从一起案例看高利转贷罪与骗取贷款罪的后果

案件经过：

根据裁判文书网公布（2016）云01刑初312号《刑事判决书》显示，云南省昆明市某公务员，2010年至2011年间，被告人黄某某采用虚构贷款用途、签订虚假合同、提供虚假收入证明等方式分别向华夏银行、民生银行、招商银行、交通银行、建设银行、农业银行等多家银行申请贷款，骗取贷款212万元，这部分款项有部分是到银行申请的贷款；另外通过信用卡的信用额度透支把资金套取出来；为谋取经济利益，被告人黄某某将367万元高利转贷给他人，利差为218万元。被告人黄某某至案发时银行贷款本息已归还完毕。

骗取贷款罪中的投机经营与违法经营

一般来说，骗取贷款罪的欺骗手段主要体现在虚增资金信用、改变贷款用途、虚假抵押担保三个方面，虚增资金信用、虚假抵押担保严重危及金融秩序和资金安全，骗取贷款罪是结果犯和情节犯并存的犯罪，从本案中看出被告虽然采取了采用虚构贷款用途、签订虚假合同、提供虚假收入证明的行为骗取了银行贷款，金额不大且案发前已归还完毕，但被告人的骗贷行为，本身已危害到了国家的金融管理秩序，被告人从事投机经营或违法经营，严重危及金融管理秩序，情节严重的，也可以认定欺骗手段达到严重程度，构成骗取贷款罪。

信用卡套现与高利转贷罪

目前高利转贷罪的案例并不是很多。很多人认为银行发行信用卡本来是让消费的，银行也从套现途径中获得了一定收益，持卡人通过这种网上消费或者机消费模式已经为使用这笔资金付出了代价。那这种资金还算是银行发放的贷款资金吗？实际上信用卡本质上也是一种信贷产品，和传统消费贷款相比较，除了享受较长的免息期外，使用范围、申请方式、成本都存有差异。信用卡套现行为实质上就是把信用消费额度向信用贷款的转化。信用卡套现骗取的是银行的资金，高利转贷罪除了银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函以外还可以是其它表现形式的金融机构资金。本案中，被告人黄某某利用自己的信用卡套现取得资金并进行转贷获利，违反了《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及其它相关政策对信贷资金用途的规定。

判决结果分析：

被告人黄某某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币220万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币230万元，另外违法所得218万元予以追缴上缴国库。

这个判决结果可以说并不轻，很多人都认为套取一点银行资金，通过小贷公司发放一些贷款造成了如此严重的后果。但是综合本案可以看出法院在量刑是应当关注了这样几个点，第一是国家公务员的身份。第二是骗取的贷款从事投机经营或违法经营，第三是违法所得的金额，虽其骗取的贷款并不多，但违法所得可不少。第四是本案也明确了信用卡套现转贷就是犯罪行为，构成了高利转贷罪。现在有很多年轻人仍热衷于办理信用卡，网上各种POS机刷卡低手续费的广告这些所谓套现的野路子依旧存在，对于持卡人的每一笔交易，银行都有风险监控，大数据和资金监控很容易查询到信用卡是否存在非法套现，钱生钱的投机游戏已经埋下了犯罪的隐患。

从银行贷款再借给别人？民间借贷中“高利转贷”行为及相关犯罪的理解与认定

来源：最高人民法院司法案例研究院

转自：湖南高院

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《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》（以下简称《新民间借贷司法解释》）第十三条第一项大幅修改了2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旧民间借贷司法解释》）第十四条第一项的表述，将“信贷资金”改为“贷款”，同时删除转贷前的“高利”二字，删除借款人的知情要件。但为符合工作习惯，使行文简洁，本文仍使用“高利转贷”表述方式对民间借贷中“套取金融机构贷款转贷”致合同无效的行为及相关犯罪认定作简要分析。

一、民间借贷中高利转贷行为

（一）规范沿革

1.《旧民间借贷司法解释》时期

2015年《旧民间借贷司法解释》最早规定了“民间借贷合同因高利转贷而无效”，其第十四条第一项谓“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”。由此可见，根据《旧民间借贷司法解释》，要认定借款合同无效，需要具备三个要件：第一，套取金融机构信贷资金；第二，存在高利转贷行为；第三，借款人事先知道或应当知道。

