抵押担保合同与抵押登记不一致，抵押权人优先受偿范围如何认定？

抵押担保合同与抵押登记不一致，抵押权人的优先受偿范围如何认定？

【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海】

抵押担保

抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《民法典》第三百八十九条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

抵押权的效力不仅及于主债权，还应及于其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当不动产抵押登记情形下，涉及的抵押担保合同约定担保范围与抵押登记记载担保金额不一致时，抵押权人的优先受偿范围该如何认定？

案例一

A银行与甲某签订《个人借款合同》和《抵押合同》，约定甲某以某处房产作为抵押担保，担保范围为主合同项下发生的债权本金、利息、复利、罚息等。办理抵押登记时，债权数额为借款金额后，甲某又以该房产分别与乙某和丙某办理抵押登记借款，登记债权数额分别为借款金额且都系余额抵押。后甲某分别被A银行、乙某、丙某起诉的法院判决偿还借款本息，且享有优先受偿权。

三方债权人均申请执行。法院在执行过程中，委托拍卖涉案房产，已拍卖成交。A银行向法院申报优先债权（包括本金、利息及逾期利息、诉讼费、延迟履行金）。法院作出执行款分配方案：A银行抵押登记金额185万元，分配185万元；乙某抵押登记80万元，分配80万元；丙某抵押登记120万元，分配120万元。

A银行不同意此分配方案，乙某、丙某也不同意A银行的执行异议请求。A银行遂向一审法院提起分配方案异议之诉。

01一审判决

一审法院判决撤销执行款分配方案。一审法院认为A银行抵押担保优先受偿的范围不应以抵押登记的债权本金为限。A银行与甲某之间的《抵押合同》约定的担保范围包括主合同项下发生的债权本金、利息、复利、罚息等，A银行亦进行抵押登记。故执行程序中应依此对拍卖抵押物所得款项进行分配。乙某、丙某不服一审判决，向二审法院提起上诉。

02二审判决

二审法院认为根据《担保法解释》第六十一条明确规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。A银行依据《抵押合同》约定的担保范围对抗抵押登记的内容，则突破了不动产登记簿记载的范围，不仅有悖于物权公示、公信原则，而且会损害顺位在后的抵押权人登记的抵押债权的实现，本院不予采信。A银行以此判决得出在执行款分配中，其优先受偿的范围包括债权本金、利息、复利、罚息等的结论，本院不予认可；另外在办理抵押物登记时，若认为不动产登记簿的记载与抵押合同约定的担保范围不一致，作为抵押权人，也可以依据法律规定向登记机关提出更正的申请，以消除公示的权利表征与合同约定不符的情况。因未登记担保范围产生的风险不应当转嫁给后顺位的抵押权人，而应由A银行自行承担。最终二审撤销了一审的判决，维持了执行款分配方案。

多省不动产登记机构提供的不动产登记簿上仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”且只能填写固定数字。仅本金可明确，其余担保范围均不能载明，抵押权人实现债权极易产生利益冲突。

案例二

《中华华融资产管理股份有限公司重庆市分公司、重庆晋愉地产（集团）股份有限公司近日借款合同纠纷案》（2018）最高法民终950号

争议焦点：未就借款本金产生的利息、复利等债权予以登记的是否影响其优先受产权？

最高院认为：《物权法》第一百七十三条规定，在《抵押合同》主文对担保范围已经明确约定包括但不限于主债权和利息（包括复利和罚息）的情况下，对于《抵押合同》所附抵押土地清单所载的“抵押金额”，应理解为系对所担保主债权本金数额的明确，而非约定担保限额。抵押权设立的效力不仅及于借款本金，还应及于该借款本金所产生的利息、复利、逾期罚息和复利。另外，要考虑是否具有不可归责于当事人的客观原因无法在抵押登记时就具体担保范围进行记载。

2008年开始实施旧政策：

原国土部于2008年下发的《国土资源部关于印发（土地登记表格）（试行）的通知》（国土资发【2008】153号），其所附的“土地登记申请书”中“土地抵押金额”一栏，明确要求记载的是“土地抵押合同约定的贷款金额”。重庆市国土局和房屋管理局按照该通知内容，于2014年12月为案涉土地办理抵押登记。根据通知，仍仅对抵押权里的信息记载“抵押方式”和“被担保的主债权金额”。登记问题系不可归责于抵押权人自身的原因，不应由抵押权人承担该不利后果。

