长达七年的民间借贷纠纷 没有登记的房产抵押差点坑了她

手握抵押人的书面担保承诺和房产证原件，起诉要求抵押人清偿债务时，法院却以抵押房产未作登记为由驳回其诉讼请求，抵押人更趁机将房产卖与他人。检察机关持续跟进监督，破解了这起长达七年的民间借贷纠纷——

江苏省新沂市的李女士万万没有想到，自己手握抵押人书面担保承诺和房产证原件，但起诉要求抵押人清偿债务的请求却被法院以“不动产抵押权自登记时设立”为由驳回。其间，抵押人更是将房产卖与他人。申请再审被驳回后，李女士向检察机关申请监督，七年维权路总算看到了尽头……

日前，该案因监督成效突出，被最高人民检察院列入“民事检察跟进监督典型案例”。

出借45万元

房产抵押担保埋隐患

2010年11月3日，正在上班的李女士忽然被同事陈花（化名）拉到角落，说自己的丈夫做房地产生意急需用钱，想跟李女士借10万元周转一下。热心肠的李女士爽快地同意了。考虑到陈花借钱的数额不小，担心还款得不到保障，李女士提出，希望对方能提供财产担保。

用什么为自己担保呢？陈花一下子想到了姐姐陈琼（化名）。陈琼和丈夫一直在外地生活，但在老家市区有套闲置的房子。

陈花和陈琼电话联系后不久，陈琼和丈夫便风风火火赶回老家，并在陈花的借据下方写下书面承诺：“本人同意把房产证借给李女士作为借款抵押”，并当场向李女士交付了房产证原件。

此后半年内，李女士又在陈花的请求下陆续借出45万余元。每次陈花都会在借据中写明以姐姐的房产作为抵押，并签订还款补充协议，约定如果陈花一个月内不还款，李女士可以把房屋过户到自己名下，或是直接出卖该房产……不仅如此，陈花还信誓旦旦地承诺，如果自己违约，自愿承担一切后果，即使将房产查封也绝不反悔。

李女士以为有了借条、房产抵押“双保险”，能帮同事一把也是好事一桩。可她万万没想到，正是这个“先天不足”的房产抵押，让她走上了长达七年的维权之路。

债务逾期未还

抵押房产未作登记引纠纷

转眼间，时间来到了约定还款的日子。让李女士担心的事情发生了——陈花丈夫生意失败，借她的钱还不上了。陈花先是找借口拖延还款，之后索性躲着避而不见，最终干脆关机失联。2013年2月，李女士将陈花和抵押人陈琼夫妇告上法庭。在起诉状中，李女士要求陈花偿还45万元借款本金、3万元利息及2万元迟延还款的违约金。考虑到陈花可能已无力偿还，李女士同时诉请法院，要求抵押人陈琼夫妇也对上述债务承担清偿责任。

庭审中，昔日同事对簿公堂。李女士拿出的借条、协议都充分证明了陈花多次向李女士借款的事实，双方对借款金额、违约金和利息的计算也确认无误。李女士要求陈花偿还45万元借款本金的请求得到了法院的支持。

李女士认为，自己手里有陈琼亲笔签下的担保协议和主动交付的房产证原件，因此，要求抵押人陈琼夫妇对陈花的债务承担清偿责任的请求也应该被法院认可。然而，在法庭上，被告律师的一番辩词给了李女士当头一棒——“陈琼夫妇没有同李女士就欲抵押的房屋办理抵押登记手续，按照物权法第187条的规定，以房屋抵押的，应当在房屋管理部门办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。因此，李女士没有获得抵押权”。

李女士的诉讼代理人据理力争，主张未进行抵押登记只是使得作为物权的抵押权未设立，由此产生没有优先受偿权、不得对抗善意第三人的后果，但抵押合同成立并生效，抵押人应承担抵押合同的担保责任。

