法》采取的是禁止抵押人转让抵押财产的立场，《民法典》实施后，《物权法》废止，《民法典》采取的是抵押人可以转让抵押财产的立场。

不过，彭艳军也表示“带押过户”在实施过程中买方和银行均存在一定的风险。“买方的风险主要在于交易期间房屋可能被查封。交易过程中，若卖方出现无法偿还到期债务的情况，则银行有权要求查封、拍卖、变卖房屋，这将对买方造成不利影响，买方可能被迫解除买卖合同。”彭艳军分析道。

彭艳军表示银行执行该项政策过程中也有一定风险。“银行的风险在于抵押权的实现受到一定威胁。在抵押物未转让的情形下，基于原抵押人的诚实信用，抵押物的变卖拍卖通常可以顺畅地进行，而抵押物转让后，虽然抵押权可追及抵押物，但由于新的买受人拒不配合，往往会威胁抵押权人抵押权的顺利实现。”

彭艳军还对“带押过户”成功实施的关键进行了分析。他认为，《民法典》实施后，“带押过户”成功实施的关键在于是否存在未经抵押权人同意禁止转让抵押财产的限制约定。“当事人另有约定的，按照其约定”，也就是说，如果当事人的抵押合同中明确约定未经抵押权人同意不得转移抵押财产，允许当事人约定限制这种自由。这种情况下，银行方作为抵押权人不同意，就不能做“带押过户”。

“带押过户”能否成功实施还取决于办理抵押登记的具体时间节点。彭艳军表示，如果是《民法典》施行前办理抵押登记的不动产，《民法典》施行后想转让，则仍然会受经抵押权人同意的限制。对于《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。

不过值得注意的是，深圳、广州等地对于“带押过户”实施的风险进行了政策把控。其中，深圳坪山区司法局提出了“公证提存+免赎楼带押过户”模式。广州相关政策文件则称针对跨行间二手房“带押过户”可能产生产权过户后，银行抵押权落空、交易最终未达成的风险，可引入公证或担保等第三方机构，保障资金安全，防控业务风险。（华夏时报）

抵押权与购房人权利的冲突与解决

抵押权与购房人权利的冲突与解决

北京市第三中级法院史智军

坦诚而言，案外人（申请执行人）执行异议之诉虽于2007年正式进入《民事诉讼法》的视野，然于今日依然稍显“陌生”，甚至于“另类”。究其缘由，一则是数量不多，虽近年呈增加之势，依然难为“显学”；二则其有别于传统诉讼程序，“触发”的前提植根于执行程序，设有前置条件，且其判决内容亦非通常之道，而是直接关乎执行能否继续。

以2017年最新修订的《民事诉讼法》为据，案外人（申请执行人）异议之诉植根于第二百二十七条，其规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。然无论案外人抑或申请执行人提起执行异议之诉，其本质都是权利之间的对抗，胜者进，败者退。至于谁胜谁败，时常取决于案外人和申请执行人所持权利的性质和地位，担保物权和债权的对抗有之，所有权和债权的对抗亦有之，本文重点关注的则是抵押权和购房人权利之间的“爱恨交织”。

一、问题：抵押权和购房人权利的冲突

抵押权和购房人权利发生冲突时，其大多以上文所述的执行异议之诉为载体。具体言之，抵押权人获得胜诉判决或其他执行依据后，便会申请法院查封、处分被执行人用于抵押的房屋，此时的购房人时常及时出现，提出执行异议，而对执行异议的结果不服者再提起案外人执行异议之诉或申请执行人执行异议之诉。

无论执行异议抑或执行异议之诉，上述冲突模型中所涉及的核心问题都是购房人权利能否对抗抵押权进而阻却执行。至于购房人所享有的权利性质，从民法理论上而言，当无异议，即属债权请求权，然在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）颁布之后，因具有消费者身份的购房人获得了可对抗抵押权和建设工程优先受偿权的“至上”权利，故理论界和实务中对于上述购房人的权利亦出现了“物权期待权”“生存权”等诸多异化性称谓，当然，对上述称谓的准确性亦不乏质疑之声，为了更便捷地探讨权利冲突的解决之道而避免陷入纯粹的名称之争，本文将《优先受偿权批复》中涉及消费者享有的“对抗性”权利统称为特定购房人权利，非消费者享有的权利统称为普通购房人权利，未做区分时则是二者皆涵盖的普遍意义。

