银行应真实反映不良贷款

作者莫开伟系中国知名财经作家

银监会曾于2016年发布《中国银行业监督管理委员会2015年报》显示，不良贷款余额新增5100万元至1.96万亿元，不良贷款率为1.94％，逼近2%，略高于2014年的1.60%。而一些国际机构对不良贷款测算则显得悲观，如BCG（波士顿咨询公司）估算不良资产在9-11万亿元的规模；中信里昂证券曾测算，截至2015年6月中国银行业的不良率约为8%。

中国官方与国际机构对银行不良贷款数据相差“悬殊”，用“十万八千里”来形容再恰当不过。当然，社会各界会质疑，二者数据相差如此之大，到底谁更接近不良贷款真实性？商业银行是否为了鲜艳业绩而存在故意隐瞒不良贷款行为？国际机构数据到底从哪儿来？会不会是有意唱空中国银行机构？这些疑问，或许暂时无法得到令人满意的解释，但有一点可肯定，目前商业银行向社会公布的不良贷款数据尚未全部反映不良贷款，应是毫无疑义的。因为，商业银行不良贷款总额与当前经济下行导致的银行不良贷款反弹及利润下滑实际存在较大差异。

那么，商业银行为何不敢真实反映不良贷款？据分析原因如下：一是受“一级压一级”的严苛内部下降考核，为了绩效工资、福利及职位升迁，不得已在不良贷款压降上“做手脚”隐瞒不良贷款，“一级骗一级”，导致总数据“骨感”。二是监管部门不切实际的不良贷款监管措施，虽对商业银行控制不良贷款起到一定震慑作用，但反过来却又在一定程度上触动了商业银行“弄虚作假”行为。三是为了“虚荣”的社会经营形象及不发生经营危机，会千万百计压低不良贷款数据，以获取股东和存款人信任。四是现有不良贷款核销程序过于繁琐，导致核销进度缓慢；且随着经济下行和银行利润下降，基层银行也不敢贸然核销不良贷款。

银行不真实反映不良贷款，主要通过或明或暗手段、将实际不良贷款少报或不报的方式，向上级行或监管部门提供虚假不良贷款数据的行为。商业银行不真实反映不良贷款行为具有较大的金融危害性：

其一，从总体上影响银行社会诚信形象，给银行潜在成长与发展带来障碍。银行是经营“货币”的特殊企业，诚信是立行之本，向社会各界及银行股东如实公布不良贷款，将风险完全暴露给公众，是商业银行经营最大的诚信行为之一；如果隐瞒不良贷款真实性，就是对诚信经营行为的“亵渎”，会引发全社会对银行的不胜任感及产生系列负面影响，不利于营造银行良好经营生态，导致银行发展后劲不足。

其二，会加剧商业银行弄虚作假行为，直接导致银行信贷数据失真，也会影响货币政策执行决策准确性。同时，隐瞒不良贷款实质在于美化商业银行不良贷款数据，掩盖了不良资产真实情况，会干扰管理部门分析研究经济金融波动问题的准确性，麻痹商业银行信贷风险决策；也掩盖了不同银行之间管理资产的水平差异，使得风险暴露后移，可能导致监管政策的及时性与针对性不足，会使不良贷款风险越垒越高，最终使政府决策部门丧失对客观金融运行的操控性。

其三，越来越多的不良贷款由于被隐瞒，得不到及时处置，会促使整个银行信贷资产低效运转，不利于提高信贷资产使用效率，使银行支持实体经济信贷能力下降。同时，大量不良贷款集中产能过剩领域，长期得不到化解，不仅难以推动银行整体信贷资产优化，更不利于中国产业经济结构有效调整。

由此，商业银行能否真实反映不良贷款，事关重大，不仅关系到商业银行自身经营的“操守”，更关系到商业银行能否博得社会广泛信任和获得源源不断社会资源。商业银行应要认真对待此事，把它纳入重要经营管理及风险管控目标，将不良贷款真实性全部展现给社会和全体股东，以消除各界不必要的质疑。

金融犯罪专题 | 骗取贷款罪的八大辩点解析

进入21世纪以来，我国的银行业经历了十多年的黄金发展期，存贷规模高速增长，行业整体盈利水平明显高于其他行业，但由于相关制度的缺失和监管的空白，粗放化管理和发展的特点比较突出，导致整个银行业市场乱象丛生。进入新的发展时期，一系列行业乱象治理的专项行动也相继提上日程。2020年2月20日，中国银保监会办公厅《关于预防银行业保险业从业人员金融违法犯罪的指导意见》中也明确将信贷业务领域违法犯罪行为作为重点金融领域的违法犯罪行为，骗取贷款罪就是其中的一个高发罪名，成为悬在众多企业家头上的达摩克利斯之剑。结合多年的办案经验、法学理论、近年来立法的变化，我们对本罪的的主要辩点进行解析与讨论。