然而，实践中对于上述三个要件的认定却存在诸多问题。首先，司法实践中，对“信贷资金”是否等同于“信用贷款”存在争议。一种观点认为“信贷资金”等于“信用贷款”，不包括抵押、质押贷款。主要理由是，出借人通过房屋抵押贷款后再行转贷的，主要的贷款风险仍在出借方，不宜简单归入扰乱金融秩序、损害社会公共利益而致无效的范围。另一种观点认为“信贷资金”包括抵押、质押贷款，强调民间借贷必须是出借人的自有资金。主要理由是，当事人签订主合同和担保合同的目的是为了向银行抵押或质押贷款套取银行信贷资金，以合法形式掩盖非法目的，依法应为无效。其次，认定高利转贷行为时，如何证明民间借贷的资金就是金融机构提供的借款，原来司法实践中举证标准不统一。较为严苛者，通常需要考虑金融机构借款与民间借贷金额、两次借款时间的相近性，并综合第三个要件（即借款人明知或应知）进行判断，由主张借款合同无效的借款人承担举证责任。此时，如出借人举出反证，证明提供民间借贷的资金系其他来源，不涉及金融机构贷款的，法院可能据此认为借款人的证据不充分。最后，“借款人明知或应知”这一要件在实践中较难证明，通常只要当事人没有当庭承认是事后才知道的，都可以主张事先知道，举证责任也是由主张同无效的借款人承担。

2.《九民会议纪要》出台后

基于司法实践的不统一，2019年11月8日出台的《九民会议纪要》第五十二条对民间借贷中的高利转贷行为进行了规定：

民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。

从该条的内容可以看出，最高人民法院意在降低导致民间借贷无效的高利转贷行为的认定标准，已经明确贷款不局限于信用贷款，且可以视为忽视第三个要件，即借款人事先知道或应当知道高利转贷的事实，但对转贷牟利的要件没有放松。

3.《新民间借贷司法解释》时期

2020年第二次修改后的《新民间借贷司法解释》于第十三条第一项规定了导致民间借贷无效的高利转贷行为：“第十三条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的……”这样的表述事实上是在《九民会议纪要》的基础上，进一步明确且降低了高利转贷的民间借贷合同无效的标准。第一，不再要求放款人套取的是金融机构信贷资金，抵押/质押贷款应当同样适用；第二，不再要求存在转贷给借款人赚取利差的行为，可理解为即使不存在牟利行为应当同样适用；第三，不再要求借款人知道或应当知道高利转贷的事实。

原最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华在《关于民间借贷合同效力的有关问题》一文中，就高利转贷行为的认定及后果有如下表述，可资参考：

只要符合出借人套取金融机构贷款并转贷的情形，就应当认定该借贷合同无效，无论借款人知道还是不知道。如果转贷款尚未交付，因合同无效，不再交付。如果已经交付，应当退回；如果借款人已经实际使用，退回有困难，且借款人不知道也不应当知道该借款是套取金融机构的贷款的，应当事实求是地根据借款人的情况协商确定退还借款的时间和期限，不宜搞一刀切。

（二）实务操作

1.举证责任的分配

由《九民会议纪要》第五十二条可知，在举证责任的分配上，借款人若主张出借人系高利转贷，应当就出借人在与借款人订立借款合同时尚欠银行贷款未还的事实承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果，即法院对借款人的该项主张不予支持，出借人高利转贷的事实不能成立。

如徐某、章某民间借贷纠纷案【(2020)赣民终780号】中，江西省高院认为：“……关于本案是否存在高利转贷的问题。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。因此，徐某主张本案存在高利转贷行为，应提交章某在签订《借据》《协议书》时存在尚欠银行贷款未还的证据，由于徐某未对此举证，对该主张不予支持。”

2.转贷目的的廓清

最高人民法院民一庭在其编写的《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》中认为：“转贷行为不一定是为了牟利。通常情况下，无论是企业还是个人，从金融机构套取贷款进行转贷，都是以牟利为目的，但是实践中确实可能存在少数企业或个人将从银行获取的贷款转贷给他人并不获利的情况。此种情况主要出现在套取金融机构贷款的企业或个人具备从金融机构贷款的条件，而需要资金的企业或个人不具备，前者基于一定的利益考虑，向金融机构贷款并将该贷款再转借贷给后者。对于此种情况，我们认为，虽然转贷行为不存在牟利，但是它违背了民间借贷的资金来源应为自有资金的规范要求，且为了其他企业和个人使用资金需求而套取金融机构贷款，本身也是规避监管、扰乱金融秩序的行为，故对此类合同也应当认定为无效。”

3.出借资金来源的认定

根据《九民会议纪要》及《新民间借贷司法解释》的相关规定可知，若借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还，人民法院一般可以推定为出借人套取信贷资金，但从类案来看，出借人若提供足够证明银行贷款实际用途的证据，便能够推翻上述推定，从而使得出借人高利转贷的事实不能成立。例如，出借人与银行之间存在资金封闭管理协议，出借人可通过提供支用资金的申请材料、银行审批材料等证据，证明出借资金并非来自银行贷款。又如，出借人从银行贷款是为了购买原材料，则只要其能够提供提款申请书、银行流水、真实有效的买卖合同、付款凭证等证据，便足以抗辩借款人关于高利转贷的主张。