抵押权和购房人权利的冲突之所以出现，根源于两部司法解释的解读。其一是上文所述的《优先受偿权批复》，1其二是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议和复议规定》）的第29条，2两相对比中，形成了司法实践中的普遍困惑：其一，《异议和复议规定》的上述条文能否作为执行异议之诉中特定购房人权利是否成立的判断依据；其二，特定购房人的范围应如何界定及其权利的“对抗性”应限制在何种框架内；其三，如抵押权人同意房地产开发企业（以下简称房企）出售房屋，其还能否就房屋行使抵押权。

二、难题：抵押权遭遇的多重困惑

(一)困惑之一：抵押权与特定购房人权利的“程序性”差异

对于抵押权和特定购房人权利而言，其冲突的最终结果无非是谁能够占据上风，进而将另一权利排除的问题。然上述二者的较量需要在两个“程序”中进行：即执行异议和执行异议之诉。再观察实践，发现程序的不同也导致了两者的较量结果存在差异。举例言之，案外人在执行异议中被认定符合特定购房人的条件，进而获得法院的裁定支持并中止执行，然在申请执行人提起执行异议之诉后，法院则认定案外人不具有特定购房人的身份进而判决继续执行，如上情形，并不鲜见。就执行异议和执行异议之诉而言，其本质区别在于程序不同。执行异议属于执行程序中的一个环节，其目的在于避免执行措施对他人权益造成伤害；执行异议之诉则属于审判程序项下的一类案由，其目的在于给执行异议裁定不服者以审判程序的救济。就执行异议的依据而言，主要是《异议和复议规定》，依据其第29条，能否认定为特定购房人进而对抗抵押权并中止执行的要件有三：在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。对于执行部门而言，其只需严格对照上述条款，支持异议或驳回异议即可。然对于由此引发的执行异议之诉而言，在判断特定购房人时是否还应以《异议和复议规定》作为认定依据？若应如此，则异议之诉与执行异议将无本质区别，其程序也将虚置；若不应如此，则此类异议之诉的审查依据只有《优先受偿权批复》，然该批复又缺乏细化性条款，其裁判结果多依赖法官的自由裁量，故不乏裁判者在执行异议之诉中再次将上述较为细化的29条作为裁判依据进而“重复审查”的情形，这也是此类案件同案异判的重要原因。

（二）困惑之二：抵押权实现与特定购房人身份界定的冲突

查阅《优先受偿权批复》，其将特定购房人的身份前提界定为“消费者”，然诉诸现实，如果购房人的配偶或未成年子女名下存在住房，是否影响购房人的消费者身份？如果考虑《优先受偿权批复》的背景是为了保护特定购房人的生存权，3那么上述情形下的购房人似乎不应该具有消费者身份，因为从家庭的角度出发，此一房屋权利丧失优先保护的后果并不足以威胁其生存权利；然《优先受偿权批复》仅仅界定了购房人，《异议和复议规定》的29条也据此推导出了“购房人”名下的房屋情况，均未将其配偶和未成年子女作为考量因素。再比如，商住两用型的房屋是否可列为生活所需的范围；购房人在其他城市或者区县另有住房是否影响其消费者的身份。上述诸多关于身份的问题判断都将直接影响抵押权人权利能否实现，在《优先受偿权批复》缺乏细则的前提下，上述问题的裁判标准也多有差异。

（三）困惑之三：购房人身份差异与权利实现顺位的冲突

在无抵押权介入的前提下，对于房企而言，特定购房人和普通购房人的权利性质并无差异，享有的都是要求房企交房并办理过户登记的债权请求权。此时，如果房企将房屋先后出售给普通购房人和特定购房人，构成“一房二卖”时，实践中的处理方式趋于统一，即遵循《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的规定：“按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。”上述确定履行顺序的因素中，并未关注买受人的身份，换言之，买受人是否具备“消费者”身份在一房数卖中并不具有对抗其他债权的特权。由此，特定购房人的超级“对抗权”将由于抵押权是否介入而变得时有时无，进而也形成了如下的逻辑“怪圈”：如果房企将房屋先出售给普通购房人并交付占有、收取全款，后又出售给特定购房人并收取大部分房款，再后又将该房屋抵押给他人并办理登记，在抵押权人申请法院实现抵押权时，如果普通购房人提出执行异议，必然难以对抗抵押权，因为担保物权优先于普通债权；然如果特定购房人提出执行异议，则可以对抗抵押权，但是在特定购房人对抗完毕抵押权并要求房企办理过户登记时，普通购房人又可主张其债权的履行顺序优先于特定购买人，而普通购房人主张过户登记时，抵押权人又可基于物权排除其债权请求权。如此往复的逻辑怪圈，不仅使得特定购房人的权利难以实现，也给抵押权的实现带了重重难题。

