夫妻一方擅自抵押自己名下的共有房屋，银行能否善意取得抵押权？

问题描述：甲为自然人来我行申请贷款，并以登记在其个人名下的房产提供抵押，在甲已经达到我国法定结婚年龄的前提下，为了避免夫妻一方擅自处分登记在个人名下的共同财产情况，我行应该尽到哪些审查义务，亦或者说我行依据借款人提供的房产权属证书来认定财产归属，抵押行为能否得到法律上的支持？

律师回复：夫妻一方擅自抵押自己名下的共有房产，银行可善意取得抵押权。

首先考虑在银行只审查房产权属证书且房产仅登记在借款人个人名下的情形下，银行与借款人签订抵押合同，该抵押合同的效力。合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十四条的规定，未经其他共有人的同意，共同共有人以共有财产设定抵押的，抵押无效。根据上述规定，抵押财产为夫妻共同财产，借款人未经配偶同意擅自设立抵押，抵押合同应无效。但是上述法律规定属于旧法，目前无论是在实务界还是理论界，都已经建立了债权与物权判断的双轨制标准，即区分的看待债权行为和物权行为。比如物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定在法律层面确立了物权变动的原因及基础合同的效力独立于物权变动的结果行为即是否登记。又如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”根据“新的规定优于旧的规定”这一法律原则，应当优先适用《物权法》和《合同法解释》的相关规定，根据上述法律规定，可以看出无权处分的合同并不会导致无效，回到本问题的情形，夫妻一方擅自处分共有财产，属于无权处分，但其无权处分的行为并不会导致抵押合同无效。

其次，在抵押合同有效的情形下，银行能否取得房产的抵押权。无权处分的合同虽然有效，但是银行依据抵押合同并不能径行取得抵押权，因为该合同只能约束银行与借款人，不能约束借款人的配偶，故借款人擅自进行的物权变动不能代表房产共有人的处分，我国的物权变动采取的是债权形式主义，即不但需要物的交付还需要双方达成合意。因为此种情形下银行并未与共有人达成合意，故该处分不能通过物权变动规定的途径来取得物权，此时需要考虑善意取得制度，即为了保护善意第三人的交易过程中的合理信赖，善意第三人通过标的物的外观权属进行判断，以此来进行交易的行为应当得到法律的保护，这是法律鼓励交易的一个原则体现。根据物权法第一百零六条规定，构成善意取得需要满足三个条件：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人.

对于第三点因为已经办理抵押登记，故无需赘述。对于第二点，支付合理的价格，此条件是针对物的买卖来讲的，其本质是支付了合理的对价。在此种情形下，银行进行依法评估，并根据贷款相关规定发放贷款，借款人通过抵押获得相应的借款，在实务中一般认为符合“支付合理的价格”这一法律规定。对于第一点“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，此时涉及到了银行是否尽到了合理的审查义务，对于银行的审查义务应该达到什么样的标准，目前并无一个准确的判断，但是毋庸置疑的是银行需要审查房屋是否登记在借款人的个人名下，有无其他共有人。为了保险起见，我们建议银行在审查此类贷款时，应当要求借款人提供户口登记簿或者民政局的单身证明（如果民政机关可以提供），户口登记簿中载明了个人的婚姻状况问题。如果载明未婚，我们认为此时银行已经进到了审查义务，可以取得抵押权；如果载明已婚，那么需要借款人配偶签署同意抵押的相关书面材料，如此才可以做到万无一失。

相关法条：《中华人民共和国合同法》

第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第三条规定当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》

第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

《中华人民共和国物权法》

第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

实务建议：虽然理论上对上述情形下，银行是否应当尽到严格的注意义务尚有争议，但在银行贷款审查实务中仍应注意，如果借款人在适婚年龄，应要求借款人提供未婚的相关证明或配偶同意抵押，以保障“善意”存在的前提，否则存在抵押权不被认定的风险。

夫妻一方擅自抵押房产的法律效力

四、影响房产抵押合同法律效力的因素---从实证的角度进行分析探讨

就具体案件而言，夫妻一方擅自抵押夫妻共同财产，该抵押合同是否有效，取决于很多因素。在此，我通过本人代理的案例以及检索最高人民法院公布的案例，逐一进行分析。

（一）抵押权人明明知道房屋有其他共有人。未经共同共有人同意而设定抵押，抵押合同无效。

参考案例：平果国民村镇银行有限责任公司与黄*武、唐*新金融借款合同纠纷【案号：广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民申1297号】

广西高院认为：“根据本案的事实，2013年4月23日，韦*佳在办理本案抵押登记时提供的房产权证明确记载共有人为黄*尧，而黄*尧已于2011年7月去世，因黄*尧的法定继承人均明确表示不放弃对黄*尧遗产的继承权，因此，至2013年4月23日时房屋的产权共有人应为韦*佳、黄*武、唐*新、韦*明等人。韦*佳在办理抵押登记时提供了黄*尧已去世的材料，平果国民银行应当知道房屋的实际共有人已变更的事实，但平果国民银行未要求韦*佳提供实际共有人同意抵押的材料，也未要求实际共有人在抵押担保上签字，而韦*佳在诉讼中称其作为共同共有人以共有财产设定抵押未经其他共有人同意，平果国民银行也没有证据证实其他共有人知道或者应当知道抵押而未提出异议的事实，故韦*佳的抵押行为属于擅自以共有财产设定抵押未经其他共有人同意之情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，二审判决认定抵押合同无效正确。”