在金某全与新疆德润房地产开发有限公司民间借贷纠纷案【(2021)新民终40号】中，新疆维吾尔自治区高院认为，“本院二审期间，……金某全提交了一组证据：提款申请书和银行流水、水泥买卖合同和付款凭证，证明金某全从银行贷款2000万元用于购买水泥，并非用于向德润公司提供借款。……关于案涉借贷合同的效力问题……金某全提交的证据证明其贷款2000万元用于购买水泥，并非用于向德润公司出借款项，本院对该组证据的关联性和证明目的予以采信。”

4.新、旧民间借贷司法解释的衔接

《新民间借贷司法解释》施行前，人民法院受理的民间借贷纠纷案件应适用《旧民间借贷司法解释》的规定。根据《旧民间借贷司法解释》第十四条，结合上述《九民会议纪要》第五十二条意见可知，《旧民间借贷司法解释》规定构成高利转贷的前提条件之一是出借人套取了金融机构信贷资金。金融机构的贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现，信用贷款有别于担保贷款，系指依借款人的信誉发放的贷款，借款人无需提供担保。因此，将提供了足额物上担保的贷款转贷，并不构成高利转贷。故出借人可通过举证证明其向银行提供了合法有效的担保，取得的银行贷款系担保贷款而非信用贷款，从而不满足高利转贷的前提条件，也就不可能构成高利转贷。

《新民间借贷司法解释》颁布后，条文用语发生变化，“信贷资金”变为“贷款”。这意味着新规施行后，人民法院新受理的民间借贷纠纷案件中，“高利转贷”的认定不再区分资金类型，即出借人不能再以出借资金系担保贷款作为抗辩理由。换言之，在资金类型方面，降低了高利转贷的认定门槛。

二、高利转贷罪的相关司法观点

（一）如何理解高利转贷罪中的“高利”？

有意见认为，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，高于银行贷款利率4倍以上的利率才属于高利，农村信用社的贷款利率就一般掌握在银行利率的2倍，刑事案件的高利认定应当参照该意见。笔者认为，尽管在刑法和司法解释中均未对高利作出规定，但鉴于该罪是以转贷牟利为目的，因此，只要高于银行的利息就应当属于高利，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中高于LPR（全国银行间同业拆借一年期贷款市场报价利率）4倍的规定，因为该意见是就民间借贷而言，即行为人将自己所有的闲置资金直接借贷给他人使用的，如果只是略高于银行贷款利率，当然不能禁止。但是，就套取银行贷款而高利转贷他人的案件而言，鉴于该行为是一种扰乱金融秩序的行为，转贷牟利危害了金融安全，二者之间具有性质上的区别，因而对高利的认定不必达到LPR的4倍。

认定高利转贷罪中的转贷是否属于高利，不能用一个绝对的高于银行同期贷款利率的标准来认定本罪，而是要重点结合行为人的违法所得综合判定。刑法第一百七十五条中的“高利”需要与违法所得联系起来理解和认定，违法所得越多，对高利的要求就越低；反之，如果违法所得越少，则高利的要求越高。如果行为人套取银行贷款几十亿，但转贷利率只是略高于银行，由于违法所得多，应认定为本罪；反之，如果行为人套取银行贷款几十万或者十几万，但转贷利率特别高，由于违法所得多，也应认定为本罪。认定高利转贷罪时，应将重点放在违法所得上。也就是说，只要违法所得较大，且转贷利率高于银行贷款利率，就应认定为高利转贷罪。根据（原）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十六条的规定，“高利转贷，违法所得数额在十万元以上的”、“或虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的”应予追诉（现参见2022修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十一条：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在五十万元以上的，应予立案追诉”）。因此，对于高利没有限制，只是对违法所得数额有具体规定。

（观点来源：《人民司法·案例》（2008年第24期）、《中国审判案例要览案例》，最高人民法院刑二庭高洪江）

（二）如何定性在贷款使用过程中，将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益的行为？

此时定罪的关键在于行为人主观方面的故意内容。如果行为人确实将贷款余额高利转贷，在认定上还要结合主观方面分析有无套取信贷资金的行为。如果行为人在申请贷款时，对申请贷款的项目需要资金量有明确的认识，故意借机多报致使申请数额超过实际使用资金量，而又有将多余资金用于放贷意图的，则符合套取信贷资金的构成条件，是套取信贷资金行为。之后又高利转贷的，可以构成本罪。如果行为人在申请贷款时，按实际资金使用量如实申报的，取得贷款后，由于情况发生变化，实际使用资金额远远少于申请额，利用多余资金高利转贷的，由于不具有以转贷牟利的目的套取金融机构资金的主观意图，所以，虽是高利转贷行为，也不构成本罪，可以按一般金融违法行为处理。

