空手套学生？贷款中介瞄准学生党 引导租机变现有“阴谋”
围绕手机租赁业务，贷款中介瞄准了大学生。北京商报记者注意到，近日有贷款中介在部分贷款相关论坛发言区推出了关于在校大学生的指定贷款“福利”产品。3月16日，北京商报记者进一步调查发现，这一所谓“福利”产品实际上是中介引导学生在租赁平台获得品牌手机，再将手机折价给贷款中介，获得一笔款项。而这一过程中，贷款中介“一本万利”，在校学生成为风险的全部承担者。
租赁手机成“跳板”近年来，包括手机在内的电子产品租赁成为一种新的消费方式，各类论坛等公开渠道关于租赁平台的“小广告”屡有出现，学生这类没有固定收益的群体也成为租赁平台的目标客户。北京商报记者注意到，针对租赁平台面向学生开展业务这一情况，近日有贷款中介也瞄准学生党，围绕租赁手机这一操作，推出了针对在校大学生的指定贷款“福利”产品。
“学生党来，技术操作0首付，在校大学生必过”“大学生福利”……顺着这些宣传字样，北京商报记者以学生身份与一名贷款中介取得了联系。该中介人员告诉北京商报记者，满足“能通过学信网验证”“花呗从未逾期、违规”这两项条件的在校大学生，只需缴纳288元押金，便可由中介人员后台操作审核，最终在一个名为“俏租机”的电子产品租赁平台完成一款品牌手机租赁。
贷款中介展示的“成功案例”显示，该用户租赁了一台银色、128G的iPh12P，租期为12个月，所需要支付的总金额为9684.4元。
（图片来源于贷款中介朋友圈展示页面截图）
根据贷款中介提供的信息，北京商报记者对“俏租机”租赁流程进行了进一步体验。从“俏租机”平台的使用规则来看，用户有两种租赁方式可供选择，以同样配置的iPh12P为例，一种是租完归还，租金为17.97元/天，月租金为541.19元，租期是12个月，在租期结束后，用户可将手机退回或续租，也可以选择再缴纳4549.50元买断；另一种则是租完即送，价格为28.94元/天，月租金为880.4元。
两种租赁方式下，用户想要完整获得这一台iPh12P，所需要花费的金额分别共计11043.78元和10564.8元。而按照“俏租机”平台规定，租赁手机需要通过芝麻信用完成授信工作，芝麻信用分600分以上的用户，可申请免押金。不符合要求的用户，除了按月支付租金外，还需要先通过冻结花呗额度等方式缴纳足额的押金。
针对北京商报记者提出的花呗额度不足如何操作这一问题，前述中介人员表示，后台操作不用担心押金问题，可以做到免除全部押金，用户只需要支付每月的租金即可。
柒财智库高级研究员毕研广分析认为，从贷款中介人员的要求来看，“花呗从未逾期”“大学生”这两项条件本身便对于用户资质作出了限定，这类用户通过平台审核的可能性本身较高。“贷款中介在租赁流程中扮演了什么角色，学生用户实际上并不清楚，也许自己操作也可以达到同样的效果。”
贷款中介被指“空手套白狼”事实上，引导学生用户租赁手机这一操作，仅仅只是贷款中介的一个“跳板”，其另一步在于回收手机。前述贷款中介在介绍中还提到，用户在收到手机后，再将手机转寄给中介人员，可以获得6700元。
按照前述贷款中介所述，在其收到用户寄出的手机后，除了支付6700元手机费用外，还会退还用户事先支付的188元押金，只收取100元操作费。“如果收到手机后选择自用，那么押金将不会退还。”
而在业内分析人士来看，这也意味着，贷款中介这一所谓“福利产品”，实质上是引导学生以“租完即送”这一租赁模式，在平台处获得一部手机，然后在中介处将其变现。而为了获得中介提供的6700元，选择租机的学生实际将产生9784元的费用支出。
仅从学生累计支出与实际所得情况来看，对于学生来说，租机套现这一操作不异于一项年利率超过70%的贷款行为。IRR计算口径下，这一交易产生的月利率为6%，年利率为72%。
对于中间产生的差价损失，北京商报记者也向前述贷款中介提出了疑问，该贷款中介表示，同样配置的手机，官网售价仅为8499元，有价差主要是由于平台溢价，回收价不能再给出更高的价格了。“但是对于学生用户来说，这款产品是最适合的。”
前述贷款中介进一步指出，针对学生用户的贷款产品并不多，部分对学生开放的产品不仅额度低、利息高，要求的还款周期也短，容易给学生造成过高的资金压力。“这个产品是月付，学生一次性可以拿到近7000元。每个月只需要还几百元，有资金需求用这个是最划算的。”
看似存在诸多优势的“福利”，但实际上，由中介主导的这一租赁、变现流程存在诸多猫腻。其所谓“技术操作0首付”这一优势，本身是平台针对学生用户进行的优惠政策。根据“俏租机”平台展示，在校大学生可以使用一张“首月0元租用券”，通过审核的学生用户获得iPh12P所花的费用正是9684.4元。