2019年11月14日后《九民纪要》出台，明确应以登记簿为准。

后《民法典》第389条对该情形进一步规范。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第47条规定不动产登记簿记载的内容与抵押合同约定的范围不一致的，应以登记簿为准。

《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发［2021]54号），规定在“抵押权登记信息”页、“预告登记信息”页均增加“担保范围”的栏目。客观原因已经消失，应当以登记簿为准，而不应当以合同为准。若存在抵押合同约定的担保范围与登记不一致的，双方当事人可到不动产登记机关申请变更登记。

结语

一、在抵押人用不动产进行抵押担保借款的，应当注意如下事项：

01抵押担保合同中有必要对于担保范围进行约定，包括所欠本金、利息、罚息、复利、违约金、律师费等。

02及时办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押合同成立后，并不一定抵押权就设立。

03办理抵押登记时合理确定担保范围与数额

抵押权人应在提交抵押登记时写明具体的担保范围，双方可依据抵押合同的约定预估利息范围，约定的利率、利息和违约金等应在备注中释明。

抵押权人认为登记与合同不一致，应依据法律规定向登记机关提出更正。

04抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。

二、对抵押物处置以后的执行分配方案存在异议的救济

债权人对分配方案有异议的，可以向执行法院提异议。提异议的期限是自收到分配方案之日起十五日且必须以书面形式提出异议。

其他债权人对该异议提出反对意见的，法院应当通知异议人，该异议债权人可以提起执行分配方案异议之诉。

END

文稿柏海名

编辑袁梦苇

审核王苏皖

（部分图片来源于网络）

《民法典》施行前后，最高额抵押情形下如何认定“最高债权额”

作者：杨光明、聂凯

01

问题的提出

什么是最高额抵押权？《民法典》与《物权法》关于最高额抵押的基本定义是一致的，最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。相比于一般抵押，最高额抵押具有以下特点：（1）担保的债权是不确定的，是将来一段时间内发生的债权；（2）需要约定担保的最高债权额，抵押权人仅在最高债权额内享有优先受偿权，超出最高债权额的部分不享有优先受偿权；（3）符合法定情形时债权才会确定，债权确定后最高额抵押转为一般抵押；（4）除非另有约定，在债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。

最高额抵押权具有“一次抵押登记、连续担保”的功能，无需就每一笔债权单独设立抵押，能够减少交易环节、促进交易便利，被金融机构广泛使用。但是，在实务中，因最高额抵押引发的纠纷频频发生，最高债权额的认定就是其中之一。本文探讨的问题是：在不动产最高额抵押中，最高额抵押合同约定的最高债权额，与不动产抵押登记记载的最高债权额不一致时（因登记机构的登记规则问题，往往不一致），应以何者为准，应当根据何者来认定抵押权人的优先受偿范围？

02

《民法典》施行前最高债权额的认定

（一）《民法典》施行前关于最高债权额的规定

在《民法典》施行以前，关于最高额抵押的规定主要包括在《物权法》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（简称《担保法解释》。《物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《担保法解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”第八十三条规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”虽然《担保法解释》规定了抵押登记与抵押合同不一致时，应以抵押登记为准，但是并未明确指出其中包含最高债权额这一内容。更为重要的是，实务中之所以出现合同约定的最高债权额与抵押登记记载不一致的情况，是因为在办理最高额抵押登记时，大量登记机关只能登记“被担保债权数额（最高债权数额）”，而且只能填写固定数字，填写的数字往往只是债权本金，并未包括利息、违约金、实现债权费用等其他债权，从而引发纠纷，因登记规则限制导致的不一致，不应由当事人承担损失。因此，在《民法典》施行前，对于最高债权额的认定问题，裁判意见众说纷纭、莫衷一是。

为统一裁判思路，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）对这一问题进行了回应。《九民纪要》第58条规定：“……一是多数省区市的登记系统未设置‘担保范围’栏目，仅有‘被担保主债权数额（最高债权数额）’的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。”对于这一规定的理解，应当区分两种情形：一是最高额抵押合同约定最高债权金额，抵押登记记载的也是最高债权额；二是最高额抵押合同约定最高本金金额，抵押登记“最高债权额”栏目记载的是最高本金金额。