（四）困惑之四：抵押权善意取得和特定购房人权利的冲突

依照《优先受偿权批复》的规定，特定购房人权利和抵押权之所以产生对抗，其常规情形是房企将房屋抵押给他人的前后又出售给特定购房人，由此引发二者实现层面的冲突，需关注的是此种情形中抵押权人的权利是基于房企抵押而获得。然除此常规之外，还存在一种特殊情形，即抵押权人并非从房企处获得权利，而是因善意取得而享有抵押权。举例言之：房企将房屋出卖给特定购房人后又出卖给普通购房人并办理过户登记，普通购房人随即把该房屋抵押给他人并办理了抵押登记，后房企与普通购房人的买卖合同被宣告无效，此时，房屋的所有权当回归房企，由此也造成了特定购房人和善意抵押权人之间的冲突：对于特定购房人而言，其会因房屋回归房企所有而主张自己的权利可对抗抵押权，进而要求办理过户登记；对于善意抵押权人而言，其会主张抵押权的取得与房企无关，而是基于普通购房人的所有权公示且取得抵押权时根本不存在对于特定购房人权利的基本预期，故此足以对抗特定购房人的权利。由此形成了冲突现状：特定购房人权利是否能够对抗善意取得的抵押权？

（五）困惑之五：抵押权人同意转让抵押物之意思表示与特定购房人权利的冲突

对于房企而言，其需要在抵押贷款和出售房屋之间寻求到一种平衡。故在我国房地产市场上，即使房企将在建房屋抵押给了银行，银行也会时常向开发商出具同意出售房屋的证明,这也是诸多房企能够获得预售许可证的前提。此种情形下，如果抵押权人因实现抵押权去申请执行房屋并引发执行异议之诉时，法律层面需要判断的首要问题已经演变为抵押权人同意出售的意思表示在法律上会引发何种后果。详言之，抵押权人同意出售房屋是否意味着放弃抵押权，如是，则抵押权人不仅再难以与特定购房人谈及冲突，亦无法对普通购房人产生约束；如否，则抵押权人与特定购房人权利的冲突依然会出现与上文所述的相同情形。理论和实务界对此争议不断，主要集中在《物权法》第191条第1款当如何理解。一派种观点认为，《物权法》该条清楚地表明立法者彻底否定抵押权追及效力的立场，4抵押权人同意抵押人转让抵押财产就意味着其放弃了抵押权，故此应先办理抵押权的注销登记，才能办理房屋或土地使用权的转移登记。5至于抵押权人的权利，只能就抵押物的买卖价金满足担保债权，抵押权人只是就抵押物的买卖价金取得了物上代位。6另一派观点则坚持，抵押权人同意转让抵押房屋并不等于抵押权人放弃抵押权，只要抵押权人没有明确的放弃抵押权人的意思表示，登记机构就不能仅仅因为抵押权人提交了同意抵押人转让抵押财产的书面文件而办理抵押权的注销登记。7

三、破题：特定购房人权利的债权性回归和现实性矫正

（一）应然的期待——特定购房人权利的债权性回归

对于特定购房人权利而言，无论是赋予其“物权期待权”还是“生存权”，在我国民法的基本体系中都缺乏应有的位置和法理基础。现实中，特定购房人之所以能够获得对抗物权的“超级权利”，其本源来自于最高人民法院的《优先受偿权批复》,且依据其官方的相关解读,之所以如此规定,是基于保护消费者生存权的基本原则。姑且不论生存权的表述是否得当，难以从理论上回避的问题是：对于相同境遇的买受人而言，为什么从房企购买房屋时享有至上的生存权，而从普通出卖人处购买房屋时就不享有生存权？如果仅仅因为从房企处购买房屋的人数呈现出聚众性特点，就将两种生存权区别对待，恐难以令人信服。之所以呈现如此矛盾以及上述的多种冲突，究其根源，都在于特定购房人权利“法定身份”缺失和其对于传统物权和债权造成的冲击。

