拆迁安置房过户前被抵押的处理

——出售房屋未变更登记后设立抵押权的处理（附案例大数据）

笔者近期代理的拆迁安置房买卖合同纠纷案件，出现多起已可以办理过户登记，却发现卖方将案涉房产抵押给他人的情形。该情况涉及第三人是否能取得抵押权，案涉房产能否顺利过户的问题。遇到该情况的买方均十分焦急......

【案情简述】

2016年6月，王某与翁某签订《房屋买卖合同》（有的是以“借款协议”等形式），约定其购买翁某位于南京市某处拆迁安置房（以下简称涉案房屋）。合同签订后，王某支付全部购房款，一直使用至今。鉴于涉案房屋当时不能办理产权登记，故一直未办理过户登记。2021年2月，王某得知案涉房屋已办理了产权登记，与翁某沟通办理过户未果。2021年3月，翁某又将案涉房屋抵押给第三人颜某。故诉至法院：1、注销涉案房屋上的抵押权登记；2、翁某将涉案房屋过户登记至王某名下。

【简要评析】

一、无权处分的认定

本案争议焦点之一在于翁某在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为是否属于无权处分。本案具有一定的特殊性，由于涉案房屋系拆迁安置房，在交易之时无法办理不动产登记。虽然出卖人通过正常途径领取了不动产登记证书，但其对该房屋已不享有任何实体权利，原告基于双方合法有效的买卖合同支付全部房款并实际占有居住在涉案房屋多年，系涉案房屋真实权利人，出卖人再进行抵押，构成无权处分。

综上，本案中涉及的在出售涉案房屋后又设立抵押权的行为属于无权处分。

二、关于抵押合同是否撤销的问题

本案中，还涉及到一个问题是涉案抵押合同的效力是否需要在案件中予以明确？对于这一问题，应该根据个案情况分别作出处理：

（一）如有证据证明或经法院审查，抵押人（出卖人）与抵押权人之间存在恶意串通，损害第三人利益的情形，应认定抵押合同无效，从而抵押权亦未成立，此时应注意不是判决涤除抵押权，抵押权未成立可直接判决注销抵押权；

（二）如没有证据证明出卖人与抵押权人之间存在恶意串通的情形，则不宜在房屋买卖案件中认定抵押合同效力问题。一方面，根据物权与债权严格区分的原则，认定抵押合同效力的有无并不影响对抵押权是否取得的认定；另一方面，抵押合同为从合同，主合同借款合同的效力认定并非本案房屋买卖纠纷的审查重点，出卖人与抵押权人在本案房屋买卖纠纷中具有利益共同的地位，有可能在有关借贷、抵押的事实上作出虚假陈述。

三、关于善意取得的认定（一）善意取得的适用情形

善意取得制度的初衷是为了维护交易安全，保护善意第三人利益，而使真实权利人的权利遭受限制的特别法律规则，其适用有严格的前提和要件，既应当符合受让人善意、以合理价格转让、依法办理登记或交付这三个基本要件。

抵押权的善意取得亦应参照上述要件进行认定，本案中，出卖人与抵押权人签订了借款抵押合同并支付了相应款项，亦办理了抵押登记，因此，是否善意是认定本案抵押权善意取得的关键也是最大的争议焦点。所谓善意，主要指不知情，指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得制度的核心在于保护受让人的合理信赖，其核心要件是受让人在取得权利时必须是善意的。

（二）可从以重大过失作为认定善意标准

抵押权人应当知道出卖人无权处分的，可以认定为重大过失。因此，抵押权人应当知道而因自身原因未尽到相应审查义务的，应当承担不利的法律后果。受让人审查义务的履行情况直接关系到其是否善意，也会是法院认定是否适用善意取得的重要环节。实践中，法院经常会审查借款合同约定及款项支付情况、特别是设立抵押时房屋的使用情况等进行综合认定抵押权人是否尽到了基本的注意义务，即是属于“应知而不知”还是属于“不可能知”。

【重要提醒】

作为购买拆迁安置房的买方，一定严格“死死盯住”满五年的期限（一般以购房发票时间计），一到期限或者提前就要求卖方办理过户。如协商不成果断起诉，第一时间申请保全房产，让卖方不能“使坏”！

【案例检索】

附：南京市中级人民法院近期案例

——拆迁安置房卖方将房屋抵押给第三人，抵押均被撤销

序号

裁判日期

案号

原审法院

一、二审均认定撤销抵押合同的理由

1

2020.12.8

（2020）苏01民终8241号

浦口区人民法院

“抵押权人明知案涉房屋系拆迁安置房，且在抵押合同中约定已充分了解上述房产的具体状况，但其在出借款项、办理抵押前未至案涉房屋内查看，未取得涉案房屋购房发票，并未充分了解涉案房屋的具体状况，应认定未履行审慎审查义务，存在重大过失，不符合善意取得要件。”

2

2021.1.12

（2020）苏01民终3806号

秦淮区人民法院

“抵押权人虽然取得案涉房屋他项权证，但其在向案涉房屋卖方出借款项及办理抵押登记过程中，既未实地查看了解案涉房屋的实际状况，亦未考察魏明亮的实际还款力，仅凭产权证，即轻信其有还款能力，轻易向其出借大额款项，未尽到出借人应有的审慎审查义务，亦有明显的过错，并非善意取得抵押物权。”

3

2021.1.18

（2020）苏01民终9418号

建邺区人民法院

“抵押权人在办理抵押手续前，应当对抵押财产的权属、占有、使用及其他权利负担等状况尽调查之责，其没有证据证明其察看过涉案房屋的占有、使用状况，未尽到必要的审慎义务，其签订抵押合同不符合善意取得的要件。”