法院听取双方意见后，支持了陈琼夫妇一方的意见，认为李女士的抵押权尚未设立，无法主张要求抵押人承担清偿责任。2013年7月，法院一审判决驳回了李女士对陈琼夫妇的诉讼请求。

债权人未获法院支持

申请检察机关监督

收到法院判决后，身心俱疲的李女士生了一场重病，病情缓解后，惊觉上诉期已过，想通过上诉“翻案”已不可能。

李女士此时又得知了一个令她更加气愤的消息：在一审法院审理过程中，陈琼夫妇已通过挂失补办房产证的方式，将涉案房屋以16万余元的价格转让给了陈琼的胞弟陈兵（化名）。不久后，陈兵又以25万元将该房产转让给案外人。这一行为让李女士坚定了一定要讨个说法的决心。李女士向原审法院申请再审，请求撤销原审判决书关于驳回自己对陈琼夫妇的诉讼请求事项，并依法改判。2017年4月17日，李女士的再审申请因超过六个月再审申请期限，被原审法院依法驳回。

至此，李女士能尝试的种种救济方式均宣告失败。

2017年5月，李女士路过一个小区大门时，门口的普法志愿者和宣传展板吸引了她的目光。正是这次很偶然的机会，让李女士得知，自己面临的这种困境，还可以申请检察机关监督。李女士的心中重新燃起希望。她立刻来到新沂市检察院12309检察服务中心，向检察官道出这桩让她心绪难平的纠纷。

提请抗诉

应认定抵押合同有效

“本案中，抵押权确实未生效，李女士无法就抵押房产享有优先受偿权。但陈琼夫妇向李女士交付房产证并书面承诺，李女士也表示接受，双方之间抵押担保合同已经成立并有效。陈琼夫妇可以预见到自己可能代为履行的债务就是抵押房产价值范围的部分。李女士基于已经生效的抵押担保合同，可以要求陈琼夫妇在抵押房产价值范围内对债务依约承担连带清偿责任……”新沂市检察院办案检察官武红艳经过细致的卷宗审查和询问后，认为原审判决适用法律确有错误。

经检察官联席会议和检委会讨论决定，新沂市检察院于2018年4月12日向原审法院发出再审检察建议，指出该案中抵押合同已经成立并生效，陈琼夫妇应当在抵押房产价值范围内承担违约赔偿责任。

原审法院对该检察建议不予采纳，理由是：“从起诉状和庭审陈述及举证质证意见看，李女士对陈琼夫妇主张的是抵押担保责任而非违约赔偿责任，法院出于尊重当事人处分权，不应对陈琼夫妇应否承担合同责任进行审理。”

“李女士作为债权人已提出诉讼请求，要求债务人陈花和抵押人陈琼夫妇一并承担清偿责任，该请求权基础包括借贷关系和担保关系。原审判决基于当事人诉请，对借款合同及担保合同成立、履行情况依法审查并不违背处分原则。”新沂市检察院认为原审法院对再审检察建议未予采纳不当，决定跟进监督，提请徐州市检察院抗诉。

跟进监督

再审改判抵押人担责

徐州市检察院审查该案后认为，陈琼夫妇提供抵押担保的意思表示明确，债权人李女士亦予以接受，双方达成合意，该抵押担保合同对双方当事人具有约束力。原审期间，陈琼夫妇未经李女士同意，擅自将未办理抵押登记的房屋向他人出售，并致无法收回，应当承担违约损害赔偿责任。2018年12月，徐州市检察院向徐州市中级法院提出抗诉。徐州市中级法院审查后作出民事裁定，指定新沂市法院再审此案。

2019年12月，新沂市法院作出再审判决，采纳了检察机关的抗诉意见，改判陈琼夫妇以涉案房屋价值为限对陈花不能清偿的部分承担赔偿责任。

再审改判后，陈琼夫妇不服，提起上诉。2020年9月7日，徐州市中级法院判决驳回陈琼夫妇的上诉请求。至此，这起长达七年的纠纷终于尘埃落定。目前，该案正在法院强制执行中。