另据前述贷款中介介绍，学生需要自行在平台上选择租赁商品，并提交身份验证信息，中介的作用在于从后台帮助用户完成审核，并做到免押。而西南地区一名在多家高校从事租机平台推广工作的校园代理则对北京商报记者指出，平台对于学生用户审核的通过率会更高一些，但也无法保证100%通过，同时多数平台本身就不会要求学生缴纳押金。
消费金融专家苏筱芮告诉北京商报记者，在这一系列租机、变现的流程中，贷款中介扮演了一个“助攻”的角色，这一产品本质上就是高利贷。同时，对于贷款中介来说，更像是“空手套白狼”，引导学生自主租机还提前收取所谓“押金”，即便审核失败中介也不会产生损失。在无需承担任何成本的同时，将所有的风险都转嫁到了学生用户身上。
诱导过度消费已整改除了租赁手机外，“俏租机”平台还提供电脑、无人机、智能手表等电子产品租赁服务，产品价格不等。在北京商报记者问及是否可以操作其他产品以及其他同类型平台时，前述中介人员表示，只做“俏租机”平台和手机，也只做价格更高的品牌手机。
根据“俏租机”平台在结算页面提供的《租赁及服务相关协议》，“俏租机”主体运营公司为深圳市迅光云千互联网科技有限公司，融资租赁服务则是通过合作公司山西金融租赁有限公司（以下简称“山西金租”）开展。
对于贷款中介通过“俏租机”平台引导学生租赁手机后套现这一情况，“俏租机”与山西金租是否知情？平台客户中学生群体占比如何？带着这些疑问，北京商报记者分别向“俏租机”以及山西金租方面进行了进一步采访。
山西金租方面回应称，公司会共同参与到用户资质审核中，对于北京商报记者反映的这一情况并不知情，将会进行进一步核实。
而“俏租机”平台创始人范海东告诉北京商报记者，当前，“俏租机”平台对于用户的审核是综合判定的，对于贷款中介提出的“符合要求的大学生100%通过审核”这一情况，平台亦无法保证。基于手机这类电子产品流动的便捷性，平台也很难对用户如何处置租赁物进行监管，当前公司也尚未接到用户反映相关被骗情况。“学生群体应该提高警惕，谨防上当受骗。”
在“免押审核”这部分，范海东表示，用户可能会获得部分免押额度，超出部分用户仍然需要支付。针对学生用户，基于其还款能力等多方面因素考虑，平台通常不会授予该类人群过高的免押额度。“这类客群当前在平台客群中占比小，有需求的学生用户更多的还是选择价格在3000元左右的手机，而不是动辄上万元的产品。”
（图片来源于“俏租机”小程序）
而除了面向学生提供“首月0元租用券”等福利活动外，“俏租机”还在平台首页设定了“学生专区”，并通过“免押月付无压力，租机比买更划算”“手机更新换代快，已租代换，年年都用最新款”等字样吸引用户。苏筱芮直言，这一宣传语有诱导大学生超前消费之嫌，与监管部门倡导的理性消费理念背道而驰。
针对这一情况，范海东指出，公司本意在于通过这一宣传形式，体现“减少学生经济压力”这一优势。“对于可能对学生产生误导、诱导学生过度消费这一问题，公司研究发现的确可能会存在这一歧义，当前我们已经对此进行了整改，该部分宣传内容已经在各渠道下线了。”
用户应仔细甄别风险综合贷款中介、平台方等多方面消息来看，通过贷款中介从租赁平台获得手机后折现，这一交易行为存在诸多风险。以交易的最后一环为例，北京商报记者在问及前述中介人员如何支付手机款项时，对方表示将在手机收到后转账处理，在北京商报记者进一步提出缺少安全保障时，对方仅表示“不会只做你一个人的生意”。
苏筱芮表示，贷款中介与学生的交易中，不论是支付288元押金，还是将手机寄给对方，相关钱款操作流程都是通过微信转账等方式，缺乏有效资金监管。对于学生来说，中介真实身份不明朗，无法排除学生用户转账、寄出手机后无法联系对方的情况，有可能中介就是打着手机回收名号实施诈骗，学生很有可能会面临财物两空的局面。
事实上，围绕手机租赁产生的骗局此前已经出现，由“手机回租”产生的变种现金贷还一度引起监管注意，并发布风险提示。除了“俏租机”外，市面上有多家同样开展电子产品租赁的平台，有些平台并未与融资租赁公司合作，而是直接以自有产品向用户提供服务。
另一方面，北京商报进一步咨询发现，对于融资租赁公司能否向学生用户开展业务这一情况，多位业内人士也持有不同意见。北京云亭律师事务所律师魏广林告诉北京商报记者，融资租赁和借贷存在区别，当前业内对于融资租赁公司能否向学生提供服务，尚未有明确规定，“如果平台融资费率明显超出合理范围，或者名为租赁实为借贷，还是应该要限制”。
北京中闻律师事务所合伙人、律师李亚则认为，融资租赁公司提供的服务，本身属于金融产品，其与信用贷款本质上都属于一种融资行为。但融资租赁公司不属于银保监会批准设立的金融机构，按照2017年监管发布的《关于进一步加强校园贷规范管理工作的通知》，未经银行业监管部门批准设立的机构不得进入校园为大学生提供信贷服务，因此按照规定融资租赁公司无法向在校大学生提供服务。
