银行理财，究竟选哪种理财

银行理财有很多种，究竟该如何选择呢！银行理财产品分类有很多维度，其中最重要的维度有两个，

一是运作模式，二是收益模式强调一句，选择任何一个理财产品，这两点都必须看清楚。

（1）先看资金运作模式

第一种：是单纯的资产托管服务、银行理财产品仅仅是一个通道，投资决策由投资人做出，银行的作用只是执行客户资金的流入流出指令与资金收取与划付，并定期提供资产托管报表。

毫无疑问，这种模式下银行不会承担任何风险，仅仅收取一笔服务费，最典型的业务是经纪服务，银行人员替客户执行交易，但所有一切均按客户指示进行，没有任何权限。这种招式一般是高手所为，国内银行业几乎不会干这种费力不讨好的事儿。

第二种：就稍微有技术含量了，为客户提供一些咨询顾问服务。

银行人员对客户提供投资机会，并进行初步评估与咨询，就如何投资等细节问题与客户详细讨论。若没有客户最终签字(也可能是电话、邮件)认可，银行不会做出任何决策。

在第二种模式中，银行同样不担负任何风险，因为决策是客户自己做出的。国内银行办理理财业务最大的动力在于获得资金流，所以这第二种在国内也不普遍。

第三种风险归属于银行，由客户全权委托银行代客操作，银行理财产品绝大多数就属于这个品种。

在这种模式中，客户出于对银行的高度信任，将资产委托给银行进行投资决策。

银行与客户的关系实质是信托关系，银行作为受托人，应尽到充分的信托责任。

在我国目前信用环境下，银行是最值得信赖的信用主体，出现类似情况并不奇怪。尤其是在银行代客理财产品尚未和银行自营业务严格分离的情况下，银行理财产品实质处于全权委托的状态。

“刚性兑付”条件下风险由银行全部承担，而收益则在银行和客户之间按约定划分。

(2)第二个重要的分类是收益模式。根据收益模式的不同又可以再分为保证收益型、保本浮动收益型、非保本浮动收益型。

先说保证收益型，银行向客户保证本金安全，并且向客户承诺最低收益，产品风险全部自行承担，这是此类产品最主要的特征。这类产品未来收益确定，期限灵活，适合保守型投资者。

保本浮动收益型。这类产品银行只保证本金安全，以外的投资风险由客户承担。高收益往往要对应高风险，保本型收益型产品有获得更高收益的可能，也需要投资者承担比保本型产品更高的风险。因此，这类产品比较适合进取型投资者。

非保本收益型。顾名思义，非保本收益型理财产品是银行公开宣称自己不承担全部风险，风险与收益按照预先约定的收益方式分配。或者，投资者完全承担该理财产品的风险，银行对理财产品收益状况没有任何承诺，这种情况下扣除银行通道费用的收益全部归属投资人所有。此类产品的风险和收益都比较高，更适合激进型投资者。

如果获取高额收益是首要目标，那么可以购买非保本收益型理财产品。这条建议是存在风险，而且风险很高，因为我们判断的基础是过去的经验，毕竟过去安全与未来安全是两个概念。

如果资金安全是首要目标，那么保本浮动收益型理财产品是首选！为什么说“保本浮动收益”而不是“保证收益”呢?因为，风险和收益之间是有配比的，人们厌恶风险，最大的风险是本金损失，亏损本金跟亏损浮盈的心理感觉是不一样的。所以，任何投资者都不会太在意盈利的亏损。“保本浮动收益”与“保证收益”相比，前者盈利高而后者盈利低，在本金有保证的情况下，我们首先推荐各位朋友购买保本浮动收益型产品!

除了上面的划分标准，下面还有几种理财产品的划分标准您也应该有所了解。

(1)按时间期限不同，银行理财产品可分为开放式和封闭式。购买开放式理财产品的投资者可以在约定的时间自由进行申购和赎回。封闭式理财产品在发行前就已经有了明确的发行规模和存续期，一旦进入封闭便不可能打开，直至期末。

理财产品一旦达到封闭期生命便告结束，即使再有类似产品推出也不再是该产品，而是新产品，新募集的资金不再进入该产品。从起息与到期封闭式理财并非完全封闭，如果必须紧急赎回，投资者就必须负担很高的成本，基本不推荐使用。