（二）最高额抵押合同约定最高债权金额时，最高债权额的认定

这一情形的典型场景为：最高额抵押合同约定了最高债权额，同时约定担保范围包括本金、利息、违约金、实现债权费用等全部应付款项，抵押登记也记载了最高债权额，此时合同约定的最高债权额与抵押登记一致。对于此种情形，主流意见认为：当最高额抵押合同约定最高债权额，应当认为该最高债权额是包括本金、利息、违约金、实现债权费用等全部债权在内的最高限额，抵押权人应当以最高债权额为限就抵押财产优先受偿，超出最高债权额的部分不享有优先受偿权。在（2020）最高法民终776号案中，最高院认为，《最高额抵押合同》第1.1条约定“圆方公司所担保的主债权为自2014年5月20日至2019年1月19日期间，在人民币18671万元的最高余额内，工行三门峡分行依据与圆方公司签订的本外币借款合同……等金融衍生品类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权……”，第二条抵押担保范围约定“圆方公司最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在第1.1条所述之最高余额内”，从上述内容可以看出，除了实现抵押权的费用不包括在该合同第1.1条约定的最高余额内，其他利息、复利、罚息、违约金等均应包含在最高额抵押合同担保的主债权最高余额内，故工行三门峡分行主张两份《最高额抵押合同》约定的债权最高限额仅指本金最高限额的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

除主流意见以外，也存在持相反观点的判例，认为虽然最高额抵押合同约定最高债权限额，但探究当事人真意，该最高债权限额应为本金限额，于是抵押权人可以就全部债务享有优先受偿权，而不必限定在最高债权额的范围内。在（2021）最高法民申1984号案中，河南高院二审认为，群富公司与二七农商行签订的《最高额抵押合同》第一条担保主债权约定：“抵押权人对债务人授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过肆仟伍佰万元整。”第二条抵押担保范围约定：“抵押人抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用。”从上述约定内容可以看出，该《最高额抵押合同》第一条约定抵押担保的主债权为最高不能超过4500万元应指借款本金，而非最高债权总额；第二条约定的抵押担保范围除主债权借款本金外，还应包括利息等从债权。故一审判决认定群富公司的抵押担保范围为借款本金4500万元及相关利息等费用符合《最高额抵押合同》约定，并不违背双方的真实意思表示，群富公司上诉称其最高额抵押担保范围为4500万元的理由不能成立。最高院再审认为，关于群富公司承担的担保责任范围，二审判决根据本省市区登记系统未设置“担保范围”栏目、仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述且只能填写固定数字的实际情况，结合合同有关责任范围的约定，认定担保物权的担保范围符合实际，群富公司、宋永亮此项申请再审理由不能成立。应当注意的是，这类判决在实务中较为少见，在最高额抵押合同约定最高债权限额的情况下，绝大部分案件都会以最高债权额为限认定优先受偿范围。

（三）最高额抵押合同约定最高本金金额时，最高债权额的认定

这一情形的典型场景为：最高额抵押合同约定了最高本金金额，约定最高债权额由确定的最高本金金额（具体数字）与不确定的利息、违约金、实现债权费用等其他费用共同构成，而由于登记规则的限制，抵押登记“最高债权额”栏目只能填写最高本金金额这一固定数字，此时就会出现合同约定的最高债权额与抵押登记不一致。主流意见认为：由于登记规则限制导致合同约定的最高债权额与抵押登记不一致的，应当根据合同约定来确定最高债权额，只要债权本金余额没有超过合同约定的最高本金金额，抵押权人可以就全部债务享有优先受偿权，而无须以抵押登记的“最高债权额”为限。

在（2019）最高法民终117号案中，案涉《最高额抵押合同》约定担保的最高额本金限额为69205500元，双方办理了抵押登记手续，并取得他项权证（证号为：粤房地他项权证穗字第××号），该他项权证记载的最高（抵押）债权额为人民币69205500元。最高院审理认为，由于当地登记系统设置原因，权利人在登记部门进行最高额抵押登记时，在“最高债权额”一栏中仅能填写双方合同中约定的最高本金限额，但双方当事人在案涉《最高额抵押合同》约定的保证范围为：保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额下的所有债权余额，包括主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金，债权人实现债权的费用等。根据上述法律规定及登记系统的设置限制，应当认定权利人在登记的“最高债权额”一栏中填写的最高本金限额，仅指债权本金的最高限额，而该担保物权的担保范围则应当包括当事人在相应的担保合同中约定的该债权本金及其利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金，债权人实现债权的费用等。因此，原审法院判决抵押权人在双方约定并登记的最高限额范围内就抵押物享有优先受偿权，将当事人在担保合同中约定的利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用等排除在担保范围之外，明显与法律规定不符，本院予以纠正。在（2021）粤03民再20号案中，深圳中院认为，华润深圳分行与简建红、赵冰签订的《个人授信额度合同》约定：“最高额保证担保的范围为合同项下简建红所应承担的全部债务本金、利息、复利、罚息、华润深圳分行实现债权发生的费用，债务本金余额不超过390万元。”由此可见，涉案房产的担保范围应以合同的上述约定为准。涉案房产《不动产登记证明》上记载的“390万元”仅体现了借款合同的债权本金，而非担保范围，一审判决认定担保范围为390万元有误，本院再审予以纠正。