对于部分平台直接向用户提供手机租赁服务这一问题，李亚表示，融资租赁与普通租赁业务在租赁物所有权上存在本质不同，平台是否违规开展融资租赁服务需要对其业务形式进行仔细甄别，一些同样提供手机退还、续租、留购业务的平台，有可能就是在打擦边球。“用户通过这类平台开展业务，在租赁品质量、综合利率等方面可能会承担较大风险。”
毕研广表示，不同于房产、汽车，手机这类电子产品，在交易过程中其所属权没有过多限制，因此更容易成为贷款中介的交易对象，品牌手机更是容易获得市场青睐。而学生用户之所以会选择中介进行交易，一方面可能是担心自身资质无法通过平台审核，更重要的是学生群体缺少分辨能力，对于其中产生的利率、可能蕴含的风险等无法把控。
毕研广强调，学生用户还是要树立正确的消费观念，理性开展相关租赁行为。对于一些没有正规机构作背书的平台，学生群体更应该提高警惕性。此外，对于市面上围绕手机租赁等产生的变相贷款产品也要擦亮双眼，防止被骗。
北京商报记者岳品瑜廖蒙
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无效施工合同结算“折价补偿”及利息难点问题探析
无效施工合同结算“折价补偿”及利息难点问题探析
【前言】关于无效施工合同结算的问题，一直是司法实践中的一个难题。现行法律体系对无效施工合同结算如何“折价补偿”没有进一步规定，对无效施工合同结算中工程欠款利息问题也无具体明确规定，司法实践中认识很不统一，导致大量案件法律适用存在问题。本文从合法、公平法理的角度探析解决之道，通过对工程造价的组成分析，提出参照合同约定的工程成本折价补偿结算，并按当事人的过错程度分责在贷款利率标准范围内确定欠款利息的意见。
近年来，中国凭借完成诸多重大基础设施建设项目和超级工程，被称为“基建狂魔”享誉世界。随着工程建设市场的快速发展，也产生了大量建设工程施工合同纠纷。其中，因中标无效、转包、挂靠、违法分包、无资质或超越资质范围施工等市场乱象导致的合同效力争议层出不穷，由此带来的无效施工合同如何结算的问题，也成了司法实践中的一大难题。受最高院原施工合同司法解释一、二关于无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”规定的影响，大量的案件对此问题的处理结果是参照合同约定的价格结算，且多数案件支持承包人关于按贷款利率支付欠款利息的诉求，这就实际造成了“无效施工合同按有效处理”的结果，显然是不合理的。经过近20年的发展，随着2020年《民法典》重磅出台，最高院同步修改了原施工合同司法解释一、二，合并为新施工合同司法解释一，法律和司法解释层面关于这一问题的处理规则归于统一——“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。但对如何“折价补偿”问题仍没有进一步规定，困扰犹在。对无效施工合同结算中工程欠款利息问题也无具体明确规定，司法实践中认识很不统一，导致大量案件法律适用存在问题，同案不同判现象突出。
下文笔者从合法、公平法理的角度出发探析解决之道。
一、无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”为何不合理？
（一）“参照合同约定支付工程价款”与民法关于无效合同的处理规则不一致，存在法理缺陷。
随着国内建筑业的蓬勃发展，也发生了大量建设工程施工合同纠纷，工程质量问题、拖欠工程款、拖欠建筑工人工资等问题尤为突出。为保护建筑业健康发展，保障建设工程质量，维护建筑工人等各方当事人合法权益，服务和保障社会经济健康发展，统一司法裁判尺度，最高院于2004年出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称原司法解释一）。原司法解释一第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这是最高院对无效施工合同处理原则在当时的“创新”之举，突破了原《民法通则》第61条和原《合同法》第58条规定的无效合同处理规则（返还、折价补偿+过错赔偿）。原司法解释一实施后，为建设工程施工合同纠纷案件审理发挥了重要作用。但特别值得注意的是其上述第2条规定被称为“无效施工合同按有效处理”的原始依据，存在法理缺陷，引起广泛争议和诟病。
2018年，最高院出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称原司法解释二），在无效合同处理原则上仍延续了原司法解释一“无效施工合同按有效处理”的思想并进行了补充规定。原司法解释二第11条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”这与《民法总则》第157条和原《合同法》第58条规定的无效合同处理规则（返还、折价补偿+过错赔偿）仍不一致，法理缺陷问题依然未解决。