封闭式理财产品期限一般较短，开放式理财产品期限较长，目前市面上封闭式理财产品更普遍。

(2)按照投资的。理财产品选择中，投资方向直接关系风险与收益，股票型基金不会承诺保本，货币市场型基金不可能有高收益……投资产品有很多，不可能一一说明，按照风险从低到高的顺序，我们仅按资金稳健性进行说明。支付宝出现后最常见的一种投资方向就是货币市场，此类产品的重点是保本(无限越近)、满足可以随时提现的需求，如果是T+0赎回，银行肯定为投资者进行了垫资，正常情况下是T+1或者2、3。这种投资品的特征是安全、流动性好、收益稳定，但是，缺点也很明显--收益低，仅高于银行存款。市场上有很多类似的产品，大行比如工商银行的灵通快线，中型股份制银行如渤海银行的“添金宝”，城商行诸如上海银行“易精灵”理财产品，等等。

债券理财产品的风险性在货币市场之下，这种理财产品投资方向集中在央票、国债、公司债、企业债、政策性金融债、中期票据、短期融资券等方向。众所周知国债、央票是在银监会风险资产权重中是零风险，政策性金融债和大企业债券的风险同样很低。类似的银行理财产品以保本型的居多。如平安银行“聚财宝”卓越计划、重庆银行的长江鑫利系列、等等。

债权型理财产品的稳健性又次之。这种理财产品主要投资于信托贷款、委托贷款、委托债权等债权类资产，用理财资金去购买债权，然后债务人归还的本息成为理财产品的现金流。国债、央票是标准化的债务，而债券型理财产品投入的标的是非标准化的债务，且单笔数额一般较大，资产质量一般会很好。市场上比较流行的有交行的“蕴通财富”系列产品、大连银行的明珠理财“月月盈”系列、温州银行的乐德福系列，等等。

基金型理财产品的风险性就更高了，从这一档起，包括下面的理财产品都属于激进型理财产品了。所谓激进型理财产品，所募集资金并不直接使用，而是再交给第三方，投资于债券基金、阳光私募基金等各种基金并对基金品种按照“风险-收益”配比进行组合。

基金类理财产品结构属于FOF，即投资基金的基金。基金已经是对基础金融工具的非系统化风险进行了分散，而FOF相当于是对风险再分散。总体看来，银行发售的这类产品风险不大，收益率相对较高，对普通工薪家庭来说是很好的投资选择。

股票型理财产品。从风险分类上讲股票型理财产品风险高于基金型在银行理财产品中这个特性也许并不适用，银行理财产品中一般通过信托渠道投资于新股申购或定向增发，这种投资方向的风险很小，或者说并不比基金型高多少。例如，工行增强型新股申购型理财产品、工行“两全其美系列产品，广发银行“星河广赢”系列，农行“开阳”系列，等等

非上市股权型。货币基金、债券、债权乃至股票都是标准化的产品非上市股权型产品则不是这样，每一次投资跟每一次投资之间不再具备可比性，因而风险更高。

一般情况下，非上市股权型产品不在柜台公开发售而是在私人银行部向“二八原则”中的“二”发售，即所谓“私人银行客户专享”、“PE型”等。

另类投资类产品。另类投资产品的风险更高，可以说是风险最高的一种理财产品,针对客户同样是私人理财客户。其标的主要包括艺术品、酒类、手表、影视剧、茶叶等等，投资结构与收益不一而论，完全根据客户需要设置。这些理财产品往往会有实物行权条款，即在特定条件下客户可以申请将投资品换成实物，以满足客户特定需求。例如，工行曾经发行泸州老窖绝版老酒投资系列产品，总体看来，这仍是一种不太常见的产品。

增值服务型理财产品。人们都喜欢得到更多优惠，因此这种类型的理财产品在国内目前比较常见。购买此类产品除了获得基本的投资功能，一有享受一些附加的其他增值服务，以此来增加对客户的吸引力。

