山东高院执行局：执行疑难法律问题审查参考——查封、扣押、冻结专题

编者按

查封、扣押、冻结系执行程序中对被执行人动产、不动产及其他财产权采取的强制措施，是实践中争议较为多发的环节，疑难问题较为集中。为进一步规范查封、扣押、冻结措施，依法维护当事人的合法权益，省法院执行局执行三庭对此类案件中的部分难点问题进行汇总研究并提出了参考意见。经省法院执行专业法官会议研究通过，现予公布，供全省法院在办理执行案件中予以参考。

执行疑难法律问题审查参考（四）

——查封、扣押、冻结专题

一、关于查封、扣押、冻结措施的范围

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问题1

商品房预售资金监管账户是否可以冻结？

参考意见：根据最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法〔2022〕12号）和《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》（法发〔2022〕2号）的相关规定，冻结商品房预售资金监管账户的，应当及时通知当地住房和城乡建设主管部门；除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于监管账户中的监管额度内的款项，不得采取扣划措施，不得影响账户内资金依法依规使用。如建设工程施工企业持有关监管部门审批手续、生效法律文书等，请求从商品房预售资金监管账户中支付工程进度款，执行法院应予支持。

住房和城乡建设主管部门认为执行法院冻结或划拨行为不当的，可作为利害关系人依法向执行法院提出异议，执行法院应依法处理。

问题2

农民工工资专用账户和工资保证金账户是否可以冻结或划拨？

参考意见：根据《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》（法发〔2022〕2号）、《最高人民法院、人力资源社会保障部、中国银保监会关于做好防止农民工工资专用账户资金和工资保证金被查封、冻结或者划拨有关工作的通知》（人社部发〔2020〕93号）的规定，1.除法律另有专门规定外，不得以支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因冻结或者划拨农民工工资专用账户和工资保证金账户资金。2.为办理案件需要，执行法院可以对前述两类账户采取预冻结措施。预冻结法律文书应当载明“对两类账户采取的是预冻结措施，在工程完工且未拖欠农民工工资，监管部门按规定解除对两类账户监管后，预冻结措施自动转为冻结措施。”3.对农民工工资专用账户中明显超出工程施工合同约定并且明显超出足额支付该项目农民工工资所需全部人工费的资金，对工资保证金账户中超出工资保证金主管部门公布的资金存储规定部分的资金，执行法院经认定可依法采取冻结或者划拨措施。4.执行法院依法对两类账户采取预冻结措施，在工程完工且未拖欠农民工工资，监管部门按规定解除对两类账户监管后，预冻结措施自动转为冻结措施，并可依法划拨剩余资金。

问题3

执行法院能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金？

参考意见：《最高人民法院关于能否要求社保机构协助冻结、扣划被执行人的养老金问题的复函》〔（2014）执他字第22号〕明确：“被执行人应得的养老金应当视为被执行人在第三人处的固定收入，属于其责任财产的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条（修改后为第二百五十条）之规定，人民法院有权冻结、扣划。但是，在冻结、扣划前，应预留被执行人及其所扶养家属必须的生活费用。”根据上述规定，执行法院有权冻结、扣划被执行人的养老金。社保机构作为养老金发放机构，有义务协助法院冻结、扣划。

问题4

执行法院能否冻结被执行人的住房公积金？

参考意见：执行法院需要冻结被执行人个人住房公积金账户及余额的，可以通知住房公积金管理部门协助冻结。经查询，确定被执行人正在以该项住房公积金履行住房公积金贷款合同还款义务的，执行法院对该项住房公积金暂不予冻结，但住房公积金账户余额大于住房公积金贷款合同的还款余额及利息的，对超出还款余额及利息部分，执行法院可以冻结。符合相关条件的，执行法院可以予以划拨。

问题5

执行法院能否冻结被执行人的贷款账户？

参考意见：根据《最高人民法院关于银行贷款账户能否冻结的请示报告的批复》〔（2014）执他字第8号〕，“……银行开立的以被执行人为户名的贷款账户，是银行记载其向被执行人发放贷款及收回贷款情况的账户、其中所记载的账户余额为银行对被执行人享有的债权，属于贷款银行的资产，并非被执行人的资产，而只是被执行人对银行的负债。……因此，通过冻结银行贷款账户不能实现控制被执行人财产的目的。……因此，在执行以银行为协助执行人的案件时，不能冻结户名为被执行人的银行贷款账户。”根据上述批复，执行过程中执行法院不能冻结被执行人的贷款账户。同时，执行法院应准确把握贷款账户的性质和特点，对被执行人的存款账户和贷款账户做好区分，避免将两种账户混淆，造成错误执行。