作者冯伟、陈聪、朱婷

一、骗取贷款罪的立法新变化

骗取贷款罪是2006年《刑法修正案（六）》在贷款诈骗罪的基础上新增设的罪名。为了适应社会经济生活发展的需要，2021年3月1日颁布施行的《刑法修正案（十一）》对本罪再次进行了修改。其前后对比为：

可以看出，《刑法》第一百七十五条之一在第一档量刑幅度中删除了原条文中“或者有其他严重情节”的规定，仅保留了“给银行或者其他金融机构造成重大损失”这一标准，这也就意味着提高了本罪的入罪门槛，由原来的结果犯和情节犯并存，转变成了单一的结果犯。

二、骗取贷款罪的八大主要辩点阐述

作为律师来说，对一个罪名的研究与辩护必然是多方面、多层次、多角度的，骗取贷款罪也不例外。具体案件的具体事实千差万别，但作为一个总结性的研究，不可能事无巨细、面面俱到。本文将本罪常见的主要辩点概括为八个方面进行分析。

（一）客观行为构造之辩——若银行未因陷入错误认识而发放贷款，不符合骗取型犯罪的因果关系

骗取贷款罪在客观方面表现为以虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。其构造是行为人采取欺骗手段实施欺骗行为，导致银行等金融机构工作人员产生行为人符合贷款条件的认识错误，并基于认识错误发放贷款，最终行为人取得贷款、金融机构产生损失。在这种犯罪中，欺骗行为和取得贷款本身是直接的因果关系。这也就是说，只有当行为人实施的欺骗手段使银行邓金融机构中具有处分权限的人产生了认识错误发放贷款时，才属于刑法意义上的欺骗行为。

实践中，以下三种情形很常见：（1）银行工作人员授意、帮助、指点行为人修改、调整申报贷款所需的相关财务报表数据等资料；（2）金融机构工作人员已识破贷款人的骗局，但基于完成放贷指标或其他方面的利益考量，仍坚持放贷；（3）借新还旧场合，金融机构变相指定资金用途为“还旧账”，事实上明知借款合同名实不符。在这些情形下，银行等金融机构工作人员明显谈不上被欺骗，行为人也就不是因为欺骗手段而获取的贷款，即便贷款资料、资金用途等均不真实，也不应当认定行为人存在欺骗行为。金融机构应当依照客观归责论的法理对相关风险自我负责，对行为人不宜得出有罪结论。

（二）客观结果要件之辩——银行尚未形成终局的、现实的损失，不符合骗取贷款的客观结果要件

根据《刑法》第一百七十五条之一的明确规定，骗取贷款罪的构成必须以给金融机构造成重大损失或特别重大损失的客观结果为前提。根据中国银监会《贷款风险分类指引》（银监发(2007)54号）第五条规定，银行对贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五级，其中后三类称为不良贷款，所谓损失，是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复(2009)》当中也指出，如果银行或者其他金融机构仅仅出具“形成不良贷款数额”的结论，不宜认定为“重大经济损失数额”。不良贷款尽管“不良”但并不一定形成了既成的损失，因此“不良贷款”不等于“经济损失”，也不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。

因此，如果案件还在进行民事诉讼、强制执行、追究担保人责任等程序，就说明还没有穷尽所有可能的措施或一切必要的法律程序，尚不能认定银行形成终局的、现实的损失，不符合骗取贷款罪的客观结果要件。决不能简单粗暴地直接以逾期的金额来认定贷款损失。但这恰恰是当前司法实务中存在的一个严重的问题，很大一部分司法机关在这点上还存在的很大的认识误区，导致直接按照不能归还的金额来认定贷款损失。这需要刑事辩护律师的坚持，也期待司法人员理念的提升和知识结构的更新。