03

《民法典》施行后最高债权额的认定

（一）关于最高债权额的最新规定

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（简称《民法典担保制度解释》）第十五条规定：“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”第四十七条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”根据上述规定，在《民法典》、《民法典担保制度解释》施行以后设立的最高额抵押权，合同约定的最高债权额应为全部债权的最高限额，另有约定除外；合同约定的最高债权额与抵押登记不一致的，应当根据抵押登记记载的最高债权额来确定优先受偿范围。

相比于《九民纪要》的规定，《民法典担保制度解释》采取了统一以登记为准的立场。之所以有此转变，是因为随着《民法典》的施行，不动产抵押登记制度也在不断完善，抵押登记可以逐步完整反映当事人之间的约定。2021年4月6日，自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》，对不动产抵押登记簿进行了完善：一是增加“担保范围”栏目，抵押合同对担保范围有明确约定的，应当根据申请明确记载抵押担保范围；二是将“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目，填写担保范围所对应的最高债权数额。因此，在《民法典》施行后设立最高额抵押权，抵押登记尤为重要，应当谨慎填写担保范围和最高债权额。

（二）《民法典》施行后关于最高债权额的认定

由于《民法典》施行时间不长，在《民法典》施行之后设立最高额抵押权且产生纠纷的典型案例较少，但依然可以从相关案例中了解司法态度。在（2021）最高法民申4464号案中，天津高院二审认为，哈尔滨银行东丽支行与中天盛通公司订立《最高额抵押合同》，约定被担保的债权数额为40000000元，且与登记机关记载的担保债权数额一致，因此哈尔滨银行东丽支行应当以40000000元为限，在约定的担保范围内行使对涉案抵押房产的优先受偿权。原审判决第二项“哈尔滨银行东丽支行有权以中天盛通公司所有的抵押物（坐落于天津市宝坻区××工业区××路东侧的不动产，权利证号津（2017）宝坻区不动产证明第4004735号）折价或者拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿”的表述不明确，本院予以调整。最高院再审认为，《民法典担保制度解释》第十五条规定，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。据此，二审对一审判决第二项、第三项予以改判，限定担保人承担担保责任以4000万元为限，有事实和法律依据。本案最高额抵押成立于《民法典》施行以前，暂且不讨论本案适用《民法典担保制度解释》的规定是否恰当，仅从最高院的裁判观点可以得知，在《民法典》施行以后，最高额抵押中最高债权额的认定应以登记为准。

（三）设立最高额抵押权的注意事项

首先，在最高额抵押合同中约定最高债权额时，应当注意，除非有明确约定，否则该最高债权额应当是包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用在内的全部债权的最高限额，而最终要以登记为准。因此，在确定最高债权额时，不应当只是写本金金额，而是应当对本金、利息、违约金、实现债权费用等进行综合测算，最终确定一个最高债权额，最大限度获得优先受偿权。

其次，在最高额抵押合同中明确约定最高本金金额时，应当注意能否在现行抵押登记簿中明确体现出最高本金金额，如果登记机关依然要求只能填一个确定的最高债权额，就应当及时修改最高额抵押合同的约定，放弃最高额本金金额的约定。否则，可能会造成，合同约定最高债权额包括最高本金金额（具体数字）及利息、违约金、实现债权费用等全部应付款项，但抵押登记记载的最高债权额却只是本金金额，而最高债权额又要以登记为准，最终导致超出的利息、违约金、实现债权费用等无法优先受偿。这里应当注意的是，虽然目前不动产抵押登记制度已经完善，但是抵押合同约定最高本金金额时，抵押登记能否体现，仍需要进一步观察。

04

最高额保证中最高债权额的认定

《民法典》施行前后，关于最高额保证的法律规定并无实质变化。《民法典》第六百九十条规定：“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”在最高额保证担保中，由于不涉及登记问题，最高债权额的认定相对清晰。

