借款型诈骗犯罪，担保人是否应当对借款承担担保责任

判例索引：白兆明、张黎黎等民间借贷纠纷民事二审民事判决书审理法院：辽宁省大连市中级人民法院案号：(2022)辽02民终3339号一、案情简介：1、2019年5月27日，原告白兆明与被告张黎黎、案外人孙智勇签订《借款合同》一份，约定借款用途为垫款赎证，借款金额为人民币131万元整，借款期限1个月，自2019年5月28日起到2019年6月28日止。原告白兆明及被告张黎黎、案外人孙智勇均在合同落款处签字。黄志明作为担保人签字

2、原告遂向被告孙智勇转账合计749281元。

3、孙智勇收到款项后作为个人消费挥霍掉，2021年1月6日，大连市西岗区人民检察院指控孙智勇犯诈骗罪向一审法院提起公诉，一审法院经审理查明，孙智勇于2019年5月27日以卖房还债需垫款赎证为由骗取白兆明的信任签订借款合同，在白兆明将700000元款项转入孙智勇中国农业银行账户后，将该款项挥霍，随后关机失去联系。案发后，孙智勇家属代偿130000元，孙智勇共骗取白兆明570000元。一审法院于2021年4月23日作出(2021)辽0203刑初11号刑事判决，孙智勇犯诈骗罪判处有期徒刑十年并处罚金100000元；孙智勇退赔白兆明570000元。

4、2019年5月29日，被上诉人黄志明陪同上诉人白兆明到XX机关报案，并向XX机关提供了孙智勇的行踪等信息；在2019年12月28日之前，被上诉人黄志明一直在积极想办法偿还案涉借款，并于2019年7月18日支付2.6万元赎回了张黎黎以2万元已经出售的家具，用于向白兆明偿还部分借款。

二、争执焦点：1、案涉借款及担保合同是否有效；2、担保人黄志明应否承担担保责任。

三、二审法院观点：1、案涉借款及担保合同有效。本案孙智勇虽因诈骗犯罪被刑事处罚，但从孙智勇、张黎黎、黄志明与白兆明签订的借款及担保合同的内容、各方陈述的借款、担保的原因及过程、借款前亦确实存在孙智勇、张黎黎拟出售其房屋用于偿还债务且必须通过借贷用于“垫款赎证”等事实看，案涉借款及担保合同的意思表示真实、合法有效。孙智勇在收到案涉借款后挪用于偿还其他债务或挥霍，并企图逃避还款责任的行为虽构成刑事犯罪，但该行为并不能否认案涉借款及担保合同的效力。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2020]17号)第十二条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”因本案并无可根据《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2020]17号)第十三条第(三)项等规定认定案涉借贷合同无效的情形，亦不存在可认定担保合同无效的情形，故原审法院认定案涉借款合同成立并有效正确。

2、黄志明应承担担保责任。本案借款及担保的事实发生于2019年5月，且案涉合同的保证条款未明确约定保证方式及保证期间，原审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，适用《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，认定案涉担保方式系连带责任保证，保证期间自主债务履行届满之日起6个月(即自2019年6月28日至2019年12月28日止)均无不当。因上诉人白兆明二审提供的证据足以证实被上诉人黄志明在本案发生后，于2019年5月29日至2019年12月28日前积极履行了协助白兆明向XX机关报警、积极向XX机关提供孙智勇的行踪信息，协助XX机关抓捕孙智勇；积极想办法偿还案涉借款，并于2019年7月18日支付2.6万元赎回了张黎黎以2万元已经出售的家具，用于向白兆明偿还部分借款等事实。被上诉人黄志明上述行为的目的虽主要是为了获得白兆明的谅解，以减少孙智勇的刑事责任；同时也是为了减少白兆明的损失，继而减轻自己的担保责任。故足以认定上诉人白兆明在担保期限内向被上诉人黄志明主张了担保责任，黄志明亦履行了自己的担保义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”故本案至迟应从2019年7月18日起，开始计算保证合同的诉讼时效期间，即使不扣除刑事案件的审理期间，至上诉人白兆明于2021年6月提起本案诉讼时，亦未超过三年的保证合同诉讼时效期间，被上诉人黄志明仍应与上诉人张黎黎连带承担本案的还款责任。

