抵押合同即使未办理抵押，抵押人也应根据合同约定承担担保责任

2011年1月21日，南城区能成专业合作社因资金周转为由向新辉贷款公司申请借款，双方于同日签订《中小企业贷款合同》，合同约定借款金额200万元，期限从2011年1月21日起至2012年4月21日止，月利率2.5％。同日新辉贷款公司通过银行转账向能成专业合作社发放200万元借款。同日新辉贷款公司与田某签订《抵押合同》，约定田某以其中心医院家属楼606室及3号地下室为借款作抵押。款项发放后，能成专业合作社在贷款期限届满时未向新辉贷款公司全部偿还借款本金与利息。能成专业合作社向新辉贷款公司偿还利息591950元。

新辉贷款公司于2019年9月9日向法院提起诉讼，请求：1．判令南城区能成专业合作社偿还新辉贷款公司本金200万元及2011年1月21日至2019年3月31日期间的利息2607436元、2019年4月1日至实际清偿之日利息；2．判令田某等四人承担连带偿还本息责任。法院作出民事判决书，判令：1．南城区能成专业合作社偿付新辉小额贷款有限责任公司本金200万元及利息(以本金200万元为基数，按照月利率1.95％支付自2011年9月28日至实际执行之日止的利息，已偿还利息591590元除外)；2．驳回新辉小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。新辉贷款公司向中级人民法院提起上诉，中级人民法院作出终审民事判决书，判令驳回上诉，维持原判。新辉小额贷款有限责任公司向高级人民法院提出再审，高级人民法院作出民事裁定书，裁定驳回再审申请人新辉小额贷款有限责任公司的再审申请。

现新辉贷款公司向法院起诉请求：判令被告田某在抵押物价值(估价30万元，最终以评估价为准)范围内承担赔偿责任。

一审法院审理认为，根据民法的区分原则，本案田某与新辉贷款公司签订的《抵押合同》是双方自愿签订的，不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。但因双方没有设置抵押权，新辉贷款公司对该房屋不享有优先受偿权，田某应以所涉房产的价值为限，依据《抵押合同》的约定承担违约责任。对于田某辩称本案系重复起诉，作出的生效民事判决书驳回田某承担连带责任的诉讼请求，与本案要求田某在抵押物价值范围内承担赔偿责任，不是同一诉讼标的，同一诉讼请求，后诉的裁判结果并未否定前诉的裁判结果，故对田某的辩称，不予支持。

判决：田某在抵押物中心医院家属楼606室及3号地下室一套估价30万元(最终以评估价为准)范围内赔偿新辉易融小额贷款有限责任公司的损失。

一审判决后，被告田某提起上诉。

二审法院认为，本案争议的焦点为：被告田某是否存在违约情形、是否应当在抵押财产价值范围内承担原告新辉贷款公司的损失。被告田某与原告新辉贷款公司签订的《抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且其从属的主合同《中小企业贷款合同》为有效合同，故该抵押合同合法有效，双方当事人应根据生效的抵押合同履行各自的权利义务。根据该合同约定，被告田某应当按照相关法律法规的规定，到有关机关办理抵押财产登记手续。本案中，抵押合同签订后，被告田某未按照合同约定办理财产抵押登记，其行为已经构成违约，应在原告新辉贷款公司未获清偿的范围内以抵押财产价值为限承担违约赔偿责任。原判并无不当。被告田某所提之上诉理由，证据不足，于法无据，二审法院不予支持。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

抵押未办登记，抵押合同是否无“用武之地”？

——168号启示录

问题的提出：

为了担保债权的实现，债权人往往会要求债务人提供担保，其中以抵押最为常见。在签订抵押合同后，由于某些原因导致抵押未能及时办理。此时如果债务人违约不能偿还借款，那么之前签订的抵押合同是否没有任何作用？答案是否定的。

首先，虽然没有办理抵押登记，但是抵押合同是有效的。因此不影响债权人要求抵押人继续履行办理抵押登记的请求。

其次，如果在办理抵押登记前，抵押人将抵押财产已经出卖了，或者抵押财产存在其他权属问题导致无法办理抵押登记的，此时无法要求抵押人继续履行抵押合同，但是债权人可以要求抵押人承担违约责任。

问题在于该违约责任的大小如何界定呢？

裁判案例：

在中信银行股份有限公司东莞分行诉陈某等金融借款合同纠纷一案中，最高人民法院认为：根据当事人之间签订的《最高额抵押合同》第六条“甲方声明与保证”约定：“6.2甲方对本合同项下的抵押物拥有完全的、有效的、合法的所有权或处分权，需依法取得权属证明的抵押物已依法获发全部权属证明文件，且抵押物不存在任何争议或任何权属瑕疵…………”根据上述约定，陈某等三人应确保案涉房产能够依法办理抵押登记，否则应承担相应的违约责任。本案中，陈某等三人尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，案涉房屋未能办理抵押登记，抵押权未依法设立，陈志华等三人构成违约，应依据前述约定赔偿由此给中信银行东莞分行造成的损失。

《合同法》第113第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在《最高额抵押合同》正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中信银行东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈某等三人进行赔偿。

同时，根据本案查明的事实，中信银行东莞分行对《最高额抵押合同》无法履行亦存在过错。东莞市房产管理局已于2011年明确函告辖区各金融机构，房地权属不一致的房屋不能再办理抵押登记。据此可以认定，中信银行东莞分行在2013年签订《最高额抵押合同》时对于案涉房屋无法办理抵押登记的情况应当知情或者应当能够预见。中信银行东莞分行作为以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。