当事人在最高额保证合同中约定最高债权额的，该最高债权额应为全部债权的最高限额，而不是仅指本金的最高限额，保证人应当在最高债权额范围内承担保证责任。在（2020）最高法民申1166号案中，最高院认为，案涉《最高额保证担保合同》明确了本合同的最高限额为3700万元，主债权为最高限额内主合同项下的所有债务，担保范围是主合同项下的本金、利息、复利、罚息等。按照通常文义理解，天泰公司所承担的保证担保的范围是最高限额3700万元内主合同项下的本金、利息、复利、罚息等。不能认为最高限额3700万元仅为本金，而利息、复利、罚息额外计算入天泰公司承担的担保责任内。案涉《最高额保证担保合同》没有明确约定3700万元为本金最高限额的情况下，最高限额3700万元应认定为最高债权限额。

当事人在最高额保证合同中约定最高本金金额的，该最高额是针对本金的最高限额，保证人应当在全部债务内承担保证责任，而不用受到最高额的限制。在（2019）最高法民终823号案中，最高院认为，《最高额保证合同》中均约定，各担保人担保的债权最高额限度为“债权本金人民币5亿元整”和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用、其他所有应付的费用之和，即各保证人所担保债权最高额限度为本金5亿元和相应的利息、违约金、律师费、保全费实现债权费用等均属于被担保债权范围。原审判决各保证人仅在5亿元最高债权额限度内承担连带清偿责任，属事实认定错误，本院予以纠正。

05

结语

在最高额抵押中，最高债权额的认定，关系到抵押权人优先受偿权范围的确定。在《民法典》施行前设立最高额抵押权的，如果合同约定了最高债权额，抵押登记也记载了该最高债权额，最高债权额应当是包括全部债权在内的最高限额，抵押权人应当在最高债权额的范围内享有优先受偿权；如果合同明确约定了最高本金金额，由于登记规则限制，抵押登记“最高债权额”栏目记载的实际上是最高本金金额，则应当根据合同约定认定最高债权额，最高债权额包括最高本金金额以及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等全部应付款项，抵押权人有权在全部债权范围内享有优先受偿权。在《民法典》施行后设立最高额抵押权的，最高债权额的认定应以登记为准。

《民法典》带来的“在建工程抵押”问题新解

本文作者：蒲晶琰律师

浙江震瓯律师事务所合伙人、四川大学法律硕士、温州仲裁委员会仲裁员、浙江省律师协会行政专业委员会委员、温州市律师协会行政专业委员会副主任、温州市律师协会建筑与房地产专业委员会委员

【本文观点】

关于在建工程抵押问题的六个法律争议观点：

1.当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围是否限于已办理抵押登记的部分？

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

2.在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押？

“随之抵押”应理解为“一并抵押”，即在建工程已完工部分和相应的建设用地使用权一并抵押。《民法典》第397条第2款关于“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，是指仅就在建建筑物进行抵押登记时抵押权人就自动享有土地使用权抵押权，而无需进行抵押登记。抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

3.未取得《国有土地使用权证》等办理在建工程抵押登记时应当提交的文件，未办理抵押登记，抵押合同是否有效？

《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。未办理抵押登记的，不影响抵押合同的有效力。

4.工程在建时办理在建工程抵押权登记，工程竣工后未重新办理抵押登记，抵押权是否存续？

在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力

5.贷款银行以外的主体是否可以成为在建工程的抵押权人？

法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，而部门规章是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

6.在建工程抵押贷款用途是否限制为“在建工程继续建造资金”？

在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋或其他建筑物，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。

（以下为正文）

在建工程抵押已经成为资金融通过程中一种常见的风险担保措施，可以充分发挥物的效用、扩大抵押财产的范围，增强民事主体的融资能力。

但由于在建工程自身尚未建造完毕、未取得权属证书等特性，实践中办理抵押时常常存在不少认识误区，比如抵押担保的范围、仅抵押在建工程是否意味着其下的土地使用权一并被抵押等等问题。

今年伊始，伴随着《民法典》《最高人民法新担保司法解释》《城市房地产抵押管理办法（修改）》等施行，关于在建工程抵押问题的规定有了较大的调整。

本律师在学习的过程中，结合法律规定和实务案例，整理出本文，与诸君探讨一二三四五六……

一、相关规定

《民法典》

第395条第1款第5项：债务人或者第三人有权处分的正在建造中的建筑物可以抵押。

第402条：以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）

第3条第5款：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正）

第65条第2款第（5）项：对下列财产进行抵押的，可以申请办理不动产抵押登记：正在建造的建筑物。

第75条第（3）款：在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）

第51条：

当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

二、六个实务法律争议点

1.当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围是否限于已办理抵押登记的部分？

关于在建工程抵押权的效力范围这一问题，实务中曾经存在较大的争议。

抵押财产究竟是哪些？除了已办理抵押登记的部分？是否还包含续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物？