二、关于查封、扣押、冻结措施的程序

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问题1

执行法院如何冻结被执行人持有的非上市公司的股权？

参考意见：根据《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第六条的规定，执行法院冻结被执行人的股权，应当向公司登记机关送达裁定书和协助执行通知书，要求其在国家企业信用信息公示系统进行公示。股权冻结自在公示系统公示时发生法律效力。多个执行法院冻结同一股权的，以在公示系统先办理公示的为在先冻结。冻结被执行人股权的，应及时向被执行人、申请执行人送达裁定书，并同时将裁定书和协助执行通知书送达股权所在公司

问题2

对被执行人购买的预售商品房，执行法院应如何采取查封措施？

参考意见：根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第十五条规定，被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋、购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，执行法院可以进行预查封。执行法院在办理预售商品房预查封时，除向房产登记部门送达预查封有关法律文书之外，还应及时向开发商送达预查封裁定和协助执行通知书，告知预售商品房已被法院预查封，擅自向被执行人退款应承担法律责任。

问题3

执行法院扣留、提取被执行人的工资收入，应如何采取扣留、提取措施？

参考意见：扣留、提取收入与冻结、划拨被执行人银行存款，属于针对不同的财产类型采取的不同执行措施，仅冻结、划拨被执行人工资账户的银行存款，并不能产生扣留、提取收入的法律效果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十九条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第29条规定，执行法院扣留、提取被执行人的工资收入，可以向被执行人所在单位发出协助执行通知，由其协助扣留或提取被执行人的工资收入。执行法院在采取扣留、提取收入的执行措施时，可同时对被执行人工资账户内的存款采取冻结、划拨措施。

问题4

被执行法院查封、扣押、冻结的财产，被执行人请求法院先行处置某项财产的，执行法院是否应当准许？参考意见：根据《最高人民法院强化善意文明执行理念的意见》，被执行人有多项财产可供执行的，执行法院应选择对被执行人生产生活影响较小且方便执行的财产执行。在不影响执行效率和效果的前提下，被执行人请求法院先行处置某项财产有合理正当事由的，执行法院可以准许。

问题5

首封处置法院在明知拍卖标的物有轮候查封的情况下，径行将剩余变价款退还被执行人的，是否构成执行错误？参考意见：根据《最高人民法院关于正确处理轮候查封效力相关问题的通知》（法〔2022〕107号）的规定，首封处置法院在明知拍卖标的物有轮候查封的情况下，有义务将相关处置情况告知变价款处置前已知的轮候查封法院，并将剩余变价款移交给轮候查封法院，由轮候查封法院依法处理；轮候查封法院案件尚在诉讼程序中的，应由首封处置法院予以留存，待审判确定后依法处理。首封法院违反上述义务，径行将剩余变价款退还被执行人的，构成执行错误。

三、关于查封、扣押、冻结措施的排除和解除

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问题1

被执行人是房地产开发企业，执行法院预查封登记在被执行人名下的预售商品房时，应如何兼顾商品房买受人的利益？参考意见：被执行人是房地产开发企业，为避免侵害商品房买受人的合法权益，执行法院预查封登记在被执行人名下的预售商品房，应先向不动产登记部门查询预售商品房的出售情况，即办理网签、备案登记等情况。如预售商品房已在不动产登记部门办理了合同备案登记，法院可不予查封。申请执行人提供证据能够证明预售商品房备案登记系被执行人为规避执行而进行虚假备案的，执行法院应予以查封。

商品房买受人提出案外人异议的，可以选择适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定排除执行。

问题2

执行法院预查封被执行人购买的预售商品房后，开发商、被执行人解除合同的，执行法院能否继续执行预售商品房？参考意见：执行法院预查封被执行人购买的预售商品房后，开发商、被执行人自行解除合同或者以仲裁或诉讼方式解除合同的，按照下列情形处理：（1）开发商将全部购房款交付执行法院执行的，执行法院可不再执行预售商品房；（2）开发商在收到执行法院预查封法律文书后，仍擅自将全部购房款退还被执行人，执行法院可继续执行预售商品房，开发商擅自退还给被执行人的款项，由开发商自行追索；（3）被执行人通过部分自付、部分贷款方式支付购房款，银行办理了预抵押登记，开发商对银行贷款承担阶段性连带担保责任的，开发商将应退还被执行人的款项交付执行法院执行的，执行法院可不再执行预售商品房。开发商未将应退还被执行人的款项交付执行法院，执行法院可继续执行预售房产，在变价款中预先支付银行贷款相应款项，并通知开发商。