（二）伪造夫妻一方签字的抵押合同，法院倾向于认定抵押担保合同无效。

参考案例：中国建设银行股份有限公司深圳市分行与邹*松、龚*星、罗*春、孟*借款合同纠纷案中【案号：广东省高级人民法院（2014）粤高法民二申字第117号】

广东高院认为：经司法鉴定，涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗*春”的签名并非罗*春的笔迹，罗*春本人称其从不知晓贷款及抵押事项，从罗*春手持龚*星交付给其的虚假的未经抵押的房地产证这一事实判断罗*春的确对抵押事项从不知情，而建设银行深圳分行也未能提供证据证明罗*春知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议。依法认定抵押无效。

（三）配偶知道或应当知道房产抵押而未提出异议的房产抵押合同有效。

⑴依据夫妻关系的客观事实直接推定配偶知道或应当知道。

参考案例：敖*香与新余市中小企业信用担保中心等追偿权、抵押合同、保证合同纠纷案【案号：江西省高级人民法院（2014）赣民二终字第25号】

江西高院认为：敖*香基于夫妻关系属系争房产的共有权人。与一般共有关系主体不同，夫妻是具有密切联系的身份主体，其对财产的共有关系具有一定的特殊性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。邹*根用系争房产抵押给担保中心，是对夫妻共有财产的重要处理决定，当时星光公司为其二期3万吨纱锭项目建设申请贷款，已确定邹*根夫妻个人承担连带保证责任，且邹细根与敖水香的夫妻关系并无异常，担保中心有理由相信作为妻子的敖*香知道或者应当知道这一重要决定，并确信邹*根对系争房产的处分行为是夫妻双方共同的意思表示。最终法院认定抵押有效。

需要注意的是，单纯依据夫妻关系就认定配偶知道或应当知道抵押的事实，并未被司法实践普遍认可。

⑵依据其他证据推定配偶知道或应当知道，比如抵押权人提供的房屋照片，照片中显示共有人在场

参考案例：郭*桂与韩*抵押合同纠纷一案【案号：石家庄市中级人民法院（2015）石民四终字第01584号】

石家庄市中院认为：王*然称其在进行房屋抵押登记之前曾至抵押房屋进行核实，并且提供了当时在抵押房产处所拍摄的照片9张，郭*桂对于王*然提交的照片系在抵押房产中拍摄真实性无异议，且对照片中其本人在家的情况认可，据此，对于郭*桂称对案涉房屋抵押不知情的主张，本院不予采信。

⑶仅仅凭借夫妻一方持有另一方的身份证、结婚证，不能推定夫妻一另方知道或应当知道。

参考案例：中国建设银行股份有限公司虞支行与陆*一案【案号：绍兴市中级人民法院（2010）浙绍商终字第362号】

绍兴市中院认为：虽然上诉人认为从顾*持有陆*的身份证、印模、房产证、土地证等事实，可以确认被上诉人陆*是明知或应当知道的，本院认为，因房产证、土地证载明的所有权人为“顾*”，上述证件由被上诉人顾*本人持有亦属正常，而印模系凭借身份证即可刻制。故本案中构成被上诉人陆*“同意”的表象即为被上诉人顾*持有被上诉人陆*的身份证，而被上诉人顾*与陆*系夫妻，被上诉人顾*可通过多种途径获取被上诉人陆*身份证明，且上诉人系商业银行，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务，故光凭被上诉人顾*持有被上诉人陆*身份证来判断陆*已达到知道或应当知道的程度，显然依据不足。

（四）房产登记在夫妻一方名下，抵押合同一般有效

⑴不动产登记具有权利推定效力，抵押权人仅负形式审查义务

参考案例：韩*芳与平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司确认合同无效纠纷一案【案号：平凉市中级人民法院（2012）平中民二终字第95号】中，

平凉市中院认为，该房产登记于原告卢*龙名下，产权登记簿上无共有人情况记载，不动产登记具有公信力，即具有权利正确性推定效力。被告融通小额贷款公司作为抵押权人只要审查抵押是原告之夫卢*龙的真实意思表示即可，其对抵押人卢*龙的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人既不明知也不应知。故应认为被告融通小额贷款公司在取得涉案房产的抵押权时是善意的。

⑵若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，抵押权人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，对真实权利状况不知情应不存在重大过失。

参考案例①：涂*与郑*确认合同无效纠纷案【案号：北京第一中级人民法院(2012)一中民终字第6114号】

北京一中院认为，以房屋为标的物的不动产抵押中，善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务。任何查询和注意义务都没有进行，不宜直接认定其为善意第三人。本案中，某典当公司未对涉案房屋的档案登记材料履行一定的查询义务，且未按合同条款和附件的约定以及其办理抵押的相关程序对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务(即要求郑*提供结婚证及户口本等)，故本院认为某典当公司不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉案房屋的抵押权。”

参考案例②：王*诉李*、中国民生银行股份有限公司天津分行确认合同无效纠纷案【案号：(2013)津一中民二终字第0069号】

天津一中院认为：在婚姻关系存续期间，夫妻一方未经配偶同意，擅自以夫妻共有房屋作为抵押物与金融机构签订抵押借款合同，且其配偶事后未予追认的，属于擅自处分夫妻共有财产，系无权处分。但在签订抵押借款合同时，金融机构已经审核了夫妻一方提交的无配偶、其系抵押房屋所有权人的证明材料，已经尽到了合理审查义务，主观系善意。同时，金融机构亦按照合同约定发放了贷款，即支付了抵押合同的合理对价，故金融机构的行为构成善意取得。