四、律师总结：1、借款人被认定为犯罪并不必然导致借贷合同、担保合同无效。虽然借款人被认定为诈骗罪，本案所涉及的未还借款在刑事案件中被确认为诈骗犯罪的数额，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2020]17号)第十二条规定，借款人在刑事上的定罪并不必然导致借款合同无效。刑法评价的是该诈骗行为是否严重到触犯刑法而需要刑罚处罚的程度；民法评价的是合同行为是否为当事人真实意思表示一致的结果，应否赋予该行为以私法上的效力。从民法角度分析，无根据《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2020]17号)第十三条第(三)项等规定认定借贷合同无效的情形，亦不存在可认定担保合同无效的情形，借贷合同和担保合同应成立并有效。

2、担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

3、在确定担保人是否承担保证责任时，要考虑担保类型、担保责任免除情形以及诉讼时效的问题。一般担保和连带担保责任互不相同。需要注意的是在保证合同、条款中对保证方式没有约定或者约定不明确的，民法典出台之前是适用担保法及其相关的司法解释，担保法是按照连带保证承担保证责任，民法典出台之后，民法典是按照一般保证承担保证责任。以一般担保责任为例：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任；一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任；一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。以连带担保责任为例：连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不在承担保证责任；连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

4、需要注意的是：担保人在提供担保时应注意审查借款人与出借人的基本情况以及借款用途等情况，防止出现借贷行为涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的情况。否则，即便借款合同被最终认定为无效或构成非法集资的一部分，担保人也有可能需承担担保责任，且面临着难以追偿的风险。

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担保人常犯的十种错误

作为一名在银行从事多年贷后管理和诉讼清收的一线工作人员，我在与担保人打交道的过程中，见到了大量担保人因为在担保合同上的一个签字，最终导致其自身遭受了财产上的重大损失，甚至是付出家庭破裂、妻离子散的惨痛代价。在这里，我想结合亲身经历，分享一下担保人常犯的十种错误，希望通过这些别人曾经犯过的错误，能让屏幕前的您有所认识和启发，从而避免入坑。

1、碍于情面或是小利诱惑盲目给人担保

中国人好面子是出了名的，经常有人因为不好意思拒绝别人从而稀里糊涂的就给别人做了担保。尤其是许多男性朋友，平时哥们儿弟兄的相称，朋友一叫就去银行签字了。其实，那些朋友也许他们并无深交，甚至只是吃过几次饭的酒肉朋友。另外还有相当一部分人，喜欢占小便宜，平时受了他人的小恩小惠，人家叫去银行帮忙签个字，也就恭敬不如从命了。这些都为以后埋下了很大的隐患。

这里我并不是说完全不能给他人担保，而是说如果要担保的话，一定是给知根知底的人。即便如此，也要充分认识到其中隐藏的风险，做好担保资金最终将由自身承担的准备。朋友找到你的时候，务必权衡利弊，综合考虑，切不可盲目答应对方。

2、对担保责任一无所知

很多人可能会想，不就是签个字儿嘛，又没有拿着自家房本给别人做抵押；再说了，有借款人在前面顶着呢，能有我什么事啊。这完全是对担保责任一无所知的幼稚表现。

如果用专业术语来说，几乎所有的担保合同中约定的担保责任都是“连带责任保证”。专业的解释网上一搜都有，这里只是翻译成大白话说一下，所谓连带责任保证就是：“只要借款人不还款，担保人就要承担担保责任”。这是符合法律规定的，是受法律保护的。注意哦，是只要借款人不还款，不论其是否已经完全失去了还款能力，还是只是因为还款意愿的丧失所导致的。这个责任一旦需要履行的话，那可就大了去了。

3、闭着眼签合同

我真的见过不只一个担保人，在银行找到他的时候竟然连担保的金额都不清楚，或者是他以为的担保金额远小于实际的数字。您说，这上哪说理去呢？如果最终对簿公堂，在法庭上作为担保人的你能对着法官和陪审员说：因为是银行的工作人员没有尽到告知义务吗？那么法官一定会反问你一句：您自己签的合同，您自己都不看一眼吗？

当我们无法拒绝为他人担保时，至少我们要问清楚借款人借款的金额、期限、利率、还款方式，以及担保人的数量、是否有抵质押物等，同时在签合同的时候再核对一下，因为这些都直接关乎着我们担保所可能背负风险的大小。我会在以后的文章中详细说明在签合同时应该关注的细节，这里就不展开讲了。