在物权法定和物权优于债权的法理逻辑之下，目前我国获得法定地位的物权是所有权、用益物权、担保物权，以及稍存争议的《合同法》规定的建设工程优先受偿权。但是《优先受偿权批复》中确定的特定购房人权利，究竟属于何种性质，令人疑惑。如果将其归入生存权，显然已超越民法的基本概念范畴，而具有了宪法领域的宣示性权利特征，进而也就超出了民法视野下权利“先后”对比的范围；如果将其归入物权以及物权期待权，目前仅仅由司法解释赋予其地位，显然缺乏足够的“法定”性。

从基本法理角度分析，解决上述特定购房人权利和抵押权诸多困境的根本方式，当依赖于特定购房人权利之债权性质的正常回归。无论购房人具有什么身份，在出卖人未完成交付和物权转移登记之前，两者尚处于债权的履行阶段，购房人享有的仅是债权请求权，不能将其等同于物权人。故此，遵循物权优先债权的基本原则，无论何种性质的购房人，其主张交付房屋和办理登记的债权请求权都无法对抗抵押权。当然，理论中也有人主张事实物权，即在买受人已经完全占有房屋且支付完毕或大部分房款的前提下，已经成为了事实上的物权人，这也是部分观点主张办理过户登记不适用诉讼时效的重要原因。上述理论并非完全没有道理，然一则《优先受偿权批复》中的买受人并不需要占有房屋，难以成为上述框架内的事实物权人，二则上述理论更为妥当的应用范围应当是在出卖人和买受人之间，以事实物权的方式对抗出卖人的不合理反悔。但是对于第三人而言，登记的公示公信力尚需保证，这不仅是保证交易安全的必须，也是确保物权优先效力的应有之义。

回归抵押权和特定购房人权利的法理逻辑之后，考虑我国房地产市场的发展阶段，尚需面对的现实问题是：如何避免出现聚众性的购房人因抵押权而无法获得房屋的情况。解决之道，当依赖于完善抵押权登记、公示等行政性监管制度，可设置如下规则。其一，若房屋预售前办理了抵押，则抵押权人同意出售（其后果将在下文分析）将是房企获得预售许可证的前提；若房企已取得预售许可证，则已预售的房屋不得办理抵押。其二，若取得预售许可证后的房企办理抵押，则登记机构必须在官网及拟抵押楼房处以合理时间、方式公示拟抵押情况，公示期内如发现已售房屋，则不得进行抵押登记；期满未发现已购房者，可办理抵押登记，但必须将已抵押的情况在官网及售楼处等多处公示，给予购房者充分知情的权利，缺此程序者，则应考察抵押权人和抵押人是否存在恶意串通的事实。其三，对于房企的现房销售，亦可采取与上述预售许可证取得之后的处理方式。

此外，规范意义上尚需解决的另一个问题是《物权法》第191条第1款的含义，此亦是确定抵押权是否还有“资格”对抗其他权利的前提。无论是《物权法》确定的“未经抵押权人同意不得转让抵押财产”还是《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》认可的抵押权追及效力，8其目的都在于保护抵押权人的利益，避免债务人转让财产而导致抵押权落空。抵押的本质是以物的交换价值作为担保，如果抵押财产转让，则交换价值已实现，就应以所得价款清偿或交给第三方保管，以此保护抵押权人利益。故从此角度而言，抵押权人同意转让抵押财产后，抵押权的效力只是体现为就所得价款优先受偿，而财产所附抵押权已经消灭。若非如此，则意味着《物权法》既规定债权人可提前获得清偿，又允许债权人继续享有抵押权，如此对于抵押人则有失公平。此外，从立法目的看，全国人大一系列《物权法》相关的释义文章中都明确抵押物一经转让，交换价值就已实现，而以交换所得的价款来偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押物流转过程中的风险，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。9故此可明确，如果抵押权人同意房企出售房屋，则抵押权消灭，抵押权人再难以抵押权为由对抗房屋购买人。当然，现实中之所以会出现抵押权人同意出售房屋后再次主张实现抵押权的情形，其大多因为抵押权人未能妥善控制房屋出售所得的款项进而丧失了及时受偿的机会，然对此后果，抵押权人理应为其不慎行为自担代价，而不能转头再次聚焦抵押权。