（五）他人冒充夫妻一方签定抵押合同可以适用表见代理，但应当以抵押权人无过错为前提

参考案例（一）：陈*与华诚公司、单*典当纠纷一案【案号：嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉商提字第5号】

嘉兴中院认为：本案双方争议的焦点问题为华诚公司对讼争房屋是否享有抵押权。

首先，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条的规定，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意，另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”因此单*在未经共有人陈*同意的情况下，擅自将共有房屋抵押给华诚公司的行为无效。

其次，关于华诚公司的抵押典当行为是否构成善意取得从而享有讼争房屋抵押权的问题。本院认为：

第一，华诚公司作为办理典当业务的专业机构，在明知陈*为讼争房屋共有人的情况下，未能严格审查陈身份，也未按照正当程序让陈*在办公场所签字，从而给她人冒充陈*签字提供了机会，且客观上造成了讼争房屋在共有人不知情的情况下办理了抵押手续，故华诚公司在主观上存在过错。

第二，根据《典当管理办法》第四十二条的规定：“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。”而本案华诚公司却未遵守上述规定，先向单*发放了当金，后再到相关部门补充办理了房地产的他项权利登记，且也未要求共有人之一的陈*到登记部门现场签字，因此华诚公司在办理本案的抵押典当业务中直接违反了《典当管理办法》的规定。华诚公司的上述行为违背了“除无权处分外并不存在其他瑕疵”的善意取得制度的基本逻辑，不构成“善意”，因而不能基于“善意取得”制度取得本案讼争房屋的抵押权。

第三，从理论上分析，善意取得制度适用的前提是不违反法律的强行性规定，既然我国物权法以及担保法司法解释均规定了未经其他共有人同意不得抵押共有财产，则本案已经失去了善意取得制度适用的前提和基础，因此本案也不能适用善意取得制度。

再次，陈*作为讼争房屋的共有人，在单*将房屋抵押典当前后并不知情，当然不存在任何过错，如果此种情况下仍要失去讼争房屋的所有权，则普通公民的财产安全将处于极大的危险之中，任何人都可能随时通过这种形式剥夺他人的财产，特别是夫妻共同财产，这显然与我国物权法中规定善意取得制度的立法初衷相违背。另外，以牺牲特定民事主体的利益维护交易安全，是建立在特定民事主体能够控制风险或存在过错的基础之上，而不能让一个无辜者承担社会责任。

最后，从本案的证据材料来看，陈*于2011年5月9日知道讼争房屋已被单*擅自抵押的事实后，即于次日书面致函华诚公司，表示对单*私自抵押房屋的行为不同意，也不认可。说明陈*在单*办理抵押典当手续过程中一直不知情，在知道了以后也未对单*的行为予以追认，并立即向华诚公司提出了异议。至于2011年5月9日陈*与单*共同卖房的事实，并不能得出陈*对单*的行为进行了追认，也没有证据表明陈*卖房是为了归还欠华诚公司的借款。因此华诚公司认为陈*以实际行为对抵押典当进行了追认的观点不能成立。

参考案例（二）：郭*诉招商银行股份有限公司北京分行抵押合同纠纷案【案号：(2014)三中民终字第11401号】【注：本案的抵押合同一审认定无效，二审改判有效】

北京市第三中级人民法院认为，根据物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效未办理物权登记的，不影响合同效力。该条规定确立了物权变动原因与结果区分原则之精神。无权处分行为不导致合同无效。本案中，黄*持有与郭*的婚姻关系证明以及经过公证的郭*的委托合同，并与持有郭*身份证原件、户口本原件的自称为郭*的男子共同前往招商银行办理借款事项及抵押事项，且向招商银行提交了黄*与郭*出资的东方童公司的买卖合同，声称借款用于东方童公司经营所用。虽该公证书事后被确认为虚假，但招商银行在接受借款及抵押申请之时有理由相信该男子为郭*本人，招商银行尽到了审查义务，并不存有过错，足额发放了贷款，为善意相对方。因郭*在本案中仅要求确认抵押合同的效力问题，根据现有证据及法律规定，合同本身应属有效。该合同是否能发生物权变动的法律后果，不属本案审理范围，该院不予处理。北京市第三中级人民法院遂判决撤销北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第28005号民事判决驳回郭某的诉讼请求。

（六）抵押登记与抵押合同的法律效力无关

参考案例：叶*诉武汉市不动产登记局房屋抵押登记行为违法案【案号：（2017）鄂0111行初87号行政判决】

叶*诉熊*与周*担保合同纠纷【案号：（2018）鄂1281民初641号、（2018）鄂12民终1283号】

赤壁市人民法院认为，根据《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，申请人熊*、周*及冒充原告叶*的女子向被告市不动产登记局提交不动产登记申请表、原告叶*的身份证（旧证）、委托书、法定代表人证明书、营业执照、抵押借款协议、2016年1月19日补发的结婚证等材料，申请对涉案房屋办理抵押登记。因申请人叶*系他人冒充，申请办理抵押登记材料中“叶*”的签名系他人冒签，故被告作出被诉抵押登记行为的主要证据不足，被诉抵押登记行为违法。

根据各方当事人提供的证据，不能证明第三人周*在签订涉案《抵押借款协议》时知晓叶*系他人冒充，且周*依照借款协议向熊*支付了1800000元借款，并办理了不动产抵押登记。故第三人周*符合善意取得的法定要件，其所取得的抵押权属于善意取得，应受法律保护。根据《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的规定，应当确认被诉抵押登记行为违法。