“我们都以为没有希望了，要不是检察机关一直跟进，哪有这样的结果！”拿到再审判决书后，李女士和她80岁的父亲专程到新沂市检察院表示感谢。老人紧握办案检察官的手，边说边流下眼泪。这泪中有心酸，但更多的是激动和高兴……

■检察官说法

锲而不舍办好民生“小案”

基层检察院民事检察部门办理的案件大多发生在群众身边，常见多发，案件的社会影响往往并不大，但对涉案人及其家庭来说，这些“小案”都是天大的案件。办理好这一桩桩民生“小案”，是对司法为民最好的诠释。

本案中李女士的七年维权路让人唏嘘。“不动产抵押权自登记时设立”是法律的明确规定。然而，仍有很多老百姓朴素地认为只要双方达成抵押担保的合意，并交付了不动产权属证书即设立了抵押权。但事实上双方之间成立的仅为抵押担保合同，即使一方向对方交付了不动产权属证书，也只是履行合同的行为，不会直接导致抵押权的设立。

原审法院基于抵押权尚未设立，驳回了李女士对抵押人的赔偿请求，这是未能有效区分债权行为和物权行为。签订抵押合同与抵押权设立是两个不同的概念，两者成立生效的前提和条件也不同。抵押合同自双方当事人达成一致意思表示时即成立，而不动产抵押权需要办理抵押登记方可设立。抵押合同成立后，双方就产生了相应的合同义务，在违反合同时应承担相应的赔偿责任。

本案中，原审法院基于错误认识，未采纳再审检察建议。检察机关依法提请上级检察院以抗诉方式跟进监督。最终法院再审改判抵押人以涉案房屋价值为限承担赔偿责任。通过锲而不舍的跟进监督，这桩延宕七载的纠纷终于峰回路转，依法保护了债权人的合法权益。而检察官也希望以此案为鉴，提醒当事人双方在达成合意成立房屋抵押合同时，一定要及时办理抵押登记，以免像李女士那样陷入漫漫维权路。

（江苏省新沂市检察院武红艳）

来源：检察日报

写明用自己房子抵押但未办理登记，将房子出售未还借款构成诈骗吗

作为辩护人，除上次开庭发表的辩护意见之外，就本案再作如下补充辩护意见：

一、被告人兰某在与被害人江某某的借条上书写的“愿以成华路东段风范小区1号楼一单元21层楼房房产作抵押”，由于未办理抵押登记，没有形成抵押权。只能认定为兰某对借款人的一种还款承诺。即便构成抵押，按照民法的原理，兰某与江某某双方均有过错。

二、退一步来说，这种行为即便构成实际意义上的担保，也不是起诉书指控的重复抵押。在兰某给江某某书写这个借条之前，并未将该房产抵押给他人。

（一）根据控方的观点，该房抵押给银行了，但控方并未提供抵押给银行的证据。需要说明也提醒合议庭、公诉方注意的是，该房虽然有银行贷款，但不是说有银行贷款的房子都是将该房抵押给银行了。该房是公积金贷款买房，而不是普通的按揭买房。且该房屋的商品房买卖合同并未在房管局备案，该房也未办理房产证，凭这两点就可以确定，该房屋并未抵押给银行。

（二）也许控方会说已经抵押给施某某了。但这个观点仍然是不能成立的。理由有以下几点：

1.侦查机关在起诉意见书中指控诈骗用该房作抵押向另一被害人施某某借款60万元，构成诈骗，但审查起诉部门对该起事实否定了，显然该房抵押给施某某是不成立的。

2.兰某在给施某某的借条上书写的内容为“待我房产证办好后，用其做担保，交于施某某保管，借款还清后房产证再还给我，日期为：2016年5月1号”。兰某书写的这个内容并不是用风范小区的房子做担保，因为2016年5月1日当时，兰某还没有购买风范小区的房子，再者说兰某这句话也并不是用房子担保，而是用房产证担保，并且是附条件的，这个条件就是待房产证办好后，但兰某的当时房子没有办好房产证，所以所附条件未成就，担保自然不成立。