4

2021.3.29

（2021）苏01民终952号

江宁开发区人民法院

“抵押权人与案涉房屋卖方并不相识，在办理抵押权登记的过程中，未到案涉房屋实地查看，存在重大过失，不属于善意第三人，不能取得抵押权，相应抵押权登记

应予注销。”

5

2021.4.25

（2021）苏01民终2319号

溧水区人民法院

“抵押权人应当尽到注意义务，可以发现案涉房屋由案涉房屋买方居住。上诉人认为其不应尽审查和注意义务，其办理抵押只认房不认人的主张，不能成立。”

（仅作学习探讨之用，相关观点不可作为对案件结果的承诺）

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北京市中银（南京）律师事务所

高级合伙人董昊

回迁房可以抵押贷款吗

一、回迁房可以抵押贷款吗

回迁房就是发展商征收土地时，赔给回迁户的房子。每个楼盘基本都有回迁房，一般回迁房的售价都普遍低于商品房的售价。回迁房与商品房一样，都有房产证，有房产证的回迁房是可以上市交易的。只有购房合同而没拿到房产证的回迁房，无法上市交易。

一般银行是不直接借款给个人的，中间会有担保公司或是信用社这样的机构会协助你到银行贷款并担保。个人住房抵押贷款的抵押物一般要求为普通商品房。政策性住房及已购公房由于涉及再上市的税费不缴等政策限制，一般银行不接受以此进行抵押。而回迁房办理抵押贷款需要进行个案界定，如房主必须出示回迁协议来证明该回迁房性质是否受到政策限制，银行才会再根据房主提供的其他材料来办理后续贷款手续。另外各银行就住房抵押贷款一般执行基准利率，但一些外资银行就贷款人的综合条件考量，在利率上会有所优惠。

回迁房如果想办理按揭贷款必须具备以下三点：

1、必须出示回迁协议来证明该回迁房性质是否受到政策限制；

2、回迁房必须五证齐全；

3、回迁房必须已经拿到房产证，仅有回迁证是不能贷款的。

银行才会再根据房主提供的其他材料来办理后续贷款手续，但无论是银行贷款还是民间贷款，回迁房的价值评估一般不会太高。

二、回迁房的购买手续

购买回迁房与购买商品房的手续是一样的。

1、凭拆迁证明和身份证签订购房合同并结算房款。

2、按合同规定交房款并取回发票。

3、凭拆迁证和购房合同等到房产交易中心大厅办理房产证手续。

4、视房屋面积大小减免部分或全部契税。

5、凭房产证和契证到国土资源局办理土地证手续。

三、商品房与回迁房的区别

1、那在房价款方面，商品房与拆迁房有区别，商品房可立即上市，且在银行做抵押进行贷款。而回迁房享受国家政策的优惠，不含土地转让金，价格相对低廉且有小产权之说，故不享有商品房的上述权能。拆迁人以回迁房补偿被拆迁人的，补偿房屋由市政府有关主管部门参照经济适用住房政策核定价格，并按照经济适用住房政策管理。

2、其实商品房和回迁房买卖双方的关系不同，商品房的购买基础是开发商和购房者签订的《商品房买卖合同》，房屋的价款在合同中进行约定。而拆迁安置房屋的购买基础是拆迁单位和被拆迁人签订的拆迁补偿协议，在协议中进行约定。

3、还有另外，拆迁的是商品房，回迁房自然是应当商品房。拆迁的是集体土地上的私房，或者是经济适用房，回迁房的性质一般不是商品房。购买回拆房一定要查清性质。经济适用房不得买卖集体土地上的私房拆迁的回迁房，回迁房的所占土地性质，一般是划拨所得，没有交土地出让金，正式办理过户手续时，需交土地出让金。

老房子银行还能做抵押贷吗？拆迁房能做吗？

肖然学房产，分享这5年肖然房产实战经验，分享购房技巧，对接银行渠道，目前重点关注不良资产中房产相关运营及处置。

问题1：拿一套450万的房子去做抵押贷款，拿抵押得到的钱去买房是不是有首付贷的嫌疑？银行专家解答：首付需要自己夫妻及双方父母给的没有任何问题，其他人或渠道进账的资金，都有首付贷的嫌疑。

问题2：是不是房龄超过25年，银行一般就不给贷款了？银行专家解答：没有的事，按揭贷款，五大行最长可以做到45年，抵押可以做到30年。

问题3：家里父母有贷款记录，小孩成人无记录，买房算不算首套？银行专家解答：算的，但是只能算小孩自己的收入了。

问题4：85年的房子能做抵押贷吗？拆迁房能做吗？银行专家解答：85年的房子暂时没有银行能做，拆迁房必须产证办好两年后才能做。

问题5：全款买，然后倒按揭。或者首付7成，再二押贷四成。哪种好操作？银行专家解答：倒按揭只是理论存在，知道的，没有人成功过。二押必须还款半年后才能做。而二套3+4都是雷声大雨点小，三家银行都不敢率先推出。

问题6：在上海和外地各有一笔房贷，在上海再申请房贷能批吗？银行专家解答：有两笔记录可以做，但是没还清做不了，11.28后类似的没做过，不敢贸然确定。

问题7：在上海有套房产，现在去外地工作了，抵押贷款是在上海还是外地办理？银行专家解答：在房产所在地上海办理，流水用外地的不要紧。

特别提醒：鉴于某些政策性问题的时效性，有些问答可能已不再符合当今的情况，请以最新出台的法律法规为准。

肖然学房产愿意用团队多年法拍实践经验帮助来上海打拼的小伙伴在这里拥有一个家。

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