执行过程中，开发商对预售商品房提出排除执行异议的，执行法院应依照案外人异议的程序审查处理。

问题3

未经执行法院准许，被执行人将执行法院依法查封的房屋出租的，申请执行人能否请求法院要求承租人限期搬离？承租人以执行法院未张贴查封公告为由对抗申请执行人的，是否应予支持？参考意见：《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”根据上述规定，未经执行法院准许，被执行人将执行法院依法查封的房屋出租的，申请执行人有权请求执行法院要求承租人限期搬离。承租人以执行法院仅在不动产登记部门办理了查封手续，但未张贴查封公告为由对抗申请执行人的，因不动产查封登记具有法定的公示效力，对承租人的主张应不予支持。

问题4

案外人在执行法院轮候查封案涉房屋之后占有该房屋，后该轮候查封转为首查封，案外人以其对案涉房屋享有实体权利为由请求排除执行的，是否符合《最高人民法院关于人民法院执行办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形？

参考意见：对案涉房屋的轮候查封，也是执行法院依法采取的强制执行措施，在依法转为首查封前并非不产生法律效力。案外人对案涉房屋的占有行为发生在轮候查封之后的，不符合《最高人民法院关于人民法院执行办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形。

问题5

被执行人的财产经依法拍卖、变卖未成交，申请执行人或其他执行债权人又不接受以物抵债的，对该财产是否必须解除查封、扣押、冻结？参考意见：依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十四条和第二十五条第二款规定，被执行人的财产经依法拍卖、变卖未成交，且申请执行人、其他执行债权人又不接受该财产抵债的，应当解除查封、扣押、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。上述司法解释规定的“其他执行措施”包括执行法院可以在征得申请执行人同意后，将该财产交申请执行人管理或者重新启动评估、拍卖程序等。执行法院采取其他执行措施的，可以不解除查封、扣押、冻结措施。

四、关于被执行人为中小微企业的查封扣押冻结应注意事项

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根据《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》（法发〔2022〕2号）第19条的规定，执行法院在执行涉中小微企业案件中，依法灵活采取执行措施。查封中小微企业等市场主体的厂房、机器设备等生产性资料的，优先采取“活封”措施，在能够保障债权人利益的情况下，应当允许其继续使用或者利用该财产进行融资。需要查封的不动产整体价值明显超出债权额的，应当对该不动产相应价值部分采取查封措施；因不动产未办理分割登记而对其进行整体查封后，应当及时协调相关部门办理分割登记并解除对超标的部分的查封。

五、关于超标的查封执行异议的审查重点

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被执行人提出超标的查封异议，执行裁决应重点审查以下内容：1.案件执行标的数额（包括生效法律文书载明的债权本金、利息、违约金或赔偿金、迟延履行期间的债务利息及实现债权的费用）；2.执行实施部门发起定向询价、网络询价、委托评估后，相关机构出具的询价结果或评估报告；3.查封标的物的市场行情、价格波动、在确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例、被执行人欠缴的土地出让金、税费等相关费用；4.针对查封标的物所提起的案外人异议情况；5.不应计入财产价值的情形。

上述不应计入财产价值的情形主要包括：1.查封的银行存款账户为保证金账户，账户内的保证金具有质押性质的；2.查封标的物中包含轮候查封财产的，轮候查封财产在转为正式查封前不计入财产价值；3.查封标的物上设定担保物权及其他优先权的，计算财产价值时应扣除优先权人的债权数额（申请执行人为优先权人的除外）；4.机动车、船舶等特殊动产的流转以交付为所有权公示方法，流转便捷，毁损贬值几率大，未被实际扣押的，一般不计入财产价值；5.被查封、扣押、冻结的财产系与他人共有的，只计算被执行人所占份额；6.到期债权的执行中，他人未确认被执行人的债权数额，或者该他人虽确认债权数额但明显不能及时清偿的，不计算财产价值。

山东高院执行疑难法律问题解答

链接一：执行疑难法律问题审查参考（一）——案外人执行异议专题

链接二：执行疑难法律问题审查参考（二）——执行到期债权专题

链接三：执行疑难法律问题审查参考（三）——变更、追加当事人专题

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来源：山东高院执三庭

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浅析商品房抵押权预告登记制度

摘要：在中国，大部分人购买房屋都是采取支付一定的首付款，剩余房款通过银行按揭贷款方式支付，但是由于购房人购买是预售房屋，不能立即办理不动产权证，作为贷款银行为了保证能够顺利收回贷款，需要以房屋抵押，但是在房屋预售制度下，为了防范房地产开发企业一房多卖等情况的出现，产生了预售商品房的预告登记制度，但是预售的房屋没办法办理抵押登记，因而有了抵押权预告登记制度，但是由于法律、行政法规、部门规章对抵押权预告登记制度的相关规定不完善，导致银行存在较大的金融风险。