（摘自：《中华人民共和国刑法案典》，周强总主编，李少平，南英、张述元、刘学文、胡云腾主编，人民法院出版社，第847页。）

（三）对“套取金融机构信贷资金”的界定

根据中国人民银行发布的《贷款通则》的规定，不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。可以认为，凡是以用于借贷牟取非法收入为目的而取得金融机构贷款的，均属于套取金融机构贷款。由于相关法规禁止套取贷款转贷牟利，所以，行为主体一般会以虚假的贷款理由或者贷款条件向金融机构申请贷款。但是，这并不意味着本罪行为必须具有欺骗性质。在行为人与金融机构负责人通谋，金融机构负责人知道真相仍然贷款给转贷牟利的行为人时，行为人的行为依然成立本罪（对金融机构负责人的行为视具体情形认定为违法发放贷款罪或者其他犯罪）。

（摘自：《刑法学》，张明楷主编，法律出版社2021年8月出版，第991-992页。）

（四）利用自有资金高利放贷的，可构成高利转贷罪

笔者认为，这种情形应以高利转贷罪追究行为人的刑事责任，主要理由是：不论行为人是先将自有资金高利转贷他人牟取非法利益，而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足的，还是套取金融机构信贷资金后，将该笔资金注入流动资金或者其他用途，而将自有资金抽出高利转贷他人的，都是在其以转贷牟利为目的的主观意志支配下实施的规避法律、打时间差的行为，其实质与套取信贷资金后直接高利转贷他人的性质无异，且更具有隐蔽性和欺骗性。对这种行为不予以严厉打击显系有失公平。但是，这种情形下认定行为人构成本罪，应注意避免客观归罪的现象，即不能只要行为人转贷获利达到有关司法解释的追诉标准，就以高利转贷罪论处。公诉机关在此类案件中负有证明行为人最起码具有高利转贷目的的概括故意的证明责任，行为人则只要提出相反证据即可。如果能够证实行为人在获取金融机构贷款时即具有转贷牟利的目的，认定其行为构成高利转贷罪是毫无疑问的。如果不能证明行为人在获取金融机构贷款时具有转贷牟利的目的，则不应认定构成本罪。

（摘自：《破坏社会主义市场经济秩序罪重点疑点难点问题判解研究》，丁天球主编，人民法院出版社2005年9月出版，第202页。）

套取担保贷款转贷牟利，是否成立高利转贷罪

作者：郝赟，靖霖刑事律师机构票据犯罪研究与辩护部副主任

根据《贷款通则》第九条之规定，贷款依据其信用程度分为信用贷款、担保贷款与票据贴现。其中，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。担保贷款系指按《中华人民共和国担保法》规定的担保方式发放的贷款，包括保证贷款、抵押贷款与质押贷款。将金融机构自营性信用贷款认定为高利转贷罪中的34并无争议，司法实践中存在分析的是对金融机构自营性担保贷款实施套取并转贷牟利的行为以及套取承兑汇票出让他人贴现的行为是否成立对34实施的高利转贷罪。

需要首先说明的是，最高院刑一至五庭主办的《刑事审判参考》中第487号指导案例34一文中有如下表述：39套取金融机构信贷资金39借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入34该段表述是为了解释34的概念，即该段接下来的表述：34不难发现，该段论述的前一部分并非为了界定34，故不可将其误当作支持将34理解为金融机构贷款从而包括担保贷款的依据。

一、套取担保贷款转贷牟利的司法分歧与风险提示

就担保贷款而言，司法实践对其是否属于34存在分歧，这主要体现为民事审判与刑事审判对该语词的不同理解。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）第十四条第一项之规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。由此，民事审判中出现一系列对前述民间借贷规定中34概念以及高利转贷合同效力进行认定的判例。

以担保贷款中最为常见的物保贷款为例，在杨凌海华实业有限公司、陕西武功建筑工程总公司企业借贷纠纷案【（2017）最高法民申2583号】中，最高人民法院认为：39复利以及逾期后借款人将全部资产转让给债权人34

依据相同的裁判逻辑，在哈尔滨宏泽房地产开发有限公司、费铮翔民间借贷纠纷案【（2019）最高法民终172号】中，最高院认为：34

由此，在民事审判中，基于前述裁判理由，提供了足额物上担保的贷款不被认定为高利转贷行为中的34。

然而，刑事审判对该语词存在不同的界定。在葛巧芳高利转贷案【（2016）浙0783刑初318号】中，法院认为：34该一审判决已生效。

由此，在刑事审判中，确实存在不区分信用贷款与担保贷款而将二者一律认定为高利转贷罪中34的做法（也有观点对判例进行检索统计后认为，此系当前刑事审判的通常做法）。

鉴于刑事司法实践中确实存在着前述判例，出于刑事风险防范的考虑，当然不应实施前述套取担保贷款转贷牟利的行为，以免陷入可能旷日持久的刑事诉讼程序并承担定罪风险；况且即使最终未被定罪，前述行为也已成立《贷款通则》意义上的一般违法，须承担相应法律责任。