综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零二条、《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款的规定，原审判决：确认被告武汉市不动产登记局于2017年1月23日作出鄂（2017）武汉市洪山不动产证明第0004077号《不动产登记证明》的行为违法。

叶*向湖北省赤壁市人民法院提起诉讼，要求确认熊*与周*签订的《抵押借款协议》中抵押位于武汉市洪山区××（××）××室的房产抵押条款无效。2018年5月7日，湖北省赤壁市人民法院作出（2018）鄂1281民初641号《民事判决书》，驳回叶*的诉讼请求。叶*不服，提起上诉。2019年3月11日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2018）鄂12民终1283号《民事判决书》，认定周*与叶*就涉案房屋抵押合同关系未成立，叶某请求确认涉案的抵押条款无效的诉讼请求，缺乏前提条件，判决驳回上诉，维持原判。

五、此“善意”非彼“善意”---抵押合同纠纷中的“善意”并非抵押权设立中的“善意”

在抵押合同纠纷案件中，抵押权人是否善意也是认定抵押合同是否有效的一个重要因素。但是，需要注意的是，此处的“善意”是与《合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害第三人利益”中的“恶意”相对应的，并非是《物权法》第一百零六条规定的善意取得规则中的“善意”。从负担行为和物权变动区分的角度出发，善意取得和债权行为的效力没有关联。我国法律实践中出现的认为构成善意取得则抵押合同有效的认识，混淆了债权行为和物权取得之间的区别，是错误的。

六、夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的法律后果

夫妻一方擅自抵押夫妻共同房产的合同有的有效，有的无效。如果抵押合同被确认无效，抵押人应当根据《合同法》第五十八条的规定，根据过错程度承担相应赔偿责任。如果抵押合同被确认有效，抵押人应当承担履行该抵押合同，设定抵押权的义务，如果不能进行抵押登记设立抵押权，应当根据《合同法》第一百零七条的规定，承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

总之，夫妻一方擅自将夫妻共同房产进行抵押，抵押合同是否有效，需要综合考虑该房产的权属登记情况、是否进行了抵押登记、抵押权人是善意还是恶意、主合同（借款合同）是否具有法律效力、夫妻之间的家事代理权、夫妻一方抵押房产的行为是否构成表见代理、夫妻另一方对夫妻一方抵押房产的行为是否提出了异议等因素，根据《合同法》的规定予以认定。

依据负担行为和物权变动相区分的规则，抵押他人不动产的合同有效，并不意味着抵押权人一定能获得抵押权，抵押权的获得需要通过抵押登记行为。根据抵押权设定时设定人使用的名义是物权人、代理人还是冒他人之名，分别适用善意取得和表见代理的规则来判断抵押权设定是否成立。

【刘维昭律师：13522466520】

「收藏」登记在一方名下房屋，未经配偶同意擅自设定抵押是否有效

一、问题的由来按照婚姻法的相关规定，夫妻关系存续期间购买的房屋，除非特别约定，即便登记在夫妻一方名下也应当认定为夫妻共同财产。按照担保法司法解释第54条的规定，共同共有的财产设定抵押，应当征得共有人的同意，未经共有人同意擅自设定抵押，抵押无效。

实务中，对于登记在一人名下的房屋，不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法，

第一种：登记在谁名下谁来办理抵押登记即可，无需其配偶出面即可办理抵押登记；

第二种：即便登记在一方名下，也需要其配偶出面一同办理抵押登记，其配偶需书面同意办理抵押登记。

这两种做法里，尤其是第一种做法，很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形，银行等信贷机构一旦接受抵押，潜藏着比较大的法律风险。

共同财产抵押风险是房抵贷业务中的一类常见风险，该风险主要涉及到以下几个法律问题：

第一，房抵贷业务中，如果夫妻一方未经配偶同意，擅自将登记在其名下的共有房屋设定抵押，相应抵押是否有效？

第二，担保法司法解释第五十四条中“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议”在实践中如何判定？

第三，能否基于夫妻（或父子等）关系认定其共有人知道或应当知道抵押的事实？

第四，共有人签字的真伪是否影响抵押的效力？

第五，实践中对于抵押权善意取得的认定标准？

第六，银行、小贷公司等专业机构是否负有更高的注意义务？

二、相关法律规定解析

（一）婚姻关系存续期间购买房屋的权属问题

根据《婚姻法》第17条规定：

“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”

根据上述规定，除非夫妻双方选择了分别财产制，否则，应认定在婚姻关系存续期间所得财产均属夫妻共同财产。也就是说，婚姻关系存续期间以共同财产购买的房屋，即便登记在一方名下，除非夫妻双方选择了另有约定，否则，相应房屋应当认定为夫妻共同财产。

（二）共有财产设定抵押问题

根据《担保法司法解释》第五十四条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。据此我们可以得出如下结论：

1、按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共有分为按份共有和共同共有，根据上述规定，如果是按份共有的话，按份共有人可以以其共有财产中享有的份额设定抵押，抵押有效。实践中，房屋按份共有的情况虽然有，但不多见，本文不展开讨论。

2、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

如果是共同共有，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。婚姻关系存续期间以共有财产购买的房屋，登记在一方名下，如果没有另外约定，则应当认定为属于夫妻共同财产。这样的房屋在设定抵押时，无论登记部门办理登记时如何要求，都应当取得其他共有人的同意，否则，有被认定为抵押无效的风险。