关键词：商品房预售、预告登记、抵押权预告登记、银行按揭贷款

商品房预售制度，催生了商品房预告登记制度，在商品房预告登记制度下，也产生了抵押权预告登记，在司法实践中，法院通常认为抵押权预告登记后，抵押权并未设立，抵押权预告登记权利人不能享有房屋的优先受偿权，认为其只是产生对将来设立抵押权的排他性请求权。在实践中，购买商品房，需要与房地产开发企业签署《商品房预购合同》，并与银行签署《商品房抵押贷款合同》，再到不动产登记机关办理预告登记，同时银行会办理抵押权预告登记，在不动产权证办理之前，房地产开发企业要对购房人购买房屋的贷款承担阶段性连带责任保证，不动产权证办理以后，还需要与贷款银行办理抵押登记手续，在大多数地方都是由购房人出具委托书，由房地产开发企业协助银行办理抵押登记，但是有些地方的不动产登记机关并不同意购房人委托房地产开发企业代为办抵押登记，或者虽然同意，但是房地产开发企业却直接将不动产权证给了购房人，由购房人协助银行办理，在不允许房地产开发企业协助办理抵押登记或房地产开发企业直接将不动产权证给了购房人的情况下，购房人怠于协助银行办理抵押登记就时有发生，银行将会面临巨大的风险，比如购房人给其他人办理抵押登记，或者因为欠款房屋被查封拍卖等风险，于是银行为了降低风险，不得不采取解除合同要求贷款人立即归还贷款的措施来降低风险，此也导致了贷款人陷入困境，无力一次性清偿贷款本息，抵押权预告登记制度的缺陷暴露无遗。

本文将以保护银行金融风险，保护贷款人权益角度，对我国的商品房预售制度以及预告登记制度介绍，并辅以司法判例，对商品房抵押权预告登记制度进行探析，并提出方案，以期解决抵押权预告登记制度面临的困境。

一、我国商品房预售制度

习惯上把在建的、尚未完成建设的、不能交付使用的、没取得房屋产权证房屋称为期房。商品房预售就是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款的行为。

商品房预售制度的建立，主要是因为房地产开发耗时长，资金需求大，同时也是为了能够推动房地产的发展，如果要求房地产开发企业必须修建完成，通过竣工验收以后才能出售，那么房地产开发企业将会面临很大的风险，甚至会因为资金链断裂而导致企业破产，并不利于社会经济的发展。

我国的商品房预售制度起源于中国香港，1953年，香港的人口激增，工商业发展迅速，对于土地以及房地产都有极大的需求，霍英东买下了油麻地的四方街到东莞街的地块兴建住宅，在这里他首先采取了分层出售的方式，卖掉了东安大厦。但是分层出售不能满足普通市民的需求，因此，霍英东又采取了分期付款的买楼新方式，分期付款和“卖楼花”由此产生。

１９９４年7月5日全国人大常委会主席令〔1994〕29号《中华人民共和国城市房地产管理法》正式发文，1995年01月01日正式施行，房地产开发开始兴起，并规定了商品房预售制度，该法在2007年、2009年及2019年进行三次修正。

1994年11月15日建设部发布《城市商品房预售管理办法》，1995年01月01正式施行，此系首次专门关于商品房预售制度的法规，此法规在2001年、2004年进行修正。

从此以后，中国的房地产行业迎来春天，开始如火如荼的发展，成为中国经济发展的主力军，时至今日，依然占据极其重要的地位，可以说正是由于上述法规的出台，才奠定了今天房地产的重要地位，也推动了中国经济的蓬勃发展。

二、我国预售商品房预告登记制度

商品房预售制度的建立，随之而来了一系列的问题，如在没有办理不动产权证前如何保障购房人的利益不被侵犯，如果没有一个制度保障，房地产开发企业一房多卖就不能得到有效控制，必将严重损害购房人的利益，因此迫切需要有一部全国适用的制度来规制，预告登记制度由此而生。