从最高院立法者对原司法解释一、二的理解与适用解读来看，原司法解释起草者认为，施工合同无效进行折价补偿的方法中，由当事人协商一致达成补偿协议的可能性较小，协商成本较高；通过法院拍卖程序折价补偿成本更高，程序复杂，均不可取。施工合同约定的价款与当事人协商折价的价款本质相同，都可视为承包人施工的对价，故将施工合同约定的价款视为当事人协商折价的价款，是一种经济、便捷且符合双方当事人利益的方法。这样处理不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。[1][2][3][4]
笔者认为，尽管上述解读不认可“无效施工合同按有效处理”的说法，但客观上确实造成了按合同价格条款有效进行结算的裁判结果,承包人不仅不会因合同无效受损，反而获益。这与原《民法通则》《民法总则》《合同法》规定的无效合同处理规则不一致，存在法理缺陷。
（二）无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”有违公平原则
将无效施工合同结算参照合同约定的价格支付工程款等同于参照合同价格折价补偿有违公平原则，客观上会造成处理结果不公平的后果。
施工合同是双务合同。发包人的主要义务是支付工程款，承包人除了应当向发包人交付质量合格的工程外，还有诸如按期竣工并交付使用、安全文明施工、移交竣工资料、保修等主要合同义务。如果合同无效后，以“无效合同按有效处理”的规则处理，承包人参照合同约定的价格获得了全部的合同对价，但却因合同无效而不需承担其他未履行义务的责任，则对发包人是不公平的。任何一个双务合同，合同当事人之间的“对价关系”都应处于一种基本平衡的状态。无效的合同，一方当事人因适用“无效合同按有效处理”的处理规则使自己的合同目的全部实现，另一方则因为合同无效而使自己的合同目的无法全部实现，这会造成不公平的处理结果。
在我国的民法体系中，从对促进经济发展和维护市场经济秩序出发，对民事法律行为无效/合同无效的规定十分严格。导致无效的行为均不受法律保护，如：违反法律、行政法律的效力性强制性规定；违背公序良俗；行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益等等，这些行为严重违反民法关于公平、诚信、不得违反法律和不得违背公序良俗等基本法律原则。虽然无效合同本身无所谓公平履行的问题，但对无效后的处理，如果无法返还，我们仍然应当遵循基本的公平原则进行处理，并结合当事人的过错程度确定损失赔偿责任。
（三）无效施工合同“参照合同约定支付工程价款”不利于建筑市场的健康发展
为规范建筑市场健康有序发展，我国在1997年就出台了《建筑法》，1999年出台《合同法》《招标投标法》，2000年出台了《建设工程质量管理条例》，最高院于2004、2018年分别制定了原司法解释一、二等等。这些与建筑市场有关的顶层法律体系，均严厉打击违法招标投标、转包、挂靠、无资质或超越资质等级范围施工等违法行为，将其作为禁止的、无效的民事行为处理。建设行政主管部门还相继实施了众多规章予以规范。这些都对规范建筑市场健康有序发展发挥了重要作用。但是，目前建筑市场仍充斥大量上述违法行为，究其原因，违法成本过低是主要因素。大量的实际施工人无资质或以低资质通过挂靠、转包、违法分包等方式承揽了诸多建设工程项目，只要质量验收合格，就能拿到全部工程款和利息，违法成本很低，几乎为零。由此也导致建设工程领域成为腐败的温床，领导干部违规插手干预建设工程贪污受贿等腐败问题突出。上述违法行为虽被国家严厉打击，但仍层出不穷。
笔者认为，要全面遏制上述违法行为，规范建筑市场健康有序发展，就应当进一步提高违法成本，加大违法打击力度。篇幅所限，在此不进一步展开讲。仅就无效施工合同的处理来说，无效施工合同等同于有效处理的现状应当改变。因此，对原司法解释一、二进行修正乃大势所趋。
二、无效施工合同处理规则已发生重大改变
2020年，《民法典》重磅出台，是我国法制史上的里程碑。法学家王利明说：“它的颁布标志着一个权利保护的崭新时代的到来!”[5]
《民法典》对无效民事法律行为、无效合同的处理规则基本承继了原《民法总则》《合同法》的规定。依据《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
随着《民法典》出台，最高人民法院于2020年废止、修改了多部司法解释，并于2021年1月1日与《民法典》同时开始实施。其中，就建设工程施工合同三个司法解释“废三合二为一”整合修订为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新司法解释一）。新司法解释一第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”这就回归了民法关于无效合同的处理规则，与《民法典》的规定保持一致，修复了原司法解释一、二的法理缺陷。