这个借条上后来补的一句话“上抵押的为风范小区1号楼1单元东户”，这句话不是兰某书写的，而是兰某的妻子冯某按照施某某的要求书写的，这自然不能认定是兰某的行为，与兰某没有关系。且结合上下文的意思来理解，也只能理解为用风范小区的房产证做担保，但风范小区房子仍然没有办理好房产证，所以条件也未成就，自然构不成担保。且冯某书写这句话的时间也晚于兰某给江某某出具的借条。再一点，通过计算还款数额，兰某借施某某的钱基本已还清。因此，无论从哪方面来衡量与认定，均不能认定是兰某将风范小区的房子抵押给了施某某。

综上，起诉书认定兰某隐瞒其在本市望城区成华路东段风范小区1号楼1单元21层东户的住房已抵押给他人的情况下，又以该住房抵押给被害人江某某，以此借款60万元。构成诈骗罪是不成立的。

三、侦查机关并未查明兰某所借江某某的借款用在什么地方？并不能证明该借款用于挥霍浪费或其他违法犯罪活动。

2021年6月15日23时42分-16日1时47分对兰某的讯问笔录显示：

问：江某某借给你的60万元是怎么开支的？答：我儿子兰小某患白血病住院，血小板减少，我将借江某某的钱花在儿子看病上了。

2021年7月23日9时01分-9时34分在看守所对兰某的讯问笔录显示：

问：你说说收取江某某资金的去向？

答：2018年3月9日江某某借款给我60万，我当日通过我家属名义证券公司购买股票，当日购买20万股票，次日购买15万元股票，2017年3月10日又购买8万元股票，我还账给其他人2万元，至此，江某某的借款让我开支出去了。

根据兰某的这次供述60万元借款，买股票43万元，还账2万元，合计45万元，也没有将这60万元开支完，剩余的15万元，侦查机关并未再讯问，也未查清去向。而按兰某后来陈述45万元的股票只有一个月的时间就出来了，被其用于其儿子看病了。但侦查机关并未查明这45万元是否从股市中转出？转出来后被用于哪里了？股票是国家允许的正当交易，用于股票投资并不是非法投资。

因此，辩护人认为，兰某所借江某某60万元是准备做生意用的，后因儿子患白血病，而用于给儿子看病了，还不起江某某借款的主要原因是因为天灾人祸，而非其浪费挥霍，不符合诈骗罪的构成要件。

四、兰某将房产出卖之后，与江某某达成了还款协议，并未欺骗江某某。

据兰某供述、被害人江某某、证人贺某陈述，均可以证明2020年5、6月份兰某与江某某达成每月还款4000元的协议，还款了6个月，大概还到2020年12月份。上次开庭我们也举证证明了兰某突遭儿子患白血病、妻子患宫颈癌的打击，精神抑郁，于2020年12月16日-12月300日入凯城市精神病医院住院治疗，因此，兰某没有能力继续还款。而在2021年的3月8日左兰某与江某某的微信聊天中，兰某又给江某某达成每月还款1000元的协议，这个聊天前后时间跨度很长，这就说明江某某于2021年3月10日报案说找不到兰某的陈述是虚假的。上次开庭时我们申请调取兰某与江某某及微信聊天记录及微信转账记录，但侦查机关并没有调取。我们再次申请调取这些证据，来还原事实真相。