以最高人民法院的判决为例：

观点一：抵押合同明确约定新增在建工程须办理抵押登记的，新增在建工程抵押权的设立以新的抵押登记为准。

在（2018）最高法民终83号（中国长城资产管理股份有限公司海南省分公司、海南东泰嘉华房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审）案件中，最高人民法院认为：“抵押合同中明确约定了，当新增建筑物每增加3000平方米后抵押人应当通知抵押权人并办理新增建筑物的抵押登记，嗣后由于未办理新增抵押物的抵押登记手续，故新增的在建工程抵押权未设立。”

观点二：抵押合同未明确约定新增在建工程需要另行办理抵押登记的，则新增在建工程归属于业已办理在建工程抵押登记的抵押物范围。

在（2018）最高法民再19号（浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审）案件，最高人民法院认为：“随着工程建设阶段的发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。”

我们的结论是：今年1月1日起生效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第51条第2款对此争议已经做了明确规定：

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

2.在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押？

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）

第11条规定：以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。

那么，我们来思考三个问题：

（1）如何理解“随之抵押”？

（2）是否指仅就在建建筑物进行抵押登记时抵押权人就自动享有土地使用权抵押权，而无需进行抵押登记？

（3）抵押人将建设用地使用权、正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，如何确定清偿顺序？

具体分析如下：

（1）“随之抵押”应理解为“一并抵押”，即在建工程已完工部分和相应的建设用地使用权一并抵押。

建筑物所有权和建筑物占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产权利。由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走34“房随地走”。这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，方能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。

这个观点符合《民法典》等的规定。

《民法典》第397条规定：

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

《城市房地产管理法》（2019修正）

第32条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）

第33条规定：土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

《不动产登记暂行条例实施细则》第65条第2款规定：以建筑物、构筑物抵押的，该建筑物、构筑物占用范围内的建设用地使用权、海域使用权一并抵押。

需要说明的是，《民法典》第397条中的“建筑物”包括在建工程。《民法典》并未进行明确第397条中的“建筑物”是否包括在建工程。但《民法典》的该条规定与《物权法》第182条的规定是一致的。在实务中，法院均援引《物权法》第182条审判在建工程抵押相关案件，故而基本可以确认，实操中在建工程抵押适用《物权法》第182条。判例如下：

案例：《中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事案》最高人民法院（2015）民二终字第269号

【裁判要点】

关于中行龙珠支行能否依据物权法第182条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权的问题。中行龙珠支行还主张即使其未办理地上建筑物抵押登记，但基于其已依法办理了土地抵押登记手续，可依据物权法第182条的规定，将该土地的抵押效力及于地上建筑物。

（2）《民法典》第397条第2款关于“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，是指仅就在建建筑物进行抵押登记时抵押权人就自动享有土地使用权抵押权，而无需进行抵押登记。

我国的不动产抵押权采登记生效模式，即需进行抵押登记不动产抵押权才设立，但法定抵押权是指抵押权人依照法律的规定直接取得抵押权，是否登记不影响抵押权的设立。那么《物权法》第182条、《民法典》第397条中的“视为一并抵押”究竟是不是法定抵押？这一问题实务中也存在不同观点。

观点一：认为是法定抵押，即仅就在建工程进行抵押登记，不论该工程范围内的土地使用权是否办理抵押登记手续，土地使用权抵押权也一并设立。

案例：《山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审民事案》最高人民法院（2014）民申字第1170号

【裁判要点】

《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下，对房地产设定抵押权时的倡导性规范。第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理，即由法律直接规定为“视为一并抵押”。

《物权法》第一百八十二条第二款的文义解释应是，只要在房地产之一的房屋（或者该房屋所占用的土地使用权）上已设立了抵押权，则与该房屋（或者土地使用权）相对应的土地使用权（或者土地使用权之上所附着的房屋）也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。对于此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权，其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致，即在该房屋上登记设立抵押权的同时，该房屋所占用的土地使用权上同时设立了法律规定的抵押权。