当然，也应该注意到，在本罪第一档刑中删除了关于情节的规定，但是，就第二档升格的法定刑而言，其适用条件依然还是给金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节这两种情形。要准确适用第二档刑，在实务上必须正确理解“有其他特别严重情节”的含义。有些人就认为，如果行为人在贷款资料上作假骗取贷款数额特别巨大，即便全部归还了贷款，也应当认定其构成本罪并适用加重法定刑的规定。这种做法明显是在难以认定金融机构有重大损失，不能直接适用第一档刑的情形下，绕过本条的“前段”规定，直接唯数额论认定“其他特别严重情节”。我们认为这种做法与立法精神不相符合，且有悖于情节加重犯的法理，明显不妥当。

（三）结果发生的时间和原因之辩——看行为人的欺骗行为与银行损失之间是否具有因果关系

典型的如贷款展期的情形：行为人虽在申请贷款展期期间提供虚假担保，但银行的损失在该笔贷款到期之时就已经形成，骗取该笔贷款及造成的损失与行为人在展期时提供虚假担保行为之间就不存在刑法上的因果关系，不能认定行为人构成骗取贷款罪。如河南省焦作市中级人民法院(2020)豫08刑终140号案例。

（四）犯罪客体之辩——实质上不会造成银行信贷资金安全的行为不应当认定为犯罪

从《刑法》第一百七十五条之一文义及立法演变看，骗取贷款罪保护的法益主要是银行等金融机构的信贷资金安全。也就是说，只要行为人实施的骗取贷款行为不会侵害金融机构对贷款资金的所有权，无论贷款数额多大，都不宜认定构成骗取贷款罪。

典型的就是存在足额或超额的贷款抵押、以真实的新贷归还旧贷等情形。在足额抵押的情形下，银行完全可以通过拍卖抵押物实现抵押权。以真实的新贷归还旧贷的情形下，旧贷部分正常归还结清。这两种情形下，即便在开始申报贷款时有一定的欺骗或材料不实行为，但不可能给银行的信贷资金安全造成实质的危险或损失，不应当认定构成本罪。

（五）客观证据之辩——在案证据是否足以证明行为人实施了骗取贷款的客观行为

在涉及单位骗取贷款罪中，公司、企业等单位向银行提交的虚假财务报表、审计报告往往是至为关键的客观证据。此时，就需要特别注意在案证据是否能确实、充分地证明行为人提供的审计报告系虚假的，或者参与了虚假审计报告的制作。

比如在(2020)晋01刑终121号案件中，一审法院认为被告公司在贷款中向农商行提供了虚假的财务报告及两份虚假的晋辉义源（2016）0018号、（2017）0125号审计报告。但二审法院经查发现，关于两份审计报告虚假的问题，仅有该会计师事务所出具的几份情况说明和该会计事务所办公室主任宋某的证言。但这两份审计报告中均盖有该会计师事务所的公章及注册会计师的签章及签字，通过肉眼无法判断出签章及签字与此前的审计报告中有何不同。在未向会计师核实、未对两份审计报告中的公司印章及注册会计师的签章及签字的真伪作司法鉴定的情形下，仅根据存在利害关系的证人证言和情况说明，就认定该两份审计报告系虚假，属于证据不足。

（六）贷款用途之辩——虽然改变借款合同约定的用途，但未被挥霍或用于违法、风投活动，主要用于正常生产经营的，应谨慎追诉

实践中，在涉嫌骗取贷款罪的案件中，贷款用途被虚构是比较常见的情形。从众多骗取贷款或者贷款诈骗相关案例中也可以发现，行为人真正拿到贷款后，大多不会按照约定的用途使用，而是另做他用。但我们认为，只要是出于正常的生产经营需要，即便有小部分用于偿还个人债务等其他用途，而大部分用于生产经营活动的，在定罪的问题上也应当慎之又慎。在此，就需要正确把握和理性认识贷款发放与企业经营现实之间的多重矛盾。

一是定向支付要求下，放贷时间的不确定与履约期限之间常常存在矛盾。在流动资金贷款或者购销贷款中，银行会要求提前指定贷款的收款对象，但是贷款发放的时间并不确定，有可能贷款审批时间比较长，但是合同履行时间是确定的。如果合同履行时间到了之后，银行贷款还没有下来怎么办？所以在这种有定向支付要求的情况下，借款人往往会找一家可以控制或关系比较好的公司，把贷款支付到这家公司，然后再灵活运用款项。如果把这种行为直接认定为是骗取贷款罪的话，显然是与交易现实很严重的背离。