美国律师作家布莱恩•史蒂文森《正义的慈悲》有一句话，实际上这一句话已成为法律界的名言——为了减少麻烦，就选择让真相被淹没，那不是法律的宗旨，更别提正义了。

辩护人认为对于本案未有查清的事实，还请司法机关本着对法律负责，对当事人负责的原则，将事实真相查清楚，给被告人一个公平正义的判决。

辩护人：安靖律师

欠条约定抵押房产，但未办理抵押登记，权利能否实现？

近日，巨野法院民二庭员额法官王庆审理了一起合同纠纷案件，判决书送达后，原被告均服从判决，现已发生法律效力。

裁判要旨

不动产抵押合同成立并生效，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。

基本案情

原告郝某某借用甲公司的资质承包了乙公司开发的某小区外墙工程，完工后乙公司向甲公司支付了工程款175480元，但甲公司未将上述款项支付给郝某某。2022年4月23日，甲公司向郝某某出具欠条一份（该欠条上盖有甲公司公章，公章处有其法定代表人闫某某签名，欠条上另有闫某某的配偶刘某某签名），约定：甲公司欠郝某某工人工资175480元，甲公司承诺2022年5月15日支付一半，5月底前付清；同时约定：用XX小区C6号楼4单元601室作为工人工资的抵押。

本院另查明，该房产系被告刘某某与被告闫某某的婚后夫妻共同财产，未办理抵押登记。因逾期未付款，原告郝某某诉至法院，要求甲公司、闫某某、刘某某支付工程款175480元及利息并由三被告承担连带还款责任。被告刘某某到庭应诉后对郝某某主张的事实无异议。

案件审理重点

被告刘某某、闫某某是否应当承担连带还款责任。欠条中关于将XX小区C6号楼4单元601室作为抵押的约定，系合同抵押条款，因该房产抵押未办理抵押登记抵押权人并未取得抵押权，但未取得抵押权并不影响抵押条款的效力，该抵押条款自欠条出具时成立并生效，被告刘某某、闫某某应在该房产价值范围内对甲公司的欠款承担连带还款责任。

裁判结果

一、由被告甲公司于本判决生效后五日内支付原告郝某某175480元及逾期付款利息(利息按照年利率3.7%计算，其中以87740元为基数，自2022年5月16日起计算至2022年5月31日止，以175480元为基数，自2022年6月1日起，计算至实际付款之日)；

二、被告刘某某、闫某某在XX小区C6号楼4单元601室价值范围内对上述债务承担连带还款责任。

案例解读

本案系因借用资质进行施工而引发的纠纷，虽然借用资质进行施工的行为因违反法律的强制性规定而无效，但原告郝某某承包的工程实际施工完成，建设单位也已将工程款支付至甲公司，甲公司应当及时转付郝某某。因甲公司未及时付款而出具的欠条，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。甲公司应承担付款责任无争议，争议在于闫某某、刘某某是否应承担责任。

欠条中虽然有被告闫某某、刘某某二人的签名，但闫某某的身份是甲公司的法定代表人，且其签名签在了甲公司的印章处，无法推翻其签名为职务行为，被告刘某某在欠条中仅有签名，并未表明是以债务人、保证人或者见证人等何种身份所签，结合欠条中所表明的“公司承诺还款”、“公司承担法律责任”等字样，不宜直接认定被告刘某某、闫某某为共同债务人。

欠条中约定以被告闫某某、刘某某的夫妻共同房产进行抵押，虽然未办理抵押登记，但依据《民法典》第二百一十五条所规定的合同效力与物权变动区分之原则，该抵押条款是合法有效的，本院判决债务人在房产价值的范围内承担连带清偿责任也是依据双方的抵押合意，抵押人承担的是对抵押合同未履行的违约责任。

签订了抵押合同而未办理抵押登记，《民法典担保制度解释》第四十六条规定了另一种补救方式，即：债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续，如果因其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。具体本案而言，原告既未要求被告办理抵押登记也未主张对房屋行使优先受偿权，而是要求抵押人承担连带共同还款责任，言下之意即放弃物权转而要求行使债权，本院认为该主张符合立法含义，因此判决予以支持。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第二百一十五条【合同效力与物权变动区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《中华人民共和国民法典》第三百九十五条【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《中华人民共和国民法典》第四百零二条【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

来源：菏泽巨野县法院