预告登记制度并非我国首创，预告登记制度最早可以追溯到早期普鲁士法所规定的异议登记，《德国民法典》构建了预告登记。商品房预告登记通俗的来说就是指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。在法律上定义的预告登记就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。《上海市房地产登记条例》（2002）专章对预告登记进行了规定，还有一些其他省份也出台过类似的规定，但是都不具有普遍适用性，直至2007年《物权法》发布，预告登记制度最终确立，在《物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”。同时还还规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”。

预告登记在理论上主要有三种观点：一种是债权担保手段说，认为预告登记本身不是物权，而仅是以保全不动产物权变动请求权为目的，使受保全的请求权得以排除他人干涉的法律手段。第二种是物权说。该说认为预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记。第三种是债权物权化说，该说认为，预告登记综合了物权和债权的特征，使得被登记的请求权具有了一定的物权效力。到此，均未形成一个统一的认识。

预告登记制度可以说很好的解决了房地产开发企业一房多卖的问题，购房人的权益得到了有效的保障。但是我也必须要看到该规定的缺陷，由于该法条过于概括，在司法解释和部门规章进行填充以后，仍然无法弥补缺陷。

三、商品房抵押权预告登记制度

商品房预售制度的建立，抵押权预告登记应运而生，抵押权预告登记制度也是预告登记制度的组成部分，基于我国的实践情况，笔者认为此主要是为保障银行金融安全而生，在1997年06月01日施行的《城市房地产抵押管理办法》就规定了“预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。”，且明确规定“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”，《上海市房地产登记条例》（2002）也有有关于预购商品房抵押权预告登记的规定，并规定，未办理预购商品房预告登记的不予办理预购商品房抵押权预告登记。

预告登记制度建立以后，虽然很好的保障了购房人的权益，但是却没有很好的解决抵押权预告登记的问题，对于抵押权预告登记的效力也没有作出明确规定，所以导致司法实践中存在很多不同的对抵押权预告登记效力的认定，有法院认为抵押权预告登记以后抵押权已经设立，享有优先受偿权，而有的法院认为抵押权预告登记以后抵押权没有设立，不享有优先受偿权。最高人民法院相关判例及司法观点则认为预购商品房抵押权预告登记，法律赋予预告登记权利人享有的未来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，即未经预购商品房抵押权预告登记权利人同意，处分该预购商品房的，不发生物权效力。并认为抵押权预告登记的法律效力并非设立现实的抵押权，而是产生对将来设立抵押权的排他性请求权。自此以后，全国上下已经鲜有认定抵押权预告登记导致抵押权设立，债权人享有优先受偿权的案例。

四、司法判例对于抵押权预告登记制度的认定

公报案例：中国光大银行股份有限公司上海某某支行诉上海某房地产有限公司、陈某某保证合同纠纷案

2007年8月29日，原告与两被告签订《个人贷款合同（抵押、保证）》1份，约定：被告陈某某向其借款人民币37万元（以下币种均为人民币），用于购买坐落于上海市青浦区鹤如路某房屋，被告某房地产有限公司承担连带责任。合同签订后，原告按约发放贷款。因两被告之间的房屋买卖行为已被法院生效判决确认无效，故请求判令被告陈某某偿付自2011年3月20日起至2011年6月20日的利息7843.86元以及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；被告某房地产有限公司连带清偿借款本金354852.26元，偿付合同期内利息和逾期利息7843.86元（暂计至2011年6月20日）及自2011年6月21日起至实际清偿之日止的利息（利率按合同约定计算）；两被告偿付原告律师代理费15000元；原告在抵押物处分时享有优先受偿权，不足部分由两被告连带清偿。

一审认定中国光大银行股份有限公司上海某某支行享有办理抵押权预告登记房屋的优先受偿权，上诉后，二审法院对该问题，认为系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。（此文来源于裁判文书网）

案例二：中国工商银行股份有限公司某某支行与付某某、张某某等金融借款合同纠纷一案

2014年1月21日，被告付某某、张某某与原告工行某某支行签订《个人购房借款/担保合同》，约定：被告付某某、张某某贷款230000元，用于购买某某县某商品房；贷款利率为基准利率上浮30%；利息从实际放款日起算并按月结算，采用按月等额本息还款法；贷款期限为120个月；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，构成违约，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款立即到期，要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失，包括贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等。2014年1月23日，被告付某某、张某某以购买的房产与原告办理了预购商品房抵押权预告登记手续。后贷款人逾期原告工行某某县支行向本院提出诉讼请求：1、被告付某某、张某某立即偿还借款本息及罚息等共计211965.21元（截止2015年12月1日），之后利息、罚息等按合同约定计算至实际给付之日止；2、原告依法对抵押物享有优先受偿权，被告某某置业承担连带还款义务；3、原告的律师代理费14600元由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院对该案中涉及办理抵押权预告登记手续的房屋是否享有优先受偿权，作出认定，认为原告于系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质，抵押权并未设立。因此，原告作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，并非对系争房屋享有现实抵押权，而优先受偿权需有法律明确规定才能设立，赋予原告针对抵押权预告登记的财产优先受偿的权利没有法律依据，故原告主张对案涉房屋享有优先受偿权的请求，本院不予支持。（此文来源于裁判文书网）