4、对借款人的还款情况不闻不问

绝大多数的担保人在担保合同上签完字从银行出来后，几乎就把这件事抛到九霄云外了。从来都没有想过，借款人的还款是否正常，是否会导致自身的利益受损。

应该这么讲，为他人担保是给我们自身增加了一笔或有负债，即如果借款人能够按约偿还，那么我们身上并没有这笔债务；而一旦借款人违约，这笔债务随时都有可能转移到我们头上。因此，担保人一定要时刻关注借款人的还款情况，这可真不是闹着玩的，可以无所谓的事情。

5、认不清自己的尴尬地位

我想请问，如果借款人贷款逾期，最着急的人应该是谁？你以为是银行吗，错啦！借款人是这笔债务的第一还款来源，而担保人是第二还款来源。对债权人来说，第一来源失效了，我可以找第二来源，第二来源也没效果，我可以去法院诉讼保全、强制执行。

作为担保人，您一定要明白，银行是看在借款人的信用和能力，以及你的担保能力上，才决定发放这笔贷款的。在很大程度上，你是与借款人属于“同伙”，没有你的担保银行能放这笔款吗？我见过一些担保人在诉讼答辩中声称银行与借款人共同骗取担保人的担保，最终让担保人承担损失。这是典型的倒打一耙，法院是不会支持的，银行没有告你伙同借款人骗取贷款就不错了。另外，钱不是你用的，但是很有可能最终背锅的确实你，实话实说，担保人的地位确实比较尴尬。您说，在担保合同上签字是不是要足够的慎重呢？

6、借款人违约后依然不重视

在我所亲身经历的大量的银行催收担保人的案例里，许许多多的担保人在得知借款人贷款逾期后，依然不能够引起足够的重视，总觉得最终不会影响到自己。那种表现真的是可谓不撞南墙不回头，不见棺材不掉泪，像极了把头埋在沙子里的鸵鸟。这个时候的漠不关心、推诿逃避，往往导致了最终的吐血损失。

上文已经说了，担保相当于我们自身的或有负债。而既然借款人都已经违约了，那就已经是拉响了警报，我们真的就不能再坐视不管、坐以待毙了，必须马上行动起来，把风险遏制在最初的阶段。

7、始终对借款人抱有幻想，当老好人

许多担保人在借款人违约后也上心、也着急，也会给借款人打电话甚至去上门找人，但是往往是被借款人两句话就打发回来了。他们总是轻信借款人的承诺，总是善良的认为借款人一定会像他说的那样过两天就还了，得到借款人信誓旦旦的承诺后便满意而归，把这个事就翻篇了，绝不会在借款人承诺还款的日子到的那天再去确认一下。

这样的担保人说白了还是愿意当老好人，抹不开面子，拉不下脸，拿不出与借款人鱼死网破的劲头。但是请你不要忘了，这时候当老好人，损害的可都是你自己的切身利益。有人当街行凶，你可以不去见义勇为；有人随地乱丢垃圾，你可以不去上前制止；而有人拒绝偿还你担保的银行贷款，你还无动于衷，这真是谁也救不了你了。

8、逼着银行去法院诉讼

当银行找到担保人催收的时候，许多担保人的回复都是这样的：“你们怎么不找借款人啊，为什么找我啊？你们赶紧去找法院诉讼啊，去查封他的房产啊。钱又不是我用的，找我干什么？”

上文提到了一个概念“连带保证责任”，这就意味着只要借款人违约，担保人就要履行保证责任了。所以，银行起诉借款人的时候，必然是要将担保人一并起诉的。你逼着银行起诉借款人，这不相当于逼着银行起诉你自己吗？

9、诉讼调解中拒绝签字

当一笔贷款一直处于逾期状态，债权人启动法院诉讼程序是早晚的事。在诉讼审理阶段，债务人及担保人跟债权人之间还有一次和解的机会，那就是诉讼调解。调解就是债权人与债务人之间就现有欠款的金额及还款方式达成一个新的还款计划，双方能够协商一致的，法院出具民事调解书，该案以调解方式结案。

调解结案对于担保人的好处是多方面的，一方面不至于被法院判决立马承担相关责任，也就不至于很快将被法院强制执行，从而直接面临财产损失和承担信用惩戒的严重后果；另一方面相当于给借款人的贷款做了一个展期，给借款人争取了更多的还款时间，只要借款人在新的还款周期内偿还一点，就相当于给担保人减少了一点担保责任。然而现实中，很多担保人因为“一朝被蛇咬，十年怕井绳”，再也不愿意为借款人签任何字了，这其实是失去了一个很好的机会。