因此，2021年1月1日新法实施以后，审理建设工程施工合同无效案件，应彻底摒弃过去的“参照合同约定支付工程价款”的无效合同按有效处理思路，并应适用“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”的新规则。但是，因法律缺乏对“折价补偿”的进一步规定，且办案者受过去的参照合同约定支付工程款的惯性思维影响，很多案件仍在沿用过去的方式处理。这个问题真的无解吗？笔者认为可解，下面就从合法、公平的原则入手，通过对工程造价组成的分析寻找解决之道，并结合过错责任原则对利息问题探求更合理的解决方案。
三、施工合同无效如何“折价补偿”结算？
（一）对施工合同无效处理规则的理解
笔者认为，从法理角度分析，对施工合同无效且验收合格工程的结算，适用《民法典》第793条第一款和新司法解释一第24条规定的无效施工合同处理规则应力求合法、公平。
“合法原则”即案件审理的程序和实体均需严格按照法律规定进行，对无效施工合同的结算应严格按“可以参照合同关于工程价款的折价补偿”的规则处理，保证程序正义和实体正义。
“公平原则”即案件的审理要本着社会正义、公平的观念，保证裁判结果公平。
施工合同无效，承包人应当获得完成验收合格工程支出的工程成本补偿，但不能因合同无效而获益，主要包括5层含义：
1.“合同关于工程价款的约定”是可以参照进行折价补偿的基础；
2.可以按承包人验收合格工程支出的工程成本进行折价作为补偿；
3.承包人不可获取比原合同约定的价格更高的利益（需谨慎否定合同关于工程价款的约定并采用工程造价定额计取工程价款）；
4.承包人不能像正常履行合同那样获得全部合同对价收益（不可等同有效合同处理）
5.应按当事人的过错分责确定损失赔偿责任。
施工合同无效，发包人获得了合格工程，承包人获得了参照合同价格计取的工程造价成本，如此“折价补偿”，符合公平法律原则。但是，承包人不能获得相当于全部合同对价，否则就又等同于“无效施工合同按有效处理”了。承包人也不能获得比原合同约定的价格更高的利益，我国建筑市场普遍存在施工合同关于价格的约定低于工程造价定额标准的现象，如果轻易否定参照合同价格，按工程造价定额计取的价格可能会高于合同价格，这对发包人也是不公平的。相反，如果发包人以低于承包人的成本价获得了合格工程，对承包人也不公平。因此，以参照合同价格计取的工程成本价作为“折价补偿”，是对承发包双方相对公平的利益平衡点。
（二）如何确定“工程成本”？
这确实是个难题，诚如有人所说：每个企业的管理水平不同，成本也不同；甚至同一企业的每个工程项目，受管理人员、项目条件、时间、地点、市场变化等因素影响，成本也不尽相同，工程成本难以确定统一的标准。笔者认为，工程成本的确定宜以相对公平为准，不宜追求绝对公平。所谓相对公平，是找到符合绝大多数当事人公平法益的利益平衡点。从这个角度来看，绝大多数情况下，虽然施工合同无效，但合同约定的价格仍是最能反映承发包双方利益均衡交换的载体，也是最接近承包人工程成本的直接表现。因此，民法典和新司法解释一规定的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”背后突显了相对公平的法理，体现了较高的立法水平。
进一步讲，如何参照合同关于工程价款的约定确定承包人的工程成本呢？逐利是商业行为交易的本质，从这个角度来讲，供方的合同价格组成基本包括成本、利润（大多数交易还包括税金，也可以列入成本范围）。因此，笔者认为，可以通过对施工合同约定的工程价款（造价）进行组价分析，分拆出其中包含的工程成本。
从合同价格组成（工程造价）的角度分析，依据住建部《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和各省市工程预算定额的规定，工程造价由成本（含税金）+利润组成。其中，按工程量清单计价法计算的工程造价组成包括：
（1）分部分项工程费（人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险费用等）；
（2）措施项目费（安全文明施工费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费、大型机械进出场安拆费等）；
（3）其他项目费（计日工、总包服务费、签证索赔费用等）；
（4）规费（五险一金）；
（5）税金。
按定额计价法计算的工程造价组成包括：
（1）直接费；
（2）间接费；
（3）利润；