观点二：认为不具有法定抵押的性质，即仅就在建工程进行抵押登记而未就土地使用权办理抵押登记手续，未登记的土地使用权抵押权不设立。

《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》认为：“并不存在‘视为一并抵押’就称为法定抵押的问题。由于法定抵押不以登记为必要，而《物权法》规定，土地使用权抵押权与房屋抵押权均以登记为生效要件，即抵押权只有到相关部门进行抵押登记之后才算设立。因此‘推定一并抵押’不具有法定抵押的性质。”

事实上，从《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）及其后的司法解释可以看出，一并抵押应认定为法定抵押，否则在抵押权实现中容易出现无法解释的现象。我国立法向来采取“房地合一”的政策，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。

（3）抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

如果将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，根据本条规定，前者的抵押效力及于建设用地使用权，后者的抵押效力及于房屋所有权，债权人在实现抵押权时，要以抵押登记的先后顺序确定优先受偿顺序。

3.未取得《国有土地使用权证》等办理在建工程抵押登记时应当提交的文件，未办理抵押登记，抵押合同是否有效？

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）

第31条规定：房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。

第32条规定：办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：

（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；

（二）抵押登记申请书；

（三）抵押合同；

（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；

（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；

（六）可以证明抵押房地产价值的资料；

（七）登记机关认为必要的其他文件。

第33条规定：登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起7日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。

问题是：未取得《城市房地产抵押管理办法》规定的《国有土地使用权证》等办理在建工程抵押登记时应当提交的文件，未办理抵押登记，抵押合同是否有效？

按照《城市房地产抵押管理办法》的上述规定，未办理抵押登记，抵押合同无效的。该观点与现行《民法典》等规定相悖，混淆了抵押合同的生效要件与抵押权的生效要件。

第一，《民法典》第144、146、153和154条明确了合同无效的五种法定事由，即：1.无民事行为能力人实施的民事法律行为无效；2.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；3.违反法律和行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；4.违背公序良俗的民事法律行为无效；5.行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。《民法典》生效后，《合同法》第52条第1-4款中“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益。”不再为合同无效的法定事由。该种立法上的变化，体现出了《民法典》鼓励交易的立法宗旨。

如果抵押合同系抵押人与抵押权人平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定等，就应认定有效。

第二，《民法典》等规定明确区分了抵押合同生效要件与抵押权设立的生效要件。

《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《民法典》第402条规定，以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第46条第1款规定，不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

综上，我的观点：

《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。未办理抵押登记的，不影响抵押合同的有效力。

我的观点与最高人民法院的以下司法观点是一致的。该司法观点虽然产生在《民法典》之前，但我们认为，目前仍然正确。

案例：《彭某某与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保合同纠纷案》最高人民法院（2008）民一终字第70号

【裁判要点】

《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。大地公司为向贵阳市商业银行借款490万元，双方于是2004年7月29日签订《抵押合同》约定，大地公司以其“龙里且综合集贸市场”在建工程正一层，建筑面积4082.4平方米的房屋所有权作为借款抵押物。同日，双方办理了抵押登记，大地公司取得了龙房龙山镇他字第00001716号《他项权利证书》。贵阳市商业银行依据《抵押合同》的约定，履行了向大地公司借款的义务。

事实证明，大地公司与贵阳市商业银行2004年7月29日签订的《抵押合同》，为抵押人大地公司与抵押权人贵阳市商业银行平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定。依据《担保法解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，一审判决该《抵押合同》合法有效，适用法律正确，本院予以维持。彭某某依据《城市房地产抵押管理办法》的相关规定，请求该《抵押合同》无效的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。

——江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·担保卷》，中国法制出版社2011年版，第345～350页。

——《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷IV》2654页，观点编号1422。

4.工程在建时办理在建工程抵押权登记，工程竣工后未重新办理抵押登记，抵押权是否存续？

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）

第三十四条第二款规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

《不动产登记暂行条例实施细则》第77条第2款规定：在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。

也就是说，在建工程抵押在工程竣工后应当申请重新办理房地产抵押登记，将在建工程抵押转为房地产抵押。

实务中存在房开未重新办理抵押登记，以致产生争议：业主以房企未将在建工程抵押转为房屋抵押而主张该房屋上不存在抵押权；房开主张在建工程抵押权的效力可以延续到建成的房屋上，且可以对抗第三人。那么，在建工程竣工后未转为现房抵押，抵押权是否可以延续到建筑物上呢？