案例三：中国工商银行股份有限公司某某支行与杨某、某房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案件

2012年11月26日杨某向工行某某支行申请个人住房贷款58万元。2012年12月10日工行某某支行与杨某、某房产开发有限公司签订编号×：〔×〕字〔××〕行〔××〕支行〔×〕年〔住房×〕号《个人购房借款/担保合同》，贷款期限30年。约定以杨某所购的×城东东天后城市至尊×号楼×室房产抵押担保，并依法办理了预抵押登记手续。某房产开发有限公司对本笔贷款承担阶段性连带责任保证。2012年12月10日，工行某某支行向杨某发放个人住房贷款58万元，到期日为2042年12月10日。嗣后，杨某未按合同约定按期偿还贷款本息，截至2017年12月21日，共欠工行某某支行贷款本金551410.77元、利息35594.85元，合计587005.62元，显已违约。原告提出诉讼请求如下：

1.解除其与杨某、某房产开发有限公司签订的编号×：〔×〕字〔××〕行〔××〕支行〔×〕年〔住房×〕号《个人购房借款/担保合同》；2.要求杨某偿还工行沙县支行贷款本金551410.77元、利息35594.85元（计至2017年12月21日），合计587005.62元及至还清贷款本息之日止按合同约定利率计算的利息；3.工行某某支行对杨木所购的位于××城东东天后城市至尊×号楼×室抵押房产享有优先受偿权；4.某房产开发有限公司对上述贷款本金、利息承担连带清偿责任。

对于办理了抵押权预告登记房屋的优先受产权问题，法院认为。《中华人民共和国物权法》第二十条对于预告登记制度的规定，赋予了基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。在预告登记抵押权人无法将预告登记转为正式登记的情况下，若不支持预告登记抵押权人的优先受偿权，将他人过错造成的不利后果转由无过错方承担，有违合同法的公平原则，甚至造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险。在预告登记无法转为抵押登记或抵押登记遥遥无期的情况下，排除预告登记抵押权人的担保物权，不利于平等保护诉讼各方的合法利益。因此，对于非因预告登记抵押权人的原因未进行抵押登记的，应当赋予预告登记抵押权人优先受偿权。

综上上述案例，我们可以看到对于办理抵押权预告登记后抵押权是否设立，是否享有优先受偿权，在司法实践中存在不同的理解，大部分法院认定办理抵押权预告登记抵押权并未设立，不享有优先受偿权，同时最高人民法院法官著述来看：预购商品房抵押的预告登记不产生抵押效力。理由是：预告登记是与本登记相对应的概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已经发生的物权变动进行的登记。本案中的预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权的设立。《担保法解释》第四十七条、《物权法》第一百八十七条中关于抵押物登记，均指本登记，非预告登记，故在预售商品上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足，不予支持。（——李明义、陈林：《预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第154～155页。），由此可见，最高人民法院对抵押权预告登记后抵押权是否设立，是否享有优先受偿权是持否定意见的。

由于法律对于预告登记特别是抵押权预告登记制度规定的不完善，法院判决存在差异，有损司法权威，最高人民法院对于抵押权预告登记以后抵押权是否设立的判例和观点持否定态度，且在要求同案同判的情况，更是引发银行的风险，如果因为房地产开发企业的过错或者其他原因导致未能办理抵押登记，银行为了控制风险，只得立即起诉要求解除贷款合同，一次性清偿所有单款本息，这样的后果可能最高人民法院也没有想到。

五、商品房抵押权预告登记制度给贷款银行带来的金融风险：

第一、银行与房地产开发企业及购房人签订合同以后，办理抵押权预告登记，但是房地产开发企业何时办理不动产权证是银行无法及时了解的，也就存在房地产开发企业在办理大产权时将土地及房屋再次抵押贷款，这样不止会损害银行的利益还会损害购房人的利益。

第二、由于银行不能及时了解到房地产开发企业办理厂产证，又由于房地产开发企业操作不规范，或者地方不动产登记机关不允许委托房地产开发企业办理抵押登记，购房人拿到不动产权证以后，怠于协助银行办理抵押登记，房屋因购房人其他债务被法院查封，处置，或者为其他债权人办理抵押登记，引发银行金融风险。