10、代偿时犹豫不决

如果借款人真的完全资不抵债了，那作为担保人来讲，就要思考如何自保的问题了。如果你像借款人一样也都“烂透了”，那另当别论。如果担保债务在自身的担保能力范围内，就要尽快考虑代偿事宜，早代偿要比晚代偿好。因为您担保的绝不只是贷款的本金，一定还有利息、罚息、违约金等，拖的时间越久，利息、罚息越多，担保人损失越大。而一旦拖到法院诉讼阶段，势必又将产生诉讼费、保全费、执行费等相关费用，这些也是在您担保责任范围内的。许多担保人在决定是否代偿时犹犹豫豫，下不了决心，一拖再拖，最终导致自身更大的损失。

许多担保人单纯的以为自己替借款人偿还了，就相当于自己完全损失掉了这部分资金。其实不是的，在法律上规定，担保人在代偿范围内有权向借款人追偿，也就是说当你替借款人代偿后，代偿这部分的债权就从银行转移到了你的身上，相当于借款人欠你的钱了，这个债权是可以通过法律诉讼确认并且追偿的。这个时候，关键是要银行协助我们留好起诉借款人应当准备的相关证据，诸如还款凭证、代偿证明等等。

小结

综上所述，担保人所犯的这些常见的错误，究其原因，主要是对借款人的实际情况不了解，对担保责任的相关内容不了解。希望通过以上的分享，能将这些问题浅显的说明白。今后我会就具体的某些问题，再进行更详细、更专业的分享。

借新还旧中担保人的责任承担规则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第十六条在原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的基础上规定了借新还旧中担保人的责任承担问题。该条系对《民法典》第三百八十八条、第三百九十三条、第六百八十二条的解释。本文以上述法规为立论基础，解析借新还旧中担保人的责任承担规则，以供参考。【问题解析】

1.什么是借新还旧？借新还旧是否有效？在借新还旧的情况下，旧贷的担保人是否仍应承担担保责任？

“借新还旧”，又称“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。借新还旧并非真正的金融专业术语和法律概念，其性质属于债务更新，即通过设立新债的方式消灭旧债。

虽然新贷债务人并未实际收到债权人发放的贷款，从而有别于普通的借款合同，但法律对此并无禁止性规定，应属当事人意思自治范畴。对于债务人而言，系通过借新贷的方式偿还了旧贷，其仅需要对于新贷承担还款责任。而对于债权人而言，其债权并未因此而受损，故从法律上仍应当认可新贷合同（借新还旧行为）的效力。

担保合同是主合同的从合同，在借新还旧的情况下，当事人通过设立新贷的方式消灭旧贷，基于担保的从属性，旧贷上的担保也随之消灭，故债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。

2.借新还旧应当具备哪些条件？

借新还旧的构成要件包括：（1）需要有一个“旧贷”和一个“新贷”，存在两个借款行为才有可能认定为借新还旧。（2）“新贷”与“旧贷”的当事人具有同一性。即借款人是同一人，贷款人是同一家金融机构。如果同一借款人从第三人处拆借资金偿还所欠“旧贷”，则不属于借新还旧；如果新旧借款人不同，即使存在新贷偿还旧贷的情形，也不构成借新还旧。因为从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系。（3）“新贷”与“旧贷”之间应具有关联性。“新贷”与“旧贷”在贷款金额、贷款用途、还款时间等方面需存在关联性。如果“新贷”的金额与“旧贷”本金或本息之和基本一致，或者“新贷”的金额恰好是“旧贷”本息减去借款人已归还数额之后的余额，即说明“新贷”与“旧贷”之间存在关联性。若不具有关联性，则不能认定为借新还旧。

3.借新还旧与贷款展期有何区别？

借新还旧客观上所起到的作用是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故其本质上属于旧贷的一种特殊形式的展期。但是，借新还旧与一般的贷款展期存在实质区别。前者是通过消灭旧债设立新债的方式实现贷款展期，旧贷及其上的担保随之消灭。而后者性质上属于履行期限的变更，前后两债属于同一个债。考虑到履行期限的延长可能对担保人产生不利影响，根据《民法典》第六百九十五条第二款的规定，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。换言之，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。在司法实践中，应当对于两者加以区分，从而适用不同的规则处理。