二是续贷中，企业资金链断裂与配合银行合规之间的矛盾。借款人首次申请贷款的时候，有关贷款用途的合同也许是真的，但是贷款到期之后，需要再向银行申请贷款借新还旧的时候，不是恰巧就会有那么一笔同等金额的交易需要开展，这个时候怎么办？基于银行合规的要求，企业也许就会在办理展期时提交一份并没有真实的交易的购销合同。这种情况下，借款人的资信和偿还能力还是沿用以前的，实际上并没有发生变化，银行的资金应该说是安全的。如果把这种情况也认定为犯罪，同样是一种现实矛盾。

三是抵押贷款难以一时确定资金去向的情形。最常见的就是消费贷、经营贷中，行为人往往会把资金放到一家公司去，然后再把款项提出来，作为其他用途，如果把这种提供了足额抵押的情形也认定为骗取贷款，显然也不符合常理。

四是应当充分考虑民营企业的现实困难与生存发展问题。融资难、融资贵，在过去、现在以及将来相当长的一段时间内，将一直是我国民营企业发展面临的最大难题。出于促进经济社会高质量发展的顶层设计，中央也三令五申要求降低融资门槛，引导与鼓励民营企业的发展。这种鼓励与支持，决不能仅仅停留在口号喊得响，关键在于行政、司法等方方面面的调整与落实，否则一切都是空谈。法治讲求本土化，立法、司法、执法和守法各个环节都应当融入中国元素。在国家发展的特定阶段，面对这种历史的、现实的问题，对于企业出于生产经营发展需要而改变资金用途的情形，不宜直接作为犯罪进行处理。

（七）法律适用程序之辩——在未穷尽所有可能的措施或一切必要的法律程序之前，不应当启动刑事追诉

刑法以骗取贷款行为具有危及金融机构贷款利益的社会危害性为由将其入罪，这无可非议，应当拥护。但作为一个法治国，端正法律的天平和司法的公正更为重要。从刑法谦抑性的角度出发，任何行为仅在通过民事与行政手段无法救济的情况下方可适用刑罚。骗取贷款行为完全可以通过事前严格审查与事后提起诉讼等正常的民商事途径予以救济，并不是非适用刑罚手段不可。

现实中，关于贷款逾期的纠纷，也许还在民事审理阶段，也许还在强制执行阶段，也许因抵押物处置困难而终本执行，也许在终本执行后出现了新的转机又可能恢复执行。在这些情况下，都不应当启动或同时进行刑事程序的追诉，应当坚决避免刑事程序与民事程序同时进行这种明显不符合基本法理以及法律规定的局面。

（八）共同犯罪之辩——从犯的认定与从犯的量刑

1.从犯的客观行为之辩——在案证据是否能充分证实行为人参与了虚假材料的制作与提交

在向银行申请贷款至贷款发放，往往会经历一段漫长的时间，少则一两个月，多则半年甚至更长，在此期间一般都会多次向银行提交、补充相关材料。在企业贷款的情况下，出现更多的只是部分材料的虚假，而根据公司各部门之间的分工不同，不同材料的制作以及提交也可能是由不同的人负责。那么，在这种情况下，就需要仔细审查虚假的材料到底出自何人之手，在案证据是否能确实、充分地证明行为人参与了这一部分事实。如果没有证据或者事实不清、证据不足，自然也就谈不上共同犯罪。

2.从犯的主观故意之辩——在案证据能否充分证实行为人具有帮助他人骗取贷款的主观故意

如前文第六大辩点中所述，由于贷款发放与企业经营现实之间的种种矛盾，借款人往往会找一家可以控制或关系比较好的公司签订一份《购销合同》，作为受托支付。这些人一般都是借款人的亲属或者关系非常好的朋友。面对这种情形，就要认真审查借款人在安排这些人签字或者盖章时，是否告知了是用于骗取银行贷款，他们是否能认识到是在帮助骗取贷款。要仔细审查在案证据能否证实双方在事前具有共谋行为，如果不具有共同故意的，当然也就不能认为是共同犯罪。

3.从犯的地位与作用——要具体分析，区别对待

构成共同犯罪的情况下，不同的从犯，其所起的作用和重要程度当然也不一样。判定行为人的地位、作用，需参考公司组织架构、岗位层级、岗位职责以及行为人的具体任职、实施行为等因素综合考量。

实践中，企业向银行贷款，很多时候都是企业领导事先已经与银行具有决定权的工作人员接洽沟通好，甚至有政府及有关部门的批示，这也就意味着贷款的最终获批几乎已经是必然的事情。接下来所需要做的就只是走贷款流程，此时，所有提交的材料更多的是一种形式程序上的意义，而不具有实质决定作用。在这种情况下，公司的财务人员等接受公司领导的安排，在银行工作人员的指导下，向银行提交、完善贷款流程所需材料的行为，可以说所起作用相当之小。不妨想想，要是换成公司其他员工，是否就会断然拒绝领导的安排？客观地讲，员工的这种工作方式确实存在疏漏、错误甚至是违法违规，但具体情况具体分析，对这种处于次要从属性辅助地位的公司员工，也不宜过于苛责。