（二）现实的选择——特定购房人权利的限制性矫正

具体到当下的实践，尚需在现有的司法解释框架内寻求最妥当的处理方式，故此，两个问题的回应不可避免，其一，执行异议和执行异议之诉中有关特定购房人能否对抗抵押权的标准如何界定；其二是特殊购房人身份及其权利范围如何界定。

1.执行异议的形式审查和执行异议之诉的实质审查。执行程序的目的是为了让审判程序作出的裁决得以执行，然为了避免执行时侵害到他人权益，执行程序中也设定了诸多的权利救济程序，比如执行异议。然同时执行程序的特点决定了其对于相关的异议只能进行形式上审查，否则其将与审判程序无异，正是在此理念之下，当事人对于执行异议的裁定不服的，才会引发异议之诉，进而通过审判程序对当事人的诉求进行全面实质的审查，并决定执行程序是否能够继续进行。故此，对于特定购房人提起的与抵押权相关的执行异议，其审查的标准就是《异议和复议规定》第29条，只要形式上符合，异议即可成立，不符合者即应驳回。至于特定购房人是否真的具有对抗抵押权的权利，唯有在执行异议之诉中才能作出实质性认定，且执行异议之诉中的判断标准已非《异议和复议规定》，而是《优先受偿权批复》，此时则需依赖上述批复所蕴含的出台背景，对于特定购房人的身份和权利作出全面、详细地“透视性”审查，至于审查的标准和权利界限将在下文论及。

2.特定购房人权利的限制性矫正。为了最大限度地缓和特定购房人权利对于物权和债权体系的冲击，当对《优先权受偿批复》设定的特定购房人权利设定严格的限制条件。具体而言，包括特定购房人即消费者的身份界定和特定购房人权利的适用范围。

关于特定购房人的身份，如仅以个人名下房屋情况作为判断是否影响生存的因素，不仅脱离现实，亦明显过于僵化，而以家庭作为“基本单元”，再结合房屋性质和已有房屋的坐落位置进行综合判断，无疑更符合《优先受偿权批复》所蕴含的保护“生存”的基本精神。具体言之，可明确如下条件：（1）所购房屋性质须为住宅或商住两用型房屋，纯经营性房屋除外；（2）购房人及其配偶、未成年子女在所购房屋坐落的市（辖区市）内未有其他房屋；（3）购房人签订合法有效的买卖合同且已付房款超过合同约定总价款的百分之五十。

关于特定购房人权利对抗抵押权的适用范围，原则上应限制在如下的法律要素之内：房企（抵押人）、抵押权人、特定购房人。一旦有其他因素介入，则应极为谨慎的考虑特定购房人权利的对抗性。如上文所述的抵押权善意取得和抵押权介入的“一房二卖”情形中，特定购房人权利就不再享有对抗抵押权的特性，具体言之如下。

其一，关于抵押权的善意取得情形，其产生基础是抵押权人基于公示，相信普通购房人（非房企）的所有权，即便事后普通购房人和房企的买卖合同被宣告无效，也应当在物权曾发生转移的前提下考察特定购房人权利的地位，而不能完全忽视物权的转移过程。对此情形中的抵押权人而言，一则其在获得抵押权时所针对的抵押人并非房企，对于抵押权是否可能面临特定购房人权利的对抗毫无预期；二则对于法定地位和性质模糊的特定购房人权利，恐也不宜赋予其如此强大的追及力。

其二，关于房企一房二卖并存抵押权的情形，如果僵化的适用特定购房人权利、债权履行顺序及抵押权之间的对抗性规则，将会陷入如上文所述的逻辑怪圈而难以自解，故更为妥当的处理方式应如是：特定购房人的买卖合同符合第一顺位的履行顺序是判断其能否对抗抵押权的前提。换言之，在特定购房人和普通购房人面对房企一房二卖的情形时，需要参照上述《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》确定债权的履行顺序。如果特定购房人的买卖合同处于第一履行顺位，尚可进入下一个环节的判断即能否对抗抵押权；若非如此，则意味着特定购房人尚不具备要求房企交付房屋的优先地位，则自然无需进入能否对抗抵押权的判断环节。如此，不仅符合《优先受偿权批复》的精神，亦未超出诸多债权人的正常预期，还可避免诸多的权利对抗性难题。

注释：

1《优先受偿权批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。……”