4.“过桥贷”是否属于借新还旧？

所谓“过桥贷”，是指借款人从他人处借来资金，用以偿还旧贷，再以新贷来偿还从他人处借来的款项。鉴于该笔款项的用途就是为了借新还旧，实践中将其称为“过桥贷”。“过桥贷”涉及以下几个法律关系：借款人与第三人之间的借贷关系，借款人与银行之间还旧贷借新贷的关系，借款人以新贷来的资金还第三人的欠款。可见，“过桥贷”与一般借新还旧的差异在于，借款人与银行之间就是借新还旧的关系，只是与一般借新还旧不需要实际偿还旧贷不同，在此情况下需要先用一笔资金偿还旧贷，然后再贷出新的贷款。实践中，“过桥贷”的主要问题是，借款人用借来的资金偿还银行的旧贷后，银行不放新贷，导致借款人不能偿还第三人的欠款。如果借款人有证据证明银行对“过桥贷”的相关事实是明知且同意的，意味着银行有签订新的借款合同的义务，银行拒不发放新贷的，借款人可以违约为由请求其承担违约责任。对此，人民法院可以借助当事人的陈述以及其他相关证据作出综合认定。

5.在借新还旧的情况下，新贷的担保人应否承担担保责任？

在借新还旧场合，《担保制度解释》第十六条第一款根据新贷与旧贷是否有担保以及担保人是否为同一人确定新贷上担保的效力，具体体现为以下情形：一是新贷与旧贷的担保人相同。此种情形下，不论担保人是否知道或应当知道借新还旧的事实，其均应承担担保责任。二是新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保而新贷有担保。此种情形下，新贷担保人原则上不承担担保责任，除非债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道。需要明确的是，《担保制度解释》第十六条第一款在文义上使用的语词是“担保人”“承担担保责任”，可见并未强调物的担保与人的担保的区分，即事实上肯定了物上担保亦可适用于该款规定。换言之，《担保制度解释》第十六条第一款既可以适用于保证，也可以适用于第三人提供物的担保的情形。

6.在旧贷无担保而新贷有担保或者新贷与旧贷担保人不同时，债权人对借新还旧的事实是否负有告知义务？

与一般借款合同中借款人实际取得款项用于生产生活、担保人承担担保责任具有或然性不同，在借新还旧的场合下，借款人并未实际取得贷款，其仅仅通过借新还旧的方式来清偿此前尚未偿还的借款，使得旧贷消灭而产生新贷。并且，当事人采取借新还旧的方式主要基于旧贷债务人不能按时清偿债务，对于债权人而言，此举增加了贷款偿还的担保方式，而对于担保人而言，对新贷提供担保的风险远大于一般借款。因此，在旧贷无担保而新贷有担保或者新贷与旧贷担保人并非同一人时，应对债权人课以告知义务，即告知担保人借新还旧的事实，保证担保人能够全面衡量债务人履行能力从而决定是否提供担保，否则担保人根据《民法典》第六百九十五条关于主合同变更对保证责任影响的规定主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。

7.在新贷和旧贷均有担保且担保人为同一人时，担保人对借新还旧的事实不知情的，是否仍应承担担保责任？

在借新还旧场合，虽然担保人往往抗辩因主合同当事人没有经过担保人同意，改变贷款合同约定的用途，从而主张不承担担保责任。但是在新贷和旧贷担保人相同的情况下，通过借新还旧的方式使得旧贷清偿完毕，从而消灭了担保人的担保责任，而如果债务人不通过借新还旧的方式偿还旧贷，担保人仍不能免除担保责任，故在新贷系用于偿还旧贷的情况下，由担保人对于新贷承担担保责任，并未加重其风险责任。因此，不论担保人是否知情，其均应承担担保责任。

8.在借新还旧场合，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的，债权人是否仍享有旧贷的担保顺位？

借新还旧与借款人用自有资金归还贷款从而消灭原债权债务关系存在本质区别。在借新还旧场合，虽然新贷代替旧贷，但借贷双方之间的债权债务关系仍未消灭，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，本质上是旧贷的特殊形式的展期。因此，新债和旧债为同一法律关系，只要旧贷的物的担保人同意继续为新贷提供担保且担保物权登记尚未涂销，债权人对于担保物即仍享有顺位利益，其担保顺位应予确认。《担保制度解释》第十六条第二款即体现了这一点。

9.抵押人将抵押财产出租给承租人后，债权人与主债务人“借新还旧”，抵押人在抵押登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的，是否影响抵押权的顺位？