4.影响从犯量刑的其他情节

自首、认罪态度好、自愿认罪认罚、是否获得额外收益、参与时间的长短、参与程度、期待可能性等等，都是影响从犯量刑的重要情节，需要根据具体的案情具体分析考量，在此不做赘述。总之，从犯的认定与量刑，既要坚持罪责刑的统一，也要体现宽严相济的刑事司法政策。

三、结语

社会现实在发展变化，立法在发展变化，我们国家的刑事司法政策也在发生变化。在办理骗取贷款等犯罪案件时，应充分考虑企业“融资难”“融资贵”的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不应作为犯罪处理。无论是司法人员还是辩护律师，我们都应当多方总结实践经验、寻求理论支持、正确适用法律规范，力求对每一个案件的办理符合人民大众期望、适应社会生活发展现实、体现公平正义之要义。

本文供稿

冯伟，高朋律师事务所律师，高朋刑事法律专业委员会秘书长，北京师范大学法律硕士（刑法方向），专长于刑事辩护、争议解决等，具有扎实的法学理论功底和丰富的实务操作经验。办理过众多经济犯罪、集团犯罪、职务犯罪等重大刑事案件，如：江西省企业家谢某某等26人组织、领导、参加黑社会性质组织罪、高利转贷罪、强迫交易罪、抽逃出资罪成功辩护案，安徽省郑某某合同诈骗罪重审降低刑期案，北京市李某某涉嫌妨害传染病防治罪转为行政处罚案，北京市李某涉嫌伪造公司印章罪、包庇罪不起诉案，河北省隋某涉嫌强奸罪、非法拘禁罪、抢劫罪法院另判单一轻罪案，北京市刘某某涉嫌组织、领导传销活动罪不予批捕案等。微信号：fw10231813

陈聪，高朋律师事务所律师，2016年起从事律师工作。在律师执业期间，先后办理金融犯罪、网络犯罪、传统犯罪以及非诉讼案件等上百件，多数案件取得了良好效果，最大限度地维护了当事人的合法权益，积累了较丰富的实践经验；期间，撰写多篇有关刑法理论及实践的论文，多次获得某省、市律协论文评比二等奖、三等奖、优秀奖，理论功底扎实；多次参加演讲、辩论比赛，并获得演讲三等奖、优秀辩手等奖项。

朱婷，北京市高朋律师实务所实习律师。中国政法大学法学学士、证据法学硕士，原某地级市人民检察院二级检察官。在侦查监督处、公诉处等部门从事一线刑事检察工作八年有余，办理数百件审查逮捕、审查起诉、刑事二审、刑事申诉等案件，包括多起重大疑难复杂案件以及有重大影响的案件，多次获得优秀、嘉奖、记功等表彰。转型进入律师事务所后，已参与办理了多起重大刑事案件的辩护和代理工作。

特别提示：本文为高朋律师事务所原创作品，未经授权，严禁在各类平台转载、引用和编辑，违者后果自负。如需转载，请留言申请。欢迎关注本头条号！

实务分享：商业银行能否向非金融企业转让不良贷款

一、关于商业银行能否向非金融企业转让不良贷款的问题

不良贷款，根据《贷款通则》，系指呆帐贷款、呆滞贷款、逾期贷款。其中呆帐贷款，系指按财政部有关规定列为呆帐的贷款；呆滞贷款，系指按财政部有关规定，逾期（含展期后到期）超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款（不含呆帐贷款）；逾期贷款，系指借款合同约定到期（含展期后到期）未归还的贷款（不含呆滞贷款和呆帐贷款）。非金融企业，是相对金融企业而言的，或称社会投资者，不具备金融机构的任何资质。

关于商业银行能否向非金融企业转让不良贷款的问题上，从央行和银监会的批复上呈现出两种完全不同的意见。央行认为商业银行转让借款合同项下的债权本质上属于放贷收息，需要受让方具有经营贷款业务的特许权利。《中国人民银行办公厅关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》（银办函〔2001〕648号）指出，金融业是一种特许行业，金融债券的转让在受让对象上存在一定限制，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。