第三、法院对于抵押权预告登记的认定上，大部分均认为银行作为抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权，如果被房屋被因购房人的其他债务被查封，银行的债权得不到优先受偿，购房人也无履行能力，这笔贷款在银行就将成为不良贷款，无法全部收回或完全无法收回，银行将会蒙受巨大的损失。

六、如何才能解决抵押权预告登记制度的缺陷：

《物权法》并未对抵押权预告登记进行规定，同时对预告登记的规定也过于概括，导致了法院判决的混乱，在人大常委会并未作出立法解释的情况下，最高人民法院就直接定义抵押权预告登记的性质，也有越权的嫌疑，因此，建议结合我国国情对《物权法》中抵押权预告登记进行完善：

第一、直接规定抵押权预告登记后抵押权设立，抵押权人享有优先受偿权，但是这样的规定可能会导致与预告登记制度的本意相悖，同时还会存在另外一个法律问题，在商品房未交付，未满足办理不动产权证的情况下，抵押权是否能够设立，如果设立可能会引起法律体系的混乱。

第二、就是在未注销抵押权预告登记以前，办理预告登记的商品房不能转移登记，也不能设立其他权利负担，比如在该商品房上给其他人设立抵押权，同时要对三个月期限进行调整，该期限对于贷款银行来说，太不公平，按照现行的《物权法》第二十条规定，预告登记后，债权自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。这里的三个月并未规定是在债权人人知道或者应当知道之日起开始起算，且这里规定的是能够进行不动产登记，房地产开发企业竣工验收后满足交房条件了办理大产权后就可以办理不动产登记，但是现实中，经常会出现满足办理不动产登记条件，但是没有在三个月内为购房人办理不动产登记，这会导致期限超过，预告登记失效，这无形中就给予了银行更多的且不合理的要求，银行想要及时掌握预购房屋是否满足能够办理不动产登记，何时办理不动产登记，是不现实的，如果房地产开发企业不及时与银行对接，很大可能会导致三个月的期限经过。想要解决这个问题，必须要将预告登记失效的时间和条件进行调整，比如规定为“预告登记后，债权消灭或自不动产登记完成之日起一年内未申请登记的，预告登记失效。”。

第三、就是规定设立了抵押权预告登记的预售商品房，在预售商品房办理不动产权证时自动将银行的抵押权预告登记转为抵押登记，不需要在不动产权证办理以后再次申请办理抵押权登记手续，想要实现上述目的，需要对现行部门规章、地方性法规中对于办理不动产抵押权预告登记的规定进行调整，比如材料要求、内容要求等，以保障不动产登记机关对于抵押权预告登记转抵押登记的有效衔接。

结语：

抵押权预告登记制度在我国的法律框架下属于预告登记制度的一种，导致了抵押权预告登记制度的尴尬地位，但预告登记和抵押权预告登记在性质和目的上存在很大的差异，应当在《物权法》中单独进行规定，不应当混为一谈。期望构建一套自下而上的抵押权预告登记制度，使之更符合现实需求，能够解决现实问题。

本文作者：贵州群众律师事务所专职律师，副主任，陈磊律师，如转载请注明出处，侵权必究。

抵押权预告登记是否具有阻却法院强制执行的效力？

▌裁判要旨：

1、对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。当事人对房屋仅办理了抵押权预告登记的，尚未享有抵押权，根据法律规定，人民法院显然可以采取强制执行措施。即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。

2、根据《执行异议和复议规定》第30条的规定，可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2019）最高法民申1049号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：大连市住房公积金管理中心。住所地：辽宁省大连市中山区武汉街**号。

法定代表人：邢战坤，该中心主任。

委托诉讼代理人：赵展，该中心员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：花旗银行（中国）有限公司大连分行。住所地：辽宁省大连市中山区港兴路*号大连万达中心写字楼裙楼底商**层********单元。

负责人：李运新，该分行行长。

委托诉讼代理人：叶臻勇，君合律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：韩雨，北京君合律师事务所大连分所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连恒大高新材料开发有限公司。住所地：辽宁省大连经济技术开发区辽河西路***号。

法定代表人：卢广霞，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连奥斯卡专用车有限公司。住所地：辽宁省大连保税区十三里工业新区中兴路**号。

法定代表人：张立伟，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连远大恒基环保有限公司。住所地：辽宁省大连普湾新区炮台镇鲍家村。