我的观点：土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力

案例：《中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司上诉案》最高人民法院（2007）民二终字第61号

【裁判要点】

本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》（以下简称《担保法解释》）第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。

5.贷款银行以外的主体是否可以成为在建工程的抵押权人？

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）

第3条第5款规定：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

该规定就在建工程抵押的抵押权人进行了明确的限制，即：抵押权人是贷款银行。

由此产生一个问题，贷款银行以外的主体能否成为在建工程的抵押权人？

最高人民法院答复认为，法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，而部门规章是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

（以下为答复原文）

山东省高级人民法院：

你院鲁高法函〔2012〕3号请示收悉，经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见，答复如下：

在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。

——《最高人民法院关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（2012年11月28日，〔2012〕行他字第8号）

6.在建工程抵押贷款用途是否限制为“在建工程继续建造资金”？

《城市房地产抵押管理办法》（2021修改）

第3条第5款规定：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

该规定就在建工程抵押的贷款用途进行了明确的限制，即：贷款用途只能用于在建工程继续建造，不能为他人债务和开发商其他性质债务担保的规定。

但该规定与最高人民法院的观点并不一致。最高人民法院的司法观点认为，在建房屋抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。

最高人民法院行政庭耿宝建法官在《行政权力的边界——从在建工程抵押登记谈起》【江必新主编：《行政与执行法律文件解读》2014年第2期，第93页】中认为，

在建工程抵押登记时可不审查所获借款实际用途，并就《城市房地产抵押管理办法》第3条5款的规定指出“我们认为，部委规章对民事主体交易行为的目的作出限制，虽然可能符合规章制度制定时的管理实践，但在市场经济条件下，抵押权人和抵押人有权利自由处分自身权利，可以通过借款合同和抵押合同约定借款的实际用途。让抵押登记机关对借款资金用途和流向进行审查，既不符合现实需要，又加重了抵押登记机关的负担，有行政权力越位的嫌疑，实际是政府权力对经济活动的不当干预。实践中，抵押登记机关也根本无法在办理抵押登记后去监管资金流向。规章规定监管义务无法律依据，且如果监管不力，可能因此要承担赔偿责任。这样的监管与其说是权力，不如说是责任。

因此，我们认为，在建房屋或其他建筑物抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋或其他建筑物，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。”

最高人民法院在（2002）民一终字第38号案件中，亦持该观点，其认为“《担保法解释》未对期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以预售房屋只能对特定债务抵押之主张，缺乏依据”。（具体案例如下）

案例：《上海方信房地产开发有限公司与上海华东三峡经济发展公司等抵押合同纠纷上诉案》最高人民法院【2002】民一终字第38号

【裁判要点】

华东三峡公司为向光大银行上海分行、农行虹口支行借款，将其与方信公司签订《房屋预售合同》标的物，即正在建设中的预售期房抵押给光大银行上海分行、农行虹口支行，双方签订了抵押合同，办理了《房地产其他权利证明》，进行了预告登记，反映了双方当事人一致意思表示。光大银行上海分行、农行虹口支行依据抵押合同的约定，履行了向华东三峡公司贷款的义务，其抵押担保行为符合《担保法解释》第四十七条之规定，因此，一审法院判决认定华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》有效，适用法律正确，应予维持。华东三峡公司提供的用于与光大银行上海分行、农行虹口支行签订《抵押合同》所依据的《房屋预售合同》《承诺书》及《收据》虽然不是房屋权属证书，但是，上述合同文件等材料的内容足以证明华东三峡公司不仅对《房屋预售合同》标的物拥有物权期待权，而且还拥有完全的处置权，符合抵押担保的有效条件，方信公司收回《承诺书》《收据》并与华东三峡公司签订《终止房屋预售合同》的行为发生于华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订《抵押合同》之后，没有经过抵押权人的同意，属于恶意损害抵押权人利益的行为，因此，方信公司以其将《承诺书》《收据》收回，该《承诺书》《收据》及《房屋预售合同》均不是房屋权属证书为由。否定华东三峡公司与光大银行上海分行、农行虹口支行签订的《抵押合同》合法有效性，依据不足，本院不予采信。《担保法解释》未对期房抵押之用途予以限制，因此，方信公司以预售房屋只能对特定债务抵押之主张，缺乏依据，本院不予支持。

我认同该观点，即在建房屋抵押取得的借款是否只能用于继续建设在建房屋，应取决于双方当事人订立的相关协议约定，法律、法规并无禁止性规定。