当然，实践中房屋也可能直接登记为多人共有（比如夫妻双方），在这种情况下，登记部门会要求登记的所有共有人一起来办理抵押登记，银行等信贷机构也同样会有这样的要求，因此风险相对较小。具体到本文，本文仅讨论房屋登记在夫妻一方名下，而房屋事实上为夫妻共有，夫妻一方未经配偶同意，擅自抵押是否有效这一情形。

3、其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

根据前述规定，共同共有人在以共有财产设定抵押时未征得共有人同意，原则上抵押无效。但是，如果抵押权人有证据证明，共有人知道或应当知道抵押的事实，而没有提出异议，视为同意，抵押有效。

这里的视为同意，在法律上又被称作“默示推定”，《民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

需要注意的是，视为同意也是一种同意，则设定抵押的行为属于有权处分，抵押有效。

（三）实践中登记部门的要求

据笔者了解，如果房屋只登记在一个人名下，不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法：

第一种：登记在谁名下谁来办理抵押登记即可，无需其配偶出面即可办理抵押登记；

第二种：即便登记在一方名下，也需要其配偶出面一同办理抵押登记，其配偶需书面同意办理抵押登记。（如果未婚的，一般需要出具未婚的声明，并承诺承担相应责任）

这两种做法里，尤其是第一种做法，很容易出现夫妻一方未经配偶同意擅自将共有房屋抵押的情形，银行等信贷机构一旦接受抵押，潜藏着比较大的法律风险。

（四）关于抵押权的善意取得

根据物权法第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

(二)以合理的价格转让；

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

以上是关于善意取得的规定。善意取得，指受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。善意取得中的受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人，否则不构成善意取得。善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全。

善意取得的条件：

第一，受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人。

第二，受让人支付了合理的价款。

第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。

善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。抵押权善意取得，参照物权法一百零六条的规定执行。

需要注意的是，抵押权善意取得适用的前提是抵押人是“无权处分”，这和《担保法司法解释》第五十四条规定的“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”有本质的区别，如适用《担保法司法解释》第五十四条上述规定，则抵押人属于“有权处分”。

（五）总结

第一，按份共有以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

第二，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

第三，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

第四，无权处分人擅自将不动产抵押给抵押权人，如果抵押权人抵押时是善意的、支付了合理对价、已经办理了抵押登记，则应当适用善意取得，抵押有效。

三、相关判例及司法实践中的争议焦点以上是关于共同共有财产设定抵押问题的相关法律规定，但该问题在司法适用中存在一定不确定性，接下来，笔者结合相关判例对相关问题逐一进行分析，供参考。

情形1：未经共同共有人同意设定抵押，抵押无效

通过案例检索，有大量的案例直接援引《担保法司法解释》第五十四条的规定，认定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。文末所附案例中认定抵押无效的案例都是援引的担保法司法解释五十四条的规定。

本文所附案例1是由擅自抵押夫妻共有财产引发纠纷，案例2是因为未经共同法定继承人同意抵押遗产引发的纠纷，法院最终都认定为抵押无效。

案例1：谷尔丹确认合同无效纠纷，北京市高级人民法院（2014）高民（商）申字第3467号。

北京高院认为：《借款抵押合同》中张洪海提供抵押的房产系其与郝伟靖夫妻关系存续期间取得，应属于张洪海与郝伟靖的共同财产，因张洪海签订《借款抵押合同》未经过郝伟靖同意，故一、二审判决判定《借款抵押合同》无效并无不当。

案例2：平果国民村镇银行有限责任公司与黄汉武、唐美新金融借款合同纠纷，广西壮族自治区高级人民法院（2016）桂民申1297号。

法院认为：“根据本案的事实，2013年4月23日韦绥佳在办理本案抵押登记时提供的房产权证明确记载共有人为黄颖尧，而黄颖尧已于2011年7月去世，因黄颖尧的法定继承人均明确表示不放弃对黄颖尧遗产的继承权，因此，至2013年4月23日时房屋的产权共有人应为韦绥佳、黄汉武、唐美新、韦灏明等人。韦绥佳在办理抵押登记时提供了黄颖尧已去世的材料，平果国民银行应当知道房屋的实际共有人已变更的事实，但平果国民银行未要求韦绥佳提供实际共有人同意抵押的材料，也未要求实际共有人在抵押担保上签字，而韦绥佳在诉讼中称其作为共同共有人以共有财产设定抵押未经其他共有人同意，平果国民银行也没有证据证实其他共有人知道或者应当知道抵押而未提出异议的事实，故韦绥佳的抵押行为属于擅自以共有财产设定抵押未经其他共有人同意之情形。二审判决认定抵押合同无效正确。”

其余类似案例包括：

案例3：师宗县农村信用合作联社瓦鲁分社与张晋博、彭菊花金融借款合同纠纷，云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第229号。

案例4：史淑梅与贾建东等确认合同效力纠纷，北京市第二中级人民法院（2016）京02民终7028号。

案例5：中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行与石林鑫淼种植园等金融借款合同纠纷，昆明市中级人民法院（2014）昆民四终字第99号。

案例6：郑芝庭与郑雪飞、郑辉民间借贷纠纷，舟山市中级人民法院（2014）浙舟商终字第209号

案例7：中信银行股份有限公司总行营业部与张翠琴抵押权纠纷，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终3559号。