二、套取担保贷款转贷牟利的刑事定性：规范目的抽象条件下法域间参考权衡的逻辑

就担保贷款究竟是否属于高利转贷罪中的34这一实体问题而言，有观点认为：34该理解系将34与金融机构的贷款资金即金融机构自营贷款作同一认定，基本等同于金融机构的全部自有资金。其论证逻辑在于，高利转贷行为之所以被刑法予以否定评价，是因为高利转贷罪的规范目的包括要求借款人遵守贷款用途的有关约定，亦即高利转贷罪所保护的金融管理秩序法益不能仅仅被理解为资金安全的法益，至少还应当涵括资金使用秩序的法益。

客观地讲，前述观点将34解释为金融机构自有贷款资金并未超出34的最大语义范畴，因此该解释不会沦为所谓社会危害性刑法的类推解释。但其仅作34而不作34的解释思路却为不当扩张解释留下了可能。

具言之，若某一刑法规范的规范目的是足够具体的、其保护法益是充分明确的，则以该法益解释规范中的构成要件便同时能够发挥妥当限制该规范之处罚范围的作用，从而实现法益的解释性功能与法益的批判性功能的统一。但若某一刑法规范的规范目的本身便具有相当的抽象性、其保护法益也相应地具有被演绎出多种意涵的可能性（如金融管理秩序法益，因其抽象而可能34），则仅通过对此种34中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益进行演绎式发现，从而以该被发现的法益（群）解释规范中的构成要件（此即法益的解释性功能），则有相当大的概率导致构成要件解释与规范处罚范围的不当扩张（除非被发现的具体法益恰好34全部能够通过比例原则的筛查而具有刑法规范意义上的正当性）。该34的过程对构成要件与处罚范围的界定而言仅仅是必要而不充分的，此时便须在这一阶段后启动34的过程，以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得由刑法提供保护，亦即是否有充分的正当性与必要性专门设立刑法规范以保护之（此即法益的批判性功能）。只有在这一阶段排除了那些虽经发现但实质上不具有刑法保护价值的具体法益，法益概念才真正实现了对构成要件与处罚范围的妥当限定功能。

一言以蔽之，从规范中演绎出34是容易的，其基于社会生活的广阔性与复杂性甚至可能是34的，然而如此繁多的具体法益反过来却未必都能得出值得动用刑法保护的结论。毕竟，极端地讲，即便是道德都可能被从规范中演绎和发现（虽然分离命题要求法律与道德二分，但法律却不可否认地具有一定程度的伦理性），但在价值多元的社会中，谁又会认为设立刑法规范以保护道德具有正当性与必要性呢？

前述将34解释为金融机构自有贷款资金从而既包括信用贷款又包括担保贷款的观点，便是仅对金融管理秩序这一抽象法益中可能具有某种规范（未必刑法规范）意义上之正当性的具体法益（如资金使用秩序）进行了演绎式发现，但在该34阶段之后并未通过34以比例原则检视被发现的具体法益在整体法秩序中是否值得动用刑法保护，故其对34的界定在逻辑上不周延、在结论上也可能因而不妥当。

诚然，金融管理秩序的概念具有相当的抽象性，尤其在《贷款通则》第一条所述总体规范目的（即规范贷款行为、维护借贷双方合法权益、保证信贷资产安全、提高贷款使用整体效益、促进社会经济持续发展）之下，金融管理秩序的范畴更是涵括甚广，以致对不同种类贷款实施套取并转贷牟利的行为均可能落入其中，这也是《贷款通则》第二十条第六项不区分具体贷款种类而将不得套取贷款用于借贷牟取非法收入的禁止规范概括适用于全部贷款的原因。就担保贷款而言，在提供了足额物上担保的场合，虽然套取该贷款并转贷牟利的行为并不会直接损及金融机构资金安全，但其也确实变更了贷款用途、违背了金融机构资金使用秩序，由此一方面在微观上导致实际用款人规避金融机构对贷款用途的审查，另一方面在宏观上增负社会融资成本。此种金融机构资金使用秩序当然也属于《贷款通则》规范目的所保护的金融管理秩序的范畴。