读完这篇文章。是否能帮助你在理财时买什么样的银行产品，喜欢请记得点赞收藏哦。

又见风向标案例！“单一信托+信托贷款”的实质是民间借贷？或许没有那么简单…

编者按

这是一个引发信托行业热烈讨论的案例，甚至引发“‘单一信托+信托贷款’的实质是民间借贷，通道业务均为无效”的惶恐揣测。

有律所专业人士表示，经查阅判决书原文，二审法院认为根据本案所涉的相关合同，委托人易光公司自行指定融资人长江建设公司，信托公司仅承担事务管理责任，本信托实际上是委托贷款法律关系。同时由于易光公司非金融机构，进而符合民间借贷的特征。加之易光公司使用借贷资金发放贷款，因此借款合同无效。可见，二审法院的论证过程是层层递进的，在前一个结论成立的前提下，基于一定的法律事实和法律规定，再得出下一个结论。

多数业内人士对于将本案信托计划直接认定为委托贷款关系是持保留态度的。信托是一项独立的法律制度，如果过于强调‘实质重于形式’，凡事均穿透层层法律安排，信托也就失去了存在的意义。本案中，完全可以在信托法律框架下，从易光公司未使用自有资金设立信托的角度，最终得到基本相同的法律效果。

综上，本案结论有其特性，尚不至于得出通道业务均为无效的结论。

另附通商律师事务所梁嗣雯律师的案例评析。

案例索引

裁判文书：珠海市新长江建设投资有限公司等与佛山市易光贸易有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书

裁判法院：北京市高级人民法院

案号：(2020)京民终36号

案由：金融借款合同纠纷

裁判日期：2021年8月24日

裁判要旨

易光公司、中信信托与长江建设公司通过签订《信托合同》和《信托贷款合同》，在三方之间建立的是委托贷款合同关系，实质是作为委托人的易光公司与作为借款人的长江建设公司之间的民间借贷。案涉《信托合同》和《信托贷款合同》的效力、易光公司与长江建设公司之间的利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。因易光公司向长江建设公司发放的4.4亿元借款，其资金来源应为向其他企业借贷，且长江建设公司对此知晓，故案涉《信托贷款合同》和担保合同应属无效。

案情简介

2015年1月，易光公司与中信信托签订《信托合同》，以4.4亿元资金设立单一资金信托；本信托为指定型资金信托，即中信信托按照易光公司的指令，以自己名义按照《信托贷款合同》的约定向长江建设公司发放信托贷款，并由高速公司、嘉茂公司、左某为该贷款提供连带责任保证担保；信托终止时，若全部或部分信托财产未转换为资金形式，中信信托有权以信托财产现状（本信托项下债权）进行分配；易光公司承诺已自行对借款人和保证人进行了尽职调查，知悉借款人和保证人及本信托存在的一切风险并自愿承担一切法律后果。

中信信托与长江建设公司签订《信托贷款合同》约定，中信信托按照易光公司的信托指令，将4.4亿信托资金向长江建设公司发放信托贷款，利率为10%，期限为365天。中信信托与高速公司、嘉茂公司、左某分别签署《保证合同》。

2019年1月，易光公司发出信托终止指令，中信信托将《信托贷款合同》及担保合同项下债权转让给易光公司，易光公司据此起诉长江建设公司要求归还贷款本金、10%利息及罚息，并要求高速公司、嘉茂公司、左某承担连带保证责任。长江建设公司抗辩称4.4亿元资金来源于银行信贷资金，易光公司构成套取金融机构信贷资金高利转贷，《信托贷款合同》及《保证合同》应属无效。

一审法院支持了易光公司的全部诉讼请求。二审法院调查后发现：2015年1月23日，佛山公路集团从工行五羊支行获得流动资金贷款4.4亿元（利率为LPR），并按约定借款用途将4.4亿元分三笔支付给三家供应商。同日，瑞中公司（佛山公路集团全资子公司）向易光公司支付4.4亿元款项，易光公司称该款项为瑞中公司支付的《物资采购合同》项下货款，但未能提供该合同已实际履行的证据。易光公司注册资本100万元，2013年销售收入2334万元，净利润16万元，年末资产总额1420万元。

二审过程中，银保监会广东监管局出具《调查意见书》载明：2015年1月，工行五羊支行向佛山公路集团发放流动资金贷款4.4亿元，用于购买工程建设所需原材料，贷款受托支付至购销合同约定的交易对手账户后，经过企业账户之间资金划转流入易光公司账户，资金最终用于投资中信信托的信托计划。

北京高院二审认定《信托贷款合同》和《保证合同》均无效，长城建设公司向易光公司返还借款本金4.4亿元并按照LPR利率赔偿利息损失，高速公司、嘉茂公司、左某在长江建设公司不能清偿部分的1/3范围内承担赔偿责任。