（4）税金。
上述工程造价组成中，除利润外，其他项目均为承包人的工程成本（承包人需完税，在此将税金也列入成本）。
无效施工合同中，工程经验收合格，承包人的直接和间接工程成本已物化为建筑产品，税金应依法缴纳，无法返还，工程成本是可以折价补偿的。利润则是承包人在无效施工合同中不应取得的，应在结算工程款中扣减。否则，就又陷入了旧的“参照合同约定的价格支付工程款”的无效合同按有效处理规则中。
结合司法实践和工程交易惯例，笔者建议，工程成本的确定可以参考以下方法：
1.合同价格对利润有约定的，按合同约定价格扣减利润即为承包人的工程成本；
2.合同价格对利润没有约定，且案件审理需要进行工程造价司法鉴定的，可以委托造价鉴定单位参照合同关于价格的约定进行工程造价鉴定的同时对工程造价中包含的利润进行说明，按鉴定意见确定的工程造价扣减利润即为承包人的工程成本。
3.合同价格对利润没有约定，且案件审理无需进行工程造价司法鉴定的，可以参照工程所在地工程造价预算定额规定的利润率和合同关于优惠计价的约定（下浮率、优惠率等）确定利润数额，按合同约定价格扣减利润即为承包人的工程成本。
（三）变更、洽商等工程成本如何确定？
在施工合同履行过程中，会发生一些变更、洽商等,司法实践中，因这些价格调整导致的结算争议比施工合同价格约定范围内的结算争议还要多很多。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部第16号令）第14条规定：“发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。”据此，合同价格调整方法是建设工程施工合同的必备条款。工程行业中，一般来讲，大多数施工合同对合同价格调整也都有约定。例如，住建部《建设工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）通用条款第10.4.1项规定了变更估价原则：“除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”这应当被视为合同关于价格的约定的一部分。如果当事人使用上述示范文本签订施工合同，且专用条款未另有约定，可以参照上述变更估价约定确定部分工程成本〔包括上述约定第（1）、（2）项和变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度为15%以内部分的工程成本〕。
因此，笔者认为，价格调整方法是合同关于价格的约定的一部分，变更、洽商等可以参照施工合同相关约定，对约定范围内的可以参照合同约定的价格调整方法确定工程成本。对合同约定范围外的工程成本，当事人对估价达成一致的从约定；当事人无法达成一致的，可以按工程所在地适用的工程造价预算定额通过司法鉴定确定工程成本。通过上述方式确定的工程造价若包含利润，扣减利润后即为承包人工程成本。
下面请看一个经典案例：
在本所朱树英律师担任首席仲裁员审理的A房地产开发有限公司（申请人）与B建筑安装工程有限公司（被申请人）建设工程施工合同纠纷案中〔常州仲裁委员会（2007）123号〕，申请人依据原司法解释一第二条规定要求按合同约定支付工期延误违约金。仲裁庭经审理，先予裁决认定施工合同无效，申请人不服，诉请常州中院撤裁，被驳回。关于“折价补偿”如何计算的争议焦点问题，仲裁庭认为，工程的直接费、间接费是工程施工实际发生的成本，税金依法应予以计取供承包人完税；合同无效前提下这三项费用仍会实际发生，应予以计取；而工程价款中包含的利润在工程成本之外，在工程竣工验收合格后方可套取。因此，利润只能给予合法、有效的合同。所以，本案应按司法鉴定的工程造价7743.75万元扣减330.71万元利润结算，系争工程折价款最后确定为7413.05万元；双方对合同无效均负有不可推卸的责任，故对合同无效所造成的损失1248.47万元，应根据公平原则由双方各自承担一半，即自承担624.23万元。该案裁决后，经受了常州中院、江苏高院和最高院三级司法审查。2014年9月，北京仲裁委员会《北京仲裁》2014年第2辑（总第88辑）刊发了朱树英对该案解读的文章。朱树英律师解读：仲裁庭在本案中把握了自由裁量的尺度和范围，坚持了两项原则：第一是合法原则；第二是公平原则。[6][7]
四、对过错赔偿的理解与适用
关于无效施工合同的过错赔偿问题，除前文所述法律规定外，新司法解释一第6条还规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”