然而，这只是在《贷款通则》关于不得套取34转贷牟利的一般违法性层面对金融管理秩序的理解；如前所述，这对于在刑法关于不得套取34转贷牟利的刑事违法性层面界定金融管理秩序法益而言，仅具有辅助寻找刑法规范目的的基础性参考意义。换言之，尽管资金使用秩序能够从金融管理秩序中被演绎出来，但这一34过程对于妥当界定高利转贷罪的规范目的与金融管理秩序法益的刑法意涵而言，仅仅是必要而不充分的，尚须通过34以比例原则检视资金使用秩序在整体法秩序中是否值得刑法保护。

具言之，若待评价法益较参照法益（已被确定为刑法规范的保护法益）为重，则举轻以明重，待评价法益当然属于刑法规范的保护法益，其可在最大语义范围内妥当扩张对构成要件的解释；但若待评价法益较参照法益为轻，且单在刑法法域内缺乏充分理由证成待评价法益是否值得刑法保护或者说是否落入刑法规范目的，则须参考其他法域的规范目的及其对该待评价法益的态度（尤其应关注不同法域以同一语词表述的构成要件），根据刑法在整体法秩序中的特定功能，没有理由认为值得动用刑法规范以保护那些足够轻微以致其他法域不予保护的被发现的具体34。

对担保贷款而言，如前所述，对其实施套取并转贷牟利的行为虽不会直接损及金融机构资金安全，但确实违反金融机构资金使用秩序。然而，尽管此种资金使用秩序能够从金融管理秩序中被演绎出来，但应当认为其较金融机构资金安全为轻；甚至向更轻微处探寻，在担保贷款到期无法得到顺利清偿，金融机构只得通过行使担保权（担保物权或者保证债权）以实现贷款债权时，此种行使担保权导致的相对不便即行权成本（相比于贷款得到顺利清偿，行使担保权以实现债权的方式导致程序负担与财务负担）同样具有被作为某种具体34而从金融管理秩序中发现的可能。然而，前述资金使用秩序等待评价法益较资金安全这一参照法益为轻，且单凭刑法上本身便具有相当抽象性的金融管理秩序法益，缺乏充分理由证成资金使用秩序等是否落入其规范目的而值得刑法保护，此时即须参考其他法域以同一语词表述的构成要件（34）上的规范目的。

如前所述，民间借贷规定第十四条第一项规定了对34的高利转贷行为，根据最高院的裁判观点，民事领域对34的认定以信用性为要素，从概念上直接排除担保贷款。既然刑法上并未证成资金使用秩序等较轻待评价法益值得刑法保护，亦即没有理由认为在高利转贷行为上刑法具有什么超乎民法的规范目的，那么在刑法上对具体构成要件无明确硬性规定的场合，民法上对以同一语词表述的构成要件的界定就有必要为刑法所参考乃至参照。这既根植于刑法在整体法秩序中的特定功能，同时又维系了国民预测。由此，对高利转贷罪中34的界定应当参照最高院对民间借贷规定中同一语词的解释，亦即以信用性为要素，将担保贷款排除在34的范畴之外。

换言之，虽然法秩序统一性从来不是指同一语词在不同法域当然具有概念上的同一性，同一语词在不同法域是否指称同一概念系由不同法域各自规范目的决定（譬如，民间借贷规定关于34所规定的年利率36%之标准，其规范目的在于禁止畸高利率导致债务人负担过重并由此引发一系列社会问题，但其不排斥同时允许和鼓励民间自有闲置资金以非畸高的利率参与社会融资、提升融资效率；基于同一规范目的，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》对34沿用该年利率36%的标准，并基于行为危害性与刑法谦抑性的考虑，将34以非法经营罪论处的刑事处罚范围限缩在经常性即2年内10次以上向社会不特定对象实施的范围内；而高利转贷罪则基于前述金融管理秩序的不同规范目的，对34的认定仅要求高于银行贷款利率即可）。但在刑法法域内无法就某一规范证成超乎民法的规范目的的场合，便只能推定在该规范上刑法与民法的规范目的相契合，由此便没有理由突破国民预测而在民法之外对同一构成要件另辟其他概念界定。

三、套取担保贷款转贷牟利的其他问题

（一）套取保证贷款转贷牟利的刑事定性

在物保贷款以外，保证贷款是否属于高利转贷罪中34的问题似乎更具争议。具言之，物保贷款因贷款人担保物权的存在，确不涉及损害金融机构资金安全的问题，故不属于34的范畴。但保证贷款系以保证人负担保证债务的方式为贷款提供担保，本质上系借保证人信用（责任财产）以担保贷款债权的实现，由此便可能损及金融机构资金安全。那么是否应据此将保证贷款认定为34？