法定代表人：郭凯，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：卢广霞，女，1957年4月27日出生，汉族。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭凯，男，1981年6月29日出生，汉族。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭向阳，男，1957年4月28日出生，汉族。

再审申请人大连市住房公积金管理中心（以下简称公积金中心）因与被申请人花旗银行（中国）有限公司大连分行（以下简称花旗银行）、大连恒大高新材料开发有限公司（以下简称恒大公司）、大连奥斯卡专用车有限公司（以下简称奥斯卡公司）、大连远大恒基环保有限公司（以下简称远大公司）、卢广霞、郭凯、郭向阳案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民终1327号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

公积金中心依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：

（一）原审遗漏部分事实没有查清，导致事实认定不完整。公积金中心作为案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在将抵押权的预告登记转为正式的抵押登记之前，必备条件是案涉房屋必须办理不动产登记并取得正式产权证，该过程必须由房屋买受人郭凯本人亲自到场办理（按照大连市地方税务局的规定，办理产权登记纳税申报必须购房人本人亲自到场办理，不能委托其他人代办）。而郭凯作为花旗银行的被执行人，同时也是公积金中心的债务人，拒绝配合办理房屋的产权登记，导致无法办理抵押权登记。公积金中心对于未进行不动产登记没有过错，因此预告登记并未失效。基于抵押权预告登记仍然有效的前提，原审判决错误。

（二）原审判决对司法解释的援引和适用错误。原审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，认定公积金中心不享有足以排除强制执行的民事权益错误。本案应该适用第三十条关于“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定。结合本案的事实，花旗银行与郭凯之间的纠纷是借款纠纷，属于典型的金钱债权执行；被查封的不动产已经办理了抵押权受让预告登记，若没有人民法院的查封，已经符合了物权登记的条件。在上述情况下，公积金中心请求停止对于不动产的处分，排除执行完全符合司法解释的规定，理应得到人民法院的支持。而且最高人民法院的观点及司法实践都支持了预告登记权利人。

（三）公积金中心是以取得案涉房屋的抵押权预告登记作为贷款债权担保的前提而提供贷款，根据《中华人民共和国物权法》的规定，公积金中心的贷款债权及担保该贷款债权实现的权利应当予以保护，请求法院确认公积金中心对于设定了抵押权预告登记房屋的变现款项拥有优先受偿权。

（四）本案所反映事实并非独特的个案，在金融领域，购房者将期房预抵押给金融机构办理按揭贷款，已经成为住房抵押贷款的主要交易模式。如果不承认预告登记可以排除金钱债权的强制执行，将会使预告登记保全债权的功能大为减损，金融机构的贷款风险也会完全暴露，也可能引致一些当事人利用民事审判或仲裁程序投机取巧，恶意损害预告登记权利人的合法权益，故请求支持公积金中心的再审申请。

花旗银行提交意见称，公积金中心不能依据抵押权预告登记权利排除法院的强制执行，也不能主张以拍卖、变卖案涉房产的价款在债权范围内优先受偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回公积金中心的再审申请。

恒大公司、远大公司提交意见称，两公司对案涉事实承担的是连带保证责任，没有独立的请求权，尊重法院裁决。

本院认为，公积金中心申请再审的理由不能成立。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据前述规定，对于其他人享有抵押权的被执行人财产，人民法院可以采取强制执行措施，抵押权人则可以通过对拍卖变卖的价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。本案中，公积金中心对案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，尚未享有抵押权，根据前述司法解释的规定，人民法院显然可以采取强制执行措施。即被执行财产上的抵押权预告登记并不具有阻却人民法院强制执行的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”根据文义可知，该条司法解释中可以排除人民法院执行处分行为的，系不动产买卖关系中已对标的物办理了预告登记的买受人，而并非抵押权预告登记的权利人。公积金中心以其对案涉房屋办理了抵押权预告登记为由要求排除人民法院的强制执行，没有法律依据。在此前提下，原审是否查明案涉抵押权预告登记的时效等事实，不影响原审对公积金中心不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益的事实认定。如前所述，公积金中心仅是案涉房屋的抵押权预告登记权利人，在其未提供证据证明已经具备完成本登记条件的情况下，原审对其要求确认就案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，并无不当。公积金中心主张原审认定事实及适用法律错误的申请再审事由不成立。

综上，公积金中心的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回大连市住房公积金管理中心的再审申请。

审判长王富博

审判员张代恩

审判员宋春雨

二〇一九年四月十八日

法官助理侯望

书记员黄婷婷

来源：民事审判、两高法律资讯