笔者认为，对该条款及民法典第793条关于“过错”的理解应做扩大解释，既包括合同订立过程中的过错，也包括合同履行过程中的过错。前者主要考察当事人在订立合同中违法造成合同无效的过错，属于缔约过错责任，损害了相对方的信赖利益，如依法应当招标投标而未招标投标、虚假招标投标、围标串标、弄虚作假骗取中标、转包、挂靠、无资质或超越资质等级施工等等。后者主要考察当事人在合同履行过程中违反法律规定和己方主要合同义务的过错，损害了相对方的履行利益，如发包人未提供工作面、欠付工程款等；承包人在工程质量、工期、安全、验收、结算、保修等方面存在过错。过错方因此给另一方造成损失的，应承担赔偿责任。对“过错”的理解做扩大解释有利于无效施工合同处理结果公平；有利于加大打击违法行为，维护法律的权威；也有利于维护建筑市场秩序向好发展。
五、应结合当事人的过错程度确定欠款利息
司法实践中，因过去长期受“无效施工合同按有效处理”规则的影响，且新旧司法解释均有关于欠付工程款利息的规定（新司法解释一第26条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”）在认定施工合同无效的案例中，大多数案件都支持承包人按贷款利率获得欠付工程款的利息。有效合同这样处理没问题，但无效合同也这样处理并不完全符合合法、公平原则，有待商榷。
首先，法律和司法解释都没有关于无效施工合同欠款利息的规定。从上述新旧司法解释关于欠付工程款利息的规定措辞来看，是针对有效合同的，对无效合同欠款利息没有规定。按贷款利率支付欠付工程利息不符合“合法”原则。
其次，无效合同简单套用上述规定按贷款利率支付欠付工程利息不符合“公平”原则。如上所述，在“无效施工合同按有效处理”的旧规则下，合同无效，承包人却能够按合同约定的价款结算，本已有失公平，承包人却又意外获得了逾期付款贷款利息（特别是在合同未约定欠付工程价款利息的情况下），这就更加不公平了。在一些施工合同无效案件中，承包人存在违法投标、转包、挂靠、违法分包等违法行为，施工则存在工期延误、发生安全事故、不履行保修义务等违约行为，给发包人造成了较大损失。因合同无效，发包人无法适用违约责任条款对承包人进行索赔违约金，亦无法就逾期竣工投产导致的可得利益损失进行举证，却要向承包人支付工程款并按贷款利率支付利息，这是不公平的，也不符合民法的过错责任原则。试举一个类似的例子：认定借款合同无效，能支持借款人返还本金并按贷款利率向出借人支付利息吗？显然不能。
关于欠付工程款利息的法律性质，理论和司法实践中一直存在争议，主有三种观点：一是欠款利息属于法定孳息；二是欠款利息属于因发包人延迟支付工程款给承包人的损失；三是欠款利息可以作为违约金处理。最高院司法解释起草者持第一种观点。笔者认为，三种观点都有一定的道理（特别是前两种观点），欠付工程款利息属于什么并不重要，重要的在于如何处理能够最大限度地保证合法、公平，特别是在无效施工合同中，应结合当事人的过错程度确定欠款利息标准，而不应“一刀切”统统按贷款利率支付利息。
在建设工程施工合同法律关系中，支付工程款是发包人的主要义务，在工程质量合格的情况下，欠付工程款是发包人的主要过错，应当承担过错责任。同时，也要考虑承包人的过错，综合当事人对造成合同无效的过错程度进行分责，在贷款利率标准范围内确定利息。具体包括：
1.如果发包人承担全部过错责任，则可支持发包人按贷款利率向承包人支付欠付工程款利息。
2.如果承包人承担全部过错责任，则发包人不应向承包人支付欠付工程款利息。
3.如果因当事人均有过错原因造成合同无效，可按当事人的过错程度分责在同期同类贷款基准利率或LPR利率范围内酌定利率标准确定利息。
在笔者承办的A公司（承包人）与B、C公司建设工程施工合同纠纷两个仲裁案中〔北京仲裁委员会（2021）京仲案字第0433号、（2021）京仲案字第0434号〕，上述意见被仲裁庭采纳。仲裁庭经审理，裁决支持了A公司关于工程款的部分仲裁请求。关于是否应支付资金占用利息，仲裁庭认为，根据合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，本案合同中关于违约责任的条款约定自始无效。根据合同法第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，发包人应承担本案合同无效的主要责任，承包人应承担次要责任。申请人在交付案涉项目后，未能及时收到工程结算价款，遭受了资金占用利息损失，相应的发包人享有了资金占用收益，申请人要求被申请人支付资金占用利息的主张具有合理性。结合双方对本案合同无效应承担的主次责任及同期贷款市场报价利率标准，仲裁庭认为，按照年利率3%计算确定资金占用利息是适宜的。上述两案关于利息的处理方式具有一定的借鉴意义。
参考文献
〔1〕冯小光.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用.人民司法[J]，2005（04）.