《担保制度解释》第十六条第二款以原来因旧贷而为的担保物权登记时点确立继续为新贷提供担保的担保物权的顺位，这一规则同样适用于担保物权与租赁权竞存的情形。例如，债权人在抵押人提供的抵押财产之上设立抵押权后，并不影响抵押人对抵押财产的利用，抵押人既可以自己利用，也可以委托他人利用。如抵押人将该抵押财产出租给承租人，抵押权的行使并不受抵押财产出租的影响，抵押权人可以申请除去租赁权再行拍卖抵押财产。如抵押人将该抵押财产出租给承租人之后，债权人与主债务人“借新还旧”，抵押人在抵押登记尚未注销的情形下同意以原抵押财产继续为新贷提供担保，抵押权的顺位也不发生影响。

10.在借新还旧场合，旧贷的担保物权登记尚未涂销的，债权人能否据此主张对新贷继续行使担保物权？

根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《九民会议纪要》）第57条的规定，贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。对此，最高人民法院在“中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业（武汉）有限公司借款担保合同纠纷案”（最高人民法院〔2011〕民二终字第28号民事判决书）中指出：在主合同中双方当事人约定借新还旧，即终止旧的借款合同关系而产生新的借款合同关系，且用新贷偿还旧贷，此时债权人不得以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由主张对新贷继续行使担保物权，但如果债权人与旧贷的担保人约定继续为新贷提供担保的，担保合同有效，债权人可以行使担保物权。

11.在借新还旧场合，旧贷的物的担保人以原担保财产继续为新贷提供担保的，新贷的担保物权是否需要重新办理登记或者变更登记？该担保物权何时设立？

《九民会议纪要》第57条规定，在借新还旧场合，当事人约定旧贷的物的担保人以原担保财产继续为新贷提供担保的，未注销登记的旧贷担保物权仍然可以担保新贷。担保财产上担保登记的持续存在，足以公示标的物上的权利负担，不会危及与担保人就担保财产进行交易的其他第三人的利益。《担保制度解释》第十六条第二款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”从该款的文义上看，在借新还旧场合，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意以原担保财产继续为新贷提供担保的，尚未办理注销登记的担保物权自动延伸至新贷之上，此时即使未重新办理登记或者办理变更登记，亦认可新贷的担保物权已经设立，且新贷担保物权的顺位溯及至原来因旧贷而为的担保物权登记时点。

12.当事人在合同中约定，保证人承诺放弃对主合同内容变更的同意权，在借新还旧时，能否认定为保证人知道或者应当知道借新还旧的事实，进而继续承担保证责任？

对此，实践中存在争议。一种观点认为，此时保证人仍应承担保证责任。另一种观点认为，此时保证人不应承担保证责任。就此问题，笔者赞同后一种观点。从体系解释看，借新还旧的规则属于《民法典》第六百九十五条之外的特别规定，如果认为保证人放弃《民法典》第六百九十五条赋予其的对主合同内容变更的同意权就意味着同时放弃借新还旧规则对保证人的保护，则相当于架空了此规则，应当认为《民法典》第六百九十五条规定的主合同变更并不包括借新还旧的情形。换言之，即使保证人承诺放弃对主合同内容变更的同意权，在借新还旧时，亦不能据此认定保证人知道或者应当知道借新还旧的事实，进而令其继续承担保证责任。

【相关规定】

◇相关法律

《中华人民共和国民法典》

第三百八十八条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第三百九十三条有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第六百九十五条债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

◇司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

◇司法指导性文件

《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》

57.【借新还旧的担保物权】〔本条与《民法典》第三百八十八条、第三百九十三条、第六百八十二条及《担保制度解释》第十六条等规定不冲突，仍可适用〕贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

◇部门规范性文件

《中国银行业监督管理委员会关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》（银监发〔2014〕36号）

三、积极创新小微企业流动资金贷款服务模式。对流动资金周转贷款到期后仍有融资需求，又临时存在资金困难的小微企业，经其主动申请，银行业金融机构可以提前按新发放贷款的要求开展贷款调查和评审。符合下列条件的小微企业，经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷：

（一）依法合规经营；

（二）生产经营正常，具有持续经营能力和良好的财务状况；

（三）信用状况良好，还款能力与还款意愿强，没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为；

（四）原流动资金周转贷款为正常类，且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准；

（五）银行业金融机构要求的其他条件。

银行业金融机构同意续贷的，应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同，需要担保的签订新的担保合同，落实借款条件，通过新发放贷款结清已有贷款等形式，允许小微企业继续使用贷款资金。

《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》（银条法〔2000〕2号）

保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签定了保证合同，若能证明保证人在作出保证时，对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的，保证人即应履行保证合同所确定的义务。

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编辑：唐鑫鑫

排版：王俏

审核：刘畅