案例8：赵世宽与李勤等合同纠纷案，北京市第三中级人民法院（2018）京03民终2631号

案例9：临沂市罗庄区农村信用合作联社与崔连运、朱玉学等金融借款合同纠纷，临沂市中级人民法院（2015）临商终字第70号。

情形2：共有人签字如果不是本人所签，抵押原则上无效

通过案例检索，笔者发现，如果共有人的签字不是本人所签，则法院倾向于认定相应抵押担保是无效的。相关案例如下：

案例10：中国建设银行股份有限公司深圳市分行与邹红松、龚星星、罗晓春、孟军借款合同纠纷案中【广东省高级人民法院（2014）粤高法民二申字第117号】中，

广东高院再审认为：经司法鉴定，涉案《个人住房最高额抵押贷款合同》及《深圳市房地产抵押登记申请表》上“罗晓春”的签名并非罗晓春的笔迹，罗晓春本人称其从不知晓贷款及抵押事项，从罗晓春手持龚星星交付给其的虚假的未经抵押的房地产证这一事实判断罗晓春的确对抵押事项从不知情，而建设银行深圳分行也未能提供证据证明罗晓春知道或应当知道涉案房地产已经抵押而未提出异议。最终法院认定抵押无效。

其余类似案例还包括：

案例11：雷海燕与湖南蓝山农村商业银行股份有限公司、谭志国金融借款合同纠纷，永州市中级人民法院（2016）湘11民终1285号。

案例12：谢尤怡与宁波奉化农村商业银行股份有限公司江口支行、吴培杰合同纠纷，宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第113号。

案例13：中国农业银行股份有限公司抚顺站前支行与王丽秀抵押合同纠纷，抚顺市中级人民法院（2017）辽04民终1766号

案例14：中国工商银行股份有限公司池州浦西支行与占峥、占明、杜为群借款合同纠纷，池州市中级人民法院（2015）池民二终字第00124号。

案例15：李志、中国农业银行股份有限公司高州市支行金融借款合同纠纷，茂名市中级人民法院（2016）粤09民终1427号。

案例16：陈迎春、安兴顺确认合同无效纠纷，沧州市中级人民法院（2017）冀09民终6738号（签名为代签）

情形3：基于夫妻关系、父子关系认定知道或应当知道（备注：该裁判观点并未被普遍认可）

案例17：罗建平、中国农业银行股份有限公司兰坪白族普米族自治县支行金融借款合同纠纷案【云南省高级人民法院（2016）云民申920号】。

云南高院认为：抵押房产的所有权人为罗建平、冷菊以及罗皓共有，而冷菊为罗建平之妻，罗皓为罗建平之子，罗建平将三人共有的房产为罗建中的借款作抵押，其妻、子作为家庭成员不可能对此不知晓，最终认定抵押有效。

案例18：敖水香与新余市中小企业信用担保中心等追偿权、抵押合同、保证合同纠纷案【江西省高级人民法院（2014）赣民二终字第25号】。

江西高院认为：敖水香基于夫妻关系属系争房产的共有权人。与一般共有关系主体不同，夫妻是具有密切联系的身份主体，其对财产的共有关系具有一定的特殊性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。

邹细根用系争房产抵押给担保中心，是对夫妻共有财产的重要处理决定，当时星光公司为其二期3万吨纱锭项目建设申请贷款，已确定邹细根夫妻个人承担连带保证责任，且邹细根与敖水香的夫妻关系并无异常，担保中心有理由相信作为妻子的敖水香知道或者应当知道这一重要决定，并确信邹细根对系争房产的处分行为是夫妻双方共同的意思表示。最终法院认定抵押有效。

风险提示：需要注意的是，本文中所附大量无效案例基本都是因夫妻共同财产抵押引发的纠纷，由此可知，单纯依据夫妻关系（或父子关系等）就认定配偶知道或应当知道抵押的事实，并未被司法实践普遍认可。

情形4：抵押权人提供了房屋照片，照片中显示共有人在场，故法院认定共有人应当知道抵押事实。

案例19：郭喜桂与韩霄抵押合同纠纷一案【石家庄市中级人民法院（2015）石民四终字第01584号】

石家庄中院认为：王慧然称其在进行房屋抵押登记之前曾至抵押房屋进行核实，并且提供了当时在抵押房产处所拍摄的照片9张，郭喜桂对于王慧然提交的照片系在抵押房产中拍摄真实性无异议，且对照片中其本人在家的情况认可，据此，对于郭喜桂称对案涉房屋抵押不知情的主张，本院不予采信。

情形5：《离婚协议书》中显示共有人对抵押知情，法院判定抵押有效。

案例20：星展银行（中国）有限公司深圳分行、郝建国与廖嘉、杨莉借款合同纠纷一案【深圳市中级人民法院（2016）粤03民终12971号】

深圳中院认为：本案中，从《离婚协议书》约定的内容来看，杨莉于2014年8月28日与廖嘉协商离婚时已知悉廖嘉将其夫妻共有房产向星展银行借款作抵押一事，双方虽然在《离婚协议书》中约定由此产生的债务由廖嘉负责偿还，但直至2015年2月11日星展银行提起本案诉讼，杨莉一直未对该房产设立抵押提出异议，该行为应视为同意廖嘉以其夫妻共有房产为涉案债务提供抵押，该抵押有效。

情形6：抵押人办理业务时留存了共有人的相关证件，法院认定共有人知道或应当知道。（备注：也有法院持不同意见）

案例21：韩晓银与中国农业银行股份有限公司北京通州支行等抵押合同纠纷案【北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第07272号】

北京三中院认为：本案的争议焦点在于韩锦红的房屋贷款抵押行为是否为无权处分。

首先，农行通州支行持有韩晓银本人身份证件的复印件，其中结婚证持有人为×；

其次，《房地产抵押估价报告》附有房屋内部照片，评估期间房屋实际居住人为×，据此农行通州支行有理由相信韩晓银“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜。故根据相关法律规定，在婚姻存续期间，韩晓银作为房屋所有权的共有人，在其“知道或者应当知道”房屋抵押贷款事宜的情况下，本院认定韩锦红对该房屋抵押贷款的处置行为合法有效。