〔2〕程新文，刘敏，谢勇.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）的理解与适用.民事审判指导与参考[J],总第76期.
〔3〕王林清，杨心忠，柳适思，赵蕾.建设工程合同纠纷裁判思路[M].北京：法律出版社，2014：第180页.
〔4〕杨心忠.最高人民法院民事裁判规则详解[M].北京：人民法院出版社，2015：第410页.
〔5〕王利明.王利明：它的颁布标志着一个权利保护的崭新时代的到来[N].北京日报客户端，2020-5-26。
〔6〕朱树英：施工合同无效，该如何裁处当事人不同的结算请求？——常州仲裁委员会（2007）第×××号案件仲裁裁决引发的惊涛骇浪.北京仲裁[J],2014(第2辑，总第88辑).
〔7〕朱树英：【案例7】一波三折的“通天”仲裁案——常州仲裁委员会的案件何以最终由最高人民法院审定？墨斗匠心定经纬:建设工程疑难案件办案思路与执业技巧[M].北京：法律出版社，2016：第81页.
关于担保贷款的概念和规定以及基本原则
担保贷款
关于担保贷款的基本概念是什么？有哪些原则以及范围？有哪些担保方式以及相关规定什么？
概念、原则和范围
（一）概念、原则、范围
1、贷款担保是指贷款行在发放贷款时，要求借款人提供担保，以保障贷款债权实现的法律行为。
2、贷款行办理贷款担保应当遵守国家法律、法规、金融规章和我行有关规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，保证贷款担保具有合法性、有效性和可靠性。
贷款担保的合法性主要是指贷款担保符合国家法律法规的规定；
贷款担保的有效性主要是指在合法性前提下贷款担保的各项手续完备；
贷款担保的可靠性主要是指所设贷款担保确有代偿能力并易于实现。
3、贷款担保的范围由贷款经办行根据实际情况在担保合同中约定，原则上应当包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付费用。
担保方式
1、贷款保证担保是指保证人为借款人履行借款合同项下的债务向贷款行提供担保，当借款人不按借款合同的约定履行债务时，保证人按保证合同约定承担连带责任。
2、贷款抵押担保是指借款人或者第三人（下称抵押人）不转移贷款行可以接受抵押的财产的占有，以该财产作为抵押物向贷款行提供担保，当借款人不履行债务时，贷款行有权按照抵押合同的约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿。
3、贷款质押担保是指借款人或者第三人（下称出质人）将贷款行可以接受质押的动产或者权利移交贷款行占有或者依法办理质押登记手续，以该动产或者权利作为质物向贷款行提供担保，当借款人不履行债务时，贷款行有权按照质押合同的约定以质物折价或者以拍卖、变卖质物所得的价款优先受偿。
贷款担保的方式为保证、抵押和质押。
这些担保方式可以单独使用，也可以结合使用。
相关规定
1、贷款行认为使用一种担保方式不足以防范和分散贷款风险的，应当选择两种以上的担保方式。此种担保方式属于组合担保方式。
2、同一担保方式的担保人可以是一人，也可以是数人。
（1）同一笔贷款有两个以上保证人的，贷款行一般不主动划分各保证人的保证份额；如果保证人要求划分保证份额的，双方可以在保证合同中约定。
（2）同一笔贷款有两个以上抵押人或出质人的，贷款行一般不主动划分他们所担保的债权份额；如果抵押人或出质人要求划分其担保的债权份额的，双方可以在抵押合同或质押合同中约定。
3、贷款行原则上应当采用总行制发的统一文本签订担保合同。贷款行需要对统一文本的条款作实质性删改或者不采用统一文本的，应当经有相应贷款审批权的分行法律事务部门审查同意。
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