中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。同时，根据合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，中信银行东莞分行在知晓案涉房屋无法办理抵押登记后，没有采取降低授信额度、要求提供补充担保等措施防止损失扩大，可以适当减轻陈某等三人的赔偿责任。

案例启示：

从该案例，我们可以梳理出以下几点意思：

第一：根据当事人之间的约定，如果由于抵押人的原因导致无法办理抵押登记的，抵押人应当承担赔偿责任。该约定主要是指抵押人对抵押财产的权属保证条款，以及违反权属保证条款所要承担的违约责任条款。

第二：赔偿损失的范围应当以因违约造成的损失和合同履行后可得利益损失为限，且不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一般以抵押合同确定的抵押财产的价值为限。

第三：如果债权人有过错，没有采取措施防止损失扩大，可以相应减轻抵押人的责任。在本案中，最高院的判决在责任的认定上，该减轻责任的后果与保证合同无效后保证人承担责任的大小有些类似。

未办理抵押登记，抵押人是否需要承担责任

刘志宇

赵某因经营周转需要，自2011年至2016年间陆续向李某借款39.2万元，双方核对后，赵某于2018年7月2日重新出具借条，未注明利息相关约定，未载明还款期限，赵某之子赵某兴作为担保人在借条上签字，承诺以其名下一套住宅楼作抵押保证偿还上述借款，但未办理抵押登记。2016年5月9日，赵某向案外人夏某借款20万元，李某为担保人。因赵某逾期未还借款，故李某履行了担保责任，代替赵某向夏某偿还了本金20万元。以上两笔案涉借款共计59.2万元。后因赵某无法偿还李某借款，李某将赵某和赵某兴诉至法院，请求赵某偿还其借款本金人民币59.2万元及利息，赵某兴对该借款本息承担连带保证责任。

一审法院审查认为，抵押房产虽然未办理抵押登记，但赵某兴在案涉借条上签字，约定以房屋作抵押，系其真实意思表示，该约定对合同当事方具有约束力，赵某兴应在抵押物价值范围内对其担保的债务与债务人赵某承担连带责任。赵某、赵某兴不服，提起上诉。

二审法院认为，根据物权法规定，不动产抵押权自登记时设立。本案中，双方虽达成以房屋设立抵押的合意，但未办理抵押登记，被上诉人未取得对案涉房产的抵押权，赵某兴不应在抵押物价值范围内对其担保的债务承担担保责任。李某不服，向法院申请再审被驳回，后向检察机关申请监督。

对于不动产未办理抵押登记，抵押人是否需要承担责任问题，存在两种观点：

第一种观点认为，在抵押合同有效设立的情况下，依据物权法第十五条的规定，物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为，未办理抵押登记不影响合同的效力，该约定对合同当事方具有约束力。抵押人应当对案涉债务在抵押物价值范围内承担相应的责任。

第二种观点认为，依据物权法第十五条、第一百八十七条之规定，不动产抵押权自登记时设立。不动产未办理抵押登记，抵押权未有效设立。因此，抵押人不应承担相应责任。

笔者认为第一种观点符合当前司法实践中处理涉抵押担保民间借贷纠纷案件问题的现实境况，主要理由如下：

首先，在抵押担保意思表示明确、债权人与抵押人达成合意的情况下，抵押担保合同有效。本案中，在赵某亲自书写的借条中明确载明：“本人之子赵某兴愿意用某住宅房产一套作抵押保证偿还上述借款。”在借条的担保人处，有赵某兴本人的签字及手印，并且在庭审中，赵某兴对签字、按印的真实性并无异议。虽然抵押人赵某兴未与债权人李某签订正式的书面抵押合同，但赵某兴对所担保的债务范围、履行债务的期限以及自身行为所承担的法律后果等应该是知晓的，能够认定赵某兴与李某就设立房产抵押达成了合意。因此，赵某兴以其房产抵押保证偿还案涉借款系其真实意思表示，赵某兴与李某之间的非典型抵押合同成立且有效。

第二，不动产抵押权的设立和抵押合同的订立基于不同的法律事实，抵押权自登记时生效，但抵押担保合同自合同成立时生效，不以办理抵押登记为生效要件，应正确区分物权行为与债权行为。依据当时适用的物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述法律规定，确立了不动产物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果）。未办理登记仅为抵押权未有效设立，债权人未取得抵押权，但不影响抵押合同的效力。在抵押合同成立有效的前提下，债权人仍有权要求担保人承担抵押物价值范围内相应的责任。根据现行的民法典第二百一十五条、第四百零二条的规定，亦是如此。本案中，赵某兴与李某虽未对案涉房屋办理抵押登记，李某未取得该房屋的抵押权，但赵某兴作为担保人在借条上签字按印，双方达成了以房屋设立抵押的合意，合同成立有效，依法成立有效的合同对于合同当事人具有法律约束力。因此，赵某兴仍应对案涉债务在其提供抵押物的价值范围内承担相应责任。终审法院在未区分合同效力与物权效力的情况下，判决赵某兴不承担责任，属适用法律错误。

处理结果：检察机关以该案适用法律错误为由，向法院提出抗诉。经再审，法院撤销了一审、二审判决，判决赵某于判决生效后五日内偿还李某借款本金59.2万元及利息；赵某兴在法院对赵某财产依法强制执行后仍不能履行债务时，在抵押房产价值范围内对上述债务承担还款责任。

（作者单位：河北省人民检察院）