案例22：中国建设银行股份有限公司虞支行与陆某某一案【绍兴市中级人民法院（2010）浙绍商终字第362号】。

绍兴市中院认为：虽然上诉人认为从顾某某持有陆某某的身份证、印某、房产证、土地证等事实可以确认被上诉人陆某某是明知或应当知道的，本院认为，因房产证、土地证载明的所有权人为“顾某某”，上述证件由被上诉人顾某某本人持有亦属正常，而印某系凭借身份证即可刻制，故本案中构成被上诉人陆某某“同意”的表象即为被上诉人顾某某持有被上诉人陆某某的身份证，而被上诉人顾某某与陆某某系夫妻，被上诉人顾某某可通过多种途径获取被上诉人陆某某身份证明，且上诉人系商业银行，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务，故光凭被上诉人顾某某持有被上诉人陆某某身份证来判断陆某某已达到知道或应当知道的程度，显然依据不足。

综上，通过上面分析可知，对于如何判定其他共有人知道或者应当知道而未提出异议，实践中不同法院的认定尺度是不一样的，存在比较大的分歧。

情形7：关于抵押权善意取得的认定标准

1、实践中的两类观点

关于抵押权善意取得的认定实践中分歧比较大，司法实践中大体上可分为两种观点：

观点1：不动产登记具有权利推定效力，抵押权人仅负形式审查义务

案例23韩桂芳与平凉市崆峒区融通小额贷款有限责任公司确认合同无效纠纷一案【平凉市中级人民法院（2012）平中民二终字第95号】

法院认为：该房产登记于原告卢小龙名下，产权登记簿上无共有人情况记载，不动产登记具有公信力，即具有权利正确性推定效力。被告融通小额贷款公司作为抵押权人只要审查抵押是原告之夫卢小龙的真实意思表示即可，其对抵押人卢小龙的婚姻关系、家庭成员和该抵押物是否还有其他共有人既不明知也不应知。故应认为被告融通小额贷款公司在取得涉案房产的抵押权时是善意的。

案例24：上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行与胡树妹、浙江通达机械有限公司等金融借款合同纠纷案【温州市中级人民法院（2014）浙温商终字第870号】

法院认为：“陈某某提供抵押的房屋的全部产权登记在其个人名下，该不动产登记具有物权公示公信的效力，无论其记载的内容是否与实际相符，浦发瑞安支行均有理由相信该产权证的真实性，我国法律、行政法规也未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务。”

其余类似判例还包括

案例25：刘桂育与赵子章等抵押权纠纷案，北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第34984号。

案例26：郭立蓉、莆田市融信贸易有限公司金融不良债权追偿纠纷案，漳州市中级人民法院（2018）闽06民终52号。

案例27：山东威海农村商业银行股份有限公司经济技术开发区支行与姜大军金融借款合同纠纷，威海市中级人民法院（2015）威商终字第325号

观点2：若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，抵押权人人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，对真实权利状况不知情应不存在重大过失。

案例28：涂某等与郑某确认合同无效纠纷上诉案，北京第一中级人民法院(2012)一中民终字第6114号】。

法院认为：关于某某典当公司是否属于抵押权的善意取得问题。对此，本院认为，以房屋为标的物的不动产抵押中，善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务。任何查询和注意义务都没有进行，不宜直接认定其为善意第三人。本案中，某某典当公司未对涉案房屋的档案登记材料履行一定的查询义务，且未按合同条款和附件的约定以及其办理抵押的相关程序对涉案房屋的共有情况履行合理的注意义务(即要求郑某提供结婚证及户口本等)，故本院认为某某典当公司不属于物权法上的善意第三人，其不能善意取得涉案房屋的抵押权。”

案例29：王X诉李X、中国民生银行股份有限公司天津分行确认合同无效纠纷案，(2013)津一中民二终字第0069号。

备注：该案被最高人民法院《人民司法·案例》2015年第08期(总第715期)收录。

天津一中院认为：在婚姻关系存续期间，夫妻一方未经配偶同意，擅自以夫妻共有房屋作为抵押物与金融机构签订抵押借款合同，且其配偶事后未予追认的，属于擅自处分夫妻共有财产，系无权处分。但在签订抵押借款合同时，金融机构已经审核了夫妻一方提交的无配偶、其系抵押房屋所有权人的证明材料，已经尽到了合理审查义务，主观系善意。同时，金融机构亦按照合同约定发放了贷款，即支付了抵押合同的合理对价，故金融机构的行为构成善意取得。

案例30：内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司山头支行与段国祥金融借款合同纠纷一案【内蒙古赤峰中院(2016)内04民终715号】

赤峰中院认为：从本案设定抵押担保的情况看，虽然房产证上登记的房屋所有权人为段某，但原审庭审时段某对其存档的贷款申请调查审查审批表无异议，该审批表中的个人贷款申请表中载明抵押人是段某，财产共有人是燕某，在房地产抵押清单中载明抵押人是段某、燕某，且段某在订立抵押担保合同时亦提交了其与燕某的结婚证和身份证，通过上述证据证明某银行对于抵押担保房产系上诉人段某、燕某夫妻共同财产的事实是明知的。