诚然，贷款人欲实现其贷款债权，若其以保证债权人的身份向保证人请求实现保证债权，则此种担保方式的可靠性显然不如贷款人以担保物权人的身份径行实现担保物权。然而，保证债权无法实现所导致的金融机构资金安全风险系源于保证人自身的经营风险或者信用破产，该风险与转贷人的高利转贷行为无关。这是因为，保证人用以形成和维持信用并提供担保的责任财产并不会因转贷人实施套取贷款并转贷牟利的行为而有所增减，正如同物保贷款条件下担保物价值不因高利转贷行为而发生变化。

换言之，保证贷款与物保贷款的共性在于用作担保的质料（保证人信用或者担保物）均独立于转贷人自身信用及其高利转贷行为，即便担保存在风险（保证人信用破产或者担保物价值减损甚至灭失），此种资金安全风险也与高利转贷行为无关。这一共性恰具有规范上的重要性，亦即高利转贷罪的规范目的在于避免高利转贷行为本身导致金融机构资金安全受损（如套取信用贷款后转贷导致贷款无法收回且无担保以替代），而不在于奢求杜绝转贷人及其行为以外的其他原因导致贷款资金损失，否则将该损害后果归责于转贷人便不具有正当性。

（二）套取非足额担保贷款转贷牟利的刑事定性

就非足额担保贷款如何认定的问题，笔者认为，宜区分贷款总额中的有担保数额与无担保数额，后根据转贷数额中无担保数额的占比，计算全部转贷所得中相同比例的数额，此即转贷数额中无担保数额所对应的高利转贷罪的违法所得。该计算方法相当于将非足额担保贷款分割为足额担保贷款（有担保数额）与信用贷款（无担保数额），前者不计入34，后者则计入。当然，由于货币乃未经特定化的种类物，故无法现实识别转贷数额中有多少出自有担保数额、有多少出自无担保数额，因而应当作有利于行为人的推定，即首先以贷款总额中的有担保数额为限优先将转贷数额计入其中，仅当转贷数额超过贷款总额中的有担保数额部分时，才将超过部分转贷数额计入无担保数额。

譬如，转贷人自金融机构套取1000万元贷款，并提供价值700万元的担保，若其转贷数额未超过700万元，则应当认定该转贷数额全部出自有担保数额，如前所述，由于足额担保贷款不应认定为34，故转贷牟利行为不成立高利转贷罪；若转贷数额超过700万元，以转贷800万元为例，应当认为转贷数额中有700万元出自有担保数额，仅有100万元出自无担保数额而应当被认定为34，由于该无担保数额100万元占转贷数额800万元的1/8，故应当将全部转贷所得的1/8计为高利转贷罪的违法所得。

（三）基于现实司法分歧的辩护策略选择

需要承认的是，虽然笔者认为担保贷款（包括非足额担保贷款中的有担保数额）不属于高利转贷罪中的34，但如前所述，司法实践对该问题存在分歧：在民事审判中，担保贷款不被认定为高利转贷行为中的34；但在刑事审判中，确实存在不区分信用贷款与担保贷款而将二者一律认定为34的判例。

鉴于此，在具体案件中，应当基于该司法现实，本着对当事人充分负责的态度，灵活选择辩护策略。首先，依据前述理由，将担保贷款（包括非足额担保贷款中的有担保数额）排除在高利转贷罪实施对象之外，争取就高利转贷罪作无罪辩护（或者就非足额担保贷款计算违法所得时，扣减转贷数额中有担保数额对应比例的转贷所得）；但若该无罪（或者扣减违法所得数额）意见确实无法被采纳，则退而求其次，通过论证对担保贷款（或者非足额担保贷款中的有担保数额）实施高利转贷行为不会对金融机构资金安全法益造成危险，或者在将金融管理秩序法益限定为资金安全法益的意见同样不被采纳的情况下，通过论证前述行为不会对广义的金融管理秩序法益造成重大危险（未侵犯该广义法益中最具通常意义乃至重要价值者，即资金安全），从而争取从宽处罚或者不予追究刑事责任的罪轻结果。

四、违法判断与效力判断分离条件下有效性与犯罪性并存的逻辑

略作延伸，若前述最高院的判决并未对34这一概念直接作解释（将担保贷款排除），而是仅仅认为以被套取的担保贷款为转贷对象不影响就此订立的转贷合同的效力，则民事上违法判断与效力判断可能的分离将导致前述通过34以比例原则界定整体法秩序中刑法规范目的与保护法益的论证更加抽象、困难以及价值判断化，论证结论也由此更加可能因人而异，且其分歧缺乏具体而强有力的调和依据（如判例）。