2《异议和复议规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房企名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

3最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判前沿》，人民法院出版社2014年版，第24页。

4马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，复旦大学出版社2014年版，第374页。

5参见住房和城乡建设部政策法规司、住宅与房地产产业司、村镇建设办公室编：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第144页。

6许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第82页。

7刘守君：《转让抵押房屋申请登记时应提交同意注销抵押权证明——兼及房屋登记办法第34条修改建议及理由》，载《中国房地产》2013年第7期。

8《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”

9胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第418页。全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第349页。

抵押的房产被拆迁，抵押权人该怎么办？

文丨王律师

编辑丨阿王

相信大家对于贷款肯定不陌生，那么贷款肯定就会需要有抵押物，使用房产作为抵押物是很常见的事。但如果拿房产做抵押担保，在担保期间房产被征收拆迁的话，这种情况该怎么办呢？抵押权人的利益会不会受到侵害呢？抵押权人该如何做来保护自己的合法权益不受侵犯呢？

抵押房产被征收，抵押权人心慌乱

郭巧巧（化名）在A市有一套祖遗房屋，2008年因为投资设立一家公司需要出资500万元，向李勤借款300万元，并约定2011年年底清偿完毕。由于公司性质原因，利润回收缓慢，因此清偿期限届满后，郭巧巧的公司才刚刚摆脱负债经营的局面，尙无力偿还欠李勤的300万元债务。经郭巧巧和李勤协商，双方约定将还款期限延长至2012年年底，并以郭巧巧名下的祖遗房屋为抵押，而且还把房产证交由李勤保管。

2011年1月底，李勤突然听闻郭巧巧抵押的房屋所在区片已经发出了房屋征收公告，要进行旧城改造；但郭巧巧却从来没跟李勤谈过旧城改造的事情，因此李勤很担心，不知道如果房屋被征收了，担保是否还存在效力，他的合法权益是否会受到威胁或者侵害。

惊慌失措不得法，峰回路转律师助

李勤心烦意乱了很久，这天外出应酬正好碰到一个律师，他想到自己情况就赶紧询问了一下。经过询问，律师告诉李勤要及时向该征收部门进行房屋权益登记。一经房屋征收部门确认李勤对郭巧巧那套那套祖遗房屋确实享有抵押权，应当将该房屋的征收补偿款优先给付李勤。

第二天李勤就赶忙按着律师的指导去申请了房屋权益登记。随后房屋征收部门联系了郭巧巧和李勤共同协商祖遗房屋的补偿问题，并且告知经过相关部门评估确定了该房屋的补偿价值为619万元，且表示他们可以在回迁安置和货币补偿之间做出选择。郭巧巧表示，愿意接受货币补偿。对于郭巧巧的意见，李勤是没有任何意见的。

于是，三方最终达成一致意见并签订三方协议，约定房屋征收部门共计补偿郭巧巧619万元，并将其中的300万元打入李勤的银行账户，郭巧巧与李勤就祖遗房屋的抵押权就此消灭。李勤的合法权益也得到了很好的保护和实现。

遇事千万不要慌，抵押权人有保障

抵押权人不属于房屋征收关系中的法律主体，相关法规中也找不到抵押权人的相应条款。因此，需要结合其他法律条款来共同维护合法权益。

相关法律规定，在担保期间，担保的物品被损坏、灭失或者被征收了等等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先获得补偿。如果担保债权的履行期还没有届满的话，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等等。

抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设定抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。

在这个过程中有一点需要重点提示一下，抵押权人对被征收的抵押房产所获拆迁补偿安置享有优先权，而这一优先权的具体体现则是：市、县人民政府作出房屋征收决定并予以公告后，抵押人应当及时通知抵押权人征收事项，后者知悉后再及时向房屋征收部门进行房屋权益登记，参与到补偿安置协商环节中去。如果经过三方协商，确定货币补偿方式的，房屋征收部门应当先向抵押权人支付抵押额度的补偿金，然后再将剩余的补偿款支付给房屋所有权人，并签订三方协议；而如果三方协商的结果是进行产权置换，房屋所有权人可以将置换所得的房屋作为抵押标的物，使得原抵押关系并不消灭。

所以，当碰到这种情况时，抵押权人不要慌张，寻求专业人士指导建议。抵押人也不要进行隐瞒，及时告诉抵押权人，尽到该尽的义务。