关于上诉人某银行提出的其就涉案房屋适用善意取得和表见代理的主张，因第三人善意取得及表见代理适用的条件是上诉人某银行主观须为善意、无过失，而本案中上诉人某银行作为金融机构在签订抵押合同、办理登记过程中，在明知燕某与段某是夫妻关系，燕某是抵押物的共有人及段某、燕某均是抵押人的情况下，没有让燕某在抵押合同签字，具有明显过错，故不适用善意取得和表见代理的相关规定。

其他类似案例包括：

案例31：郑某与被上诉人蒋某某、刘某某确认合同无效纠纷:，北京第二中级人民法院(2015)二中民终字第01033号。

案例32：周春风与锦湖(中国)轮胎销售有限公司、张集军、乌兰察布市荣达物资有限责任公司确认合同无效纠纷案，乌兰察布市中级人民法院（2015）乌民终字第126号。

案例33：李惠珠等与保福融资担保有限公司案外人执行异议案，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终611号。

案例34：张×与刘×与某银行等确认合同无效纠纷，北京第一中级人民法院(2015)一中民(商)终字第3号。

案例35：姜芸与殷胜利等确认合同无效纠纷案，北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第3802号。

综上，从目前司法实践的判例来看，观点2为目前的主流观点和主流判决，这也就意味着，银行等信贷机构在办理具体业务时，对房屋权属、抵押人婚姻状况具有审慎的查询和注意义务，且在办理登记的过程中应无过错及过失。

情形8：银行、小贷公司等专业机构在缔结合同时是否有更高的注意义务？

通过案例检索发现，部分法院在判决书中认为银行等专业机构在缔结合同时应具有更高的注意义务。

在案例22中国建设银行股份有限公司虞支行与陆某某一案【绍兴市中级人民法院（2010）浙绍商终字第362号】中，法院认为：“上诉人系商业银行，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务”。

上面介绍的案例中有类似表述的还包括案例3师宗县农村信用合作联社瓦鲁分社与张晋博、彭菊花金融借款合同纠纷。

其他类似判例：

案例36：陈某某与华诚公司、单某某典当纠纷一案，嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉商提字第5号。

四、风险提示及实操建议

根据前文分析，关于登记在夫妻一方名下共有房屋抵押的问题，目前司法实践中各地法院观点不一。主流判决认为若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，抵押权人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，对真实权利状况不知情不存在重大过失，且部分法院认为银行、小贷公司、典当行等专业机构对此负有更高的注意义务。针对这一风险，如下建议供参考：

1、做好贷款三查，谨慎核实抵押人身份信息和房屋权属状况

应切实提高风险防范意识和技能，银行、小贷公司等债权人在接受个人房屋进行抵押时，应对抵押人的身份信息、房屋权属状况进行核查。要注意核实身份证的真实性，并注意观察面貌特征是否与身份证一致，可通过互联网核查及通过其他证件验证其身份真伪。对于抵押物权属，要核实房屋是否存在其他共有人，实践中可结合房屋购买合同、不动产登记簿、不动产权证书等进行核查。重点关注夫妻共有、合伙共有、继承共有等情况。如果抵押房屋存在共同共有情况，抵押房屋应征的所有共有人的同意。

2、了解抵押人婚姻状况

如果抵押人声明自己未婚，应要求抵押人出具书面的未婚声明，并要查看其户口簿、个人征信报告上是否显示未婚。如果抵押人为已婚人士，无论抵押房屋属于婚前购买还是婚后购买，原则上都应要求其配偶出具同意抵押的声明，并要求其配偶协助办理相应手续。

3、不要忽视离婚、再婚情形

如果抵押人存在离婚、再婚等情形，应结合房屋购买时间、房屋购买合同、不动产权证书、离婚时间、再婚时间、离婚协议、离婚判决书等核实房屋权属，如存在共有人，抵押应征的共有人的同意。如属于再婚，即便房屋属于抵押人婚前财产，原则上也应要求其现配偶出具同意抵押的声明。

4、坚持面签、确保签字真实。

从上述案例可知，好几个判例都是由于签字不真实导致抵押无效。因此，银行、小贷公司在实际操作中，在抵押人、共有人签字时，在核实身份的基础上应当遵循面签原则，确保签字的真实性，抵押人、共有人签字时应留存影像资料，面签时应签字并按手印。

5、优化操作流程，并严格遵守

银行、小贷公司等专业机构在接受抵押担保时，应当制定严格的业务操作流程，对自身严格要求。从目前的主流判决来看，如果银行等机构未核实抵押人婚姻状况或在明知抵押人已婚的情况下未经抵押人配偶同意擅自抵押，法院认定抵押无效在法律上不会存在太大的障碍。

6、做好档案管理工作

银行、小贷公司等应做好档案管理，相关档案中如果有证据显示抵押权人对抵押物共有情况是明知的，则不应认定为是善意。

7、如债权人尽到注意义务，可主张善意取得

假如抵押人恶意隐瞒婚姻状况及房屋共有状况，从目前的判决来看，如果不动产权证书登记为抵押人单独所有，银行、小贷公司等债权人在办理业务时也要求抵押人出具了未婚声明，并查看了抵押人征信报告和抵押人提供的户口簿，且户口簿及征信报告上均显示未婚，则一般应认定抵押权人已经尽到了足够的注意义务，可认定为善意取得。

8、了解当地法院对这一问题的裁判观点和尺度。

风险提示：中国不是判例法国家，不同法院针对同一问题裁判尺度不一样在国内是很常见，建议银行等机构在操作的过程中本着审慎的原则，做最坏的打算，做最好的准备。

本文转载自：公众号信贷风险管理