与之相反的，银监会在对广东银监局《关于商业银行将债权转让给个人有关问题的请示》的批复认为商业银行可以向非金融机构转让债权，具有合同法上的效力。《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号）指出，“一、对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”“二、转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格。”

支持商业银行转让不良贷款时受让方不应为非金融机构的观点认为，根据《金融机构管理规定》中国人民银行对金融机构实行许可证制度。对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》。未取得许可证者，一律不得经营金融业务。《银行业监督管理法》第19条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《贷款通则》第21条规定，“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”。上述规定均明确指出，贷款等金融业务只能由具有特许资格的金融机构来经营，其他任何单位或者个人不得从事相关业务。如商业银行将不良债权转让给非金融机构的，该受让方因不具有金融业务资格，违反了国家的法律的强制性规定，而导致债权转让行为无效。此外，如果商业银行将不良贷款转让给非金融机构，可能构成非金融机构与债务人企业之间开展企业间借贷，根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。《贷款通则》第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。由此导致银行向其他非金融企业转让债权合同无效。

律师意见：商业银行向非金融机构转让不良贷款，转让的债权仅含明确的贷款本金和到某个时点明确的利息或其他费用，不包括受让向债务人追讨持续计算的罚息的权利，即受让方不享有商业银行等金融机构收取罚息的一项特许权利，此类的转让合同具有一般合同法上的效力，并且也不会违反金融机构的相关规定，应当视为合法有效。

二、未建立风险管理制度、未建立内控制度和内部审批程序、未履行拍卖程序、未向银监会或派出机构报告是否影响债权转让合同效力

《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号）要求商业银行向社会投资者转让贷款债权，“应当建立风险管理制度、内部控制制度等相应的制度和内部批准程序。”“应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督。”“应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。”

如果商业银行在转让不良贷款过程中，未建立风险管理制度、未建立内控制度和内部审批程序、未履行拍卖程序、未向银监会或派出机构报告是否影响债权转让合同效力，以下两个司法判例观点是不影响债权转让合同效力。

最高人民法院（2017）最高法民终391号莆田市东南香米业发展有限公司黄金龙借款合同纠纷二审判决中，法院观点倾向于银监会【2009】24号批复，认为受让主体无须具备从事贷款业务的资格。案涉《债权转让协议》并不属于“根据合同性质不得转让”的合同。在该批复的第四条、第五条虽然规定了转让贷款债权应当采取拍卖等公开形式，应当向银监会或其派出机构报告等，但这只是对具体转让操作程序、方式所作的管理性规定，并非效力性强制规定。该两条规定的目的是为了贷款债权转让“形成公允价格，接受社会监督”。本案债权在转让之时是全额转让，莆田国投公司已经履行了给付对价的义务，故不存在价格不公允、不公开的情形。目前，法律、行政法规对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，东南香公司、黄金龙提出的上述抗辩依据的是中国人民银行、财政部、银监会等部门作出的行政规章、规范性文件，属于管理性规定，不会导致本案债权转让行为的无效。

最高人民法院（2015）民申字第2040号湖南绿兴源糖业有限公司丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司丁兴耀等借款合同纠纷申请再审民事裁定书指出，根据银监会24号批复“转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非向社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让主体无须具备从事贷款业务的资格”，本案中城建投公司（受让方）并未直接与绿兴源公司（债务人）签订贷款合同，发放贷款，而系受让农发行怀化分行（转让方）对绿兴源公司依法享有的债权，符合银行业关贷款债权合法转让的规定。此外，银监办24号批复第一条规定，“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”据此，贷款债权属于可转让债权，案涉《债权转让协议》在合同性质上并非不得转让的合同，绿兴源公司、丁兴耀此项申请理由不能成立。另外，案涉债权虽未采取拍卖形式转让，但城建投公司系实际全额支付了《流动资金借款合同》项下本金及利息而受让债权，充分保证转让方的权益，亦未损害第三人利益，故绿兴源公司、丁兴耀关于债权转让未公开竞价，不具有合法性的主张亦不能成立。

律师意见：对于贷款债权转让定价,现行法律并没有规定,人民银行及银监会也没有文件涉及此问题。在目前没有统一的标准和程序的情况下,拍卖等公开方式可以形成一种价格决定机制,可以最大限度地避免内幕交易等问题的发生。从合同效力上无法否定合同效力，但转让方没有履行建立风险管理制度、内控制度和内部审批程序，未履行拍卖程序，未向银监会或派出机构报告，可考虑向主管机关投诉举报的方式。