具言之，以民法视角观察民刑交叉案件，合同主体订立合同的行为涉嫌犯罪甚至已被定罪的刑事事实并不当然影响民事合同的效力，即涉罪合同未必无效。这是因为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项所列34之合同法定无效事由系指违反效力性强制性规定而非管理性强制性规定，所谓效力性强制性规定的本意便是针对行为效力，而刑法并不当然规范、甚至通常不规范民事行为的效力问题。只要合同涉罪所适用的刑法规范不被认为系针对行为效力，即不属于效力性强制性规定，则民事合同的效力便不能仅因涉罪而被否定，而是应当基于合同法等民事规范予以认定（譬如，根据民间借贷规定第十三条第一款之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。另据杜万华主编、最高院民一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》的有关内容，在违反市场准入类犯罪的情形下，公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，故行为人仅系违反市场准入的管理性规定，虽构成非法吸收公众存款罪或者非法经营罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同并不因此而无效）。前述合同涉罪不当然影响合同效力的规范依据十分庞杂，相关判例与文献不胜枚举，本文不加赘述。

反过来，以刑法视角观察刑民交叉案件，民事合同被认定有效的民事事实是否当然排除相关主体的行为成立犯罪？视角转换但逻辑未变，答案同样是否定的。所谓民事违法系指违反民事法律条文背后的民事规范，其通常导致效力否定或民事责任。但民事违法仅是效力否定的必要不充分条件，民法完全可能基于其保护无过错相对人、善意第三人或者维护交易安全等规范目的而对某种民事违法行为的效力予以维持，但此时合同被认定有效并不意味着行为合法。此即民事上违法判断与效力判断的分离。该场合下，一个基于民事违法行为而订立、但因民法规范目的而被认定有效的合同上便完全可能并存一个犯罪行为：此种成立犯罪的可能性并不与表象上的合同有效性相矛盾，而是植根于实质上的行为违法性。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据前述刑法规范目的与保护法益以认定。但那种仅以民事合同有效为由排除犯罪性的观点是不能成立的，尚须透过合同效力的表象探查合同违法与否的实质。

仍以非法吸收公众存款为例，为保护无过错的出借人或者投资人能够依据合同主张完满权利，民法对本身具备有效要件的具体民事合同认定为有效，但这并不意味着民事上的这一效力判断否定了借款人或者融资方吸收存款行为的违法性，更不能排除行为成立非法吸收公众存款罪或者非法经营罪等刑事不法的可能性。又如，交易方共同以合法形式掩盖非法目的的合同因违法而无效（同时不成立交易一方对相对方的诈骗罪），但若交易一方以合同形式向相对方掩盖落空其合同利益的目的，则为保护无过错而受有损害的受欺诈方，只要其未行使撤销权，该基于欺诈订立的合同便有效，但这显然不表明民法视欺诈为合法，也不能排除欺诈行为成立诈骗、合同诈骗、集资诈骗等诈骗类犯罪的可能。因胁迫等其他撤销事由订立的合同同样未经撤销便有效，但胁迫系违法，可能成立敲诈勒索罪、抢劫罪等。再如，无权代理、无权代表一旦成立表见代理、表见代表，则为保护善意第三人、维护交易安全，由此订立的合同发生有权代理（表）的效力，但本质上仍系违法的无权代理（表），不能排除成立犯罪的可能。同样地，民法为保护善意第三人而规定了无权处分条件下的善意取得制度，维持由此发生的物权变动的效力（甚至在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条项下，因无权处分订立的买卖合同本身的效力也得到维持），但这不否认无权处分系违法行为，亦不排除成立犯罪的可能。此种范例甚多，不胜枚举。

前述民法上的此种违法判断与效力判断的分离在行政法上也有体现。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法（笔者注：此处复议机关的确认违法决定与撤销决定并列，系指确认违法但不撤销行政行为）；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。由此可见，行政法上的违法行为并不当然导致被撤销、变更以及判决履行等法律后果，甚至完全可能出于对所涉国家利益、社会公共利益或者程序轻微违法与行政行为效力稳定性之间的利益权衡等行政法规范目的而被维持效力。但此种效力维持或后果豁免并不意味着对行政行为违法性的否定，此即行政法上的违法判断与效力判断的分离。

由此，民法、行政法上的违法判断与效力判断的分离将导致一个形式上有效而实质上违法的行为上完全可能并存一个犯罪行为。当然，在此种可能性的基础之上是否现实成立犯罪仍须依据刑法规范目的与保护法益以认定。此种分离系由法的利益权衡本质所决定，体现了法秩序统一性与各法域自有规范目的下违法判断相对性的兼容。简言之，民法、行政法上有效性的认定与刑法上犯罪性的成立并不完全排斥。不能仅以民法、行政法就待评价行为认定为有效为由，径行排除成立犯罪的可能。尚须透过效力的表象探查行为违法与否的实质，并依据刑法规范目的与保护法益予以认定。