争议焦点

1、本案属于金融借款关系还是民间借贷关系，是否适用民间借贷的相关法律规定；2、易光公司是否构成高利转贷，《信托贷款合同》和《保证合同》是否有效。

裁判摘要

一、本案实质是易光公司与长江建设公司之间的民间借贷

出资人与金融机构间签订委托贷款协议后，由金融机构自行确定用资人的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立信托贷款关系。出资人与金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订有委托贷款协议的，人民法院应认定出资人与金融机构间成立委托贷款关系。

易光公司将信托贷款中应当由作为信托机构的中信信托负责并承担的对借款人、保证人的尽职调查、贷款资金监管以及贷款风险承担等责任，承诺由易光公司自身承担。作为受托人的中信信托并不承担《信托合同》项下信托财产的管理运用职责。案涉《信托合同》中对于信托的约定并不是《信托法》意义上的信托形式。

虽然易光公司、中信信托与长江建设公司没有共同签订一份委托贷款合同，但是长江建设公司、易光公司对于《信托合同》项下信托资金用于《信托贷款合同》都是明知的。易光公司、中信信托与长江建设公司通过签订《信托合同》和《信托贷款合同》，在三方之间建立的是委托贷款合同关系，实质是作为委托人的易光公司与作为借款人的长江建设公司之间的民间借贷。案涉《信托合同》和《信托贷款合同》的效力、易光公司与长江建设公司之间的利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。

二、易光公司4.4亿元资金来源为向其他企业的借贷，《信托贷款合同》和《保证合同》均无效

案涉借款本金4.4亿元为工行五羊支行向佛山公路集团发放的贷款，经过企业账户之间资金划转，最终流入易光公司账户，并最终用于投资中信信托的信托计划。即易光公司向长江建设公司发放4.4亿元借款，并非是易光公司的自有资金。易光公司注册资金仅为100万元，长江建设公司对于易光公司向其发放的借款4.4亿元并非来源于自有资金亦应属明知。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（二）项的规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；”本院认定易光公司向长江建设公司发放的4.4亿元借款，其资金来源应为向其他企业借贷，且长江建设公司对此应当知晓。故案涉合同应属无效。合同无效后，长江建设公司应将案涉借款本金4.4亿元返还给易光公司，并赔偿易光公司的利息损失（按照LPR计算）。

对于易光公司关于案涉4.4亿元为瑞中公司向其支付的货款的意见，因没有证据支持，本院不予采信。对于长江建设公司主张案涉借款系套取金融机构信贷资金高利转贷的意见，从工行五羊支行取得贷款的是佛山公路集团，并非易光公司，本院对长江建设公司的该项意见不予采信。

依据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，高速公司、嘉茂公司、左某应当知晓案涉借款并非易光公司自有资金，仍为案涉借款提供担保，对于借款合同的签署存在促进作用，对借款合同的无效存在过错，应当在长江建设公司不能清偿部分的1/3范围内承担赔偿责任。

律师提示

《九民纪要》第七章对于信托通道业务纠纷的裁判思路给出了原则性指引，“在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。”本案是对这一穿透式裁判思路的贯彻落实。

易光公司表面是设立资金信托，实则是以信托为通道进行资金拆借，本以为可以通过“单一信托+信托贷款”的交易安排，将一笔民间借贷巧妙包装成“信托贷款”，规避对资金来源的审查。但法院秉持实质大于形式的原则，剥开“信托”外壳，探寻各方真实的交易目的，将单一信托+信托贷款的表层关系穿透认定为委托贷款关系，将本不存在直接合同关系的资金方和融资方之间认定为民间借贷关系，并依据民间借贷的法律规范对交易合法性、合同有效性进行审查。

本案中法院实际上也否认了《信托合同》的效力。《九民纪要》第93条规定，在过渡期内（2020年底前），若为了规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，法院不应以信托目的违法违规为由否认通道信托的有效性，但前提是信托通道业务本身不存在其他无效事由。本案中，设置信托的目的不是为了规避金融监管，而是为了规避高利转贷的法律禁止性规定，信托目的本身是非法的，因此法院认定《信托合同》无效。本案的裁判思路符合目前司法助力金融风险防控的审判大趋势，是对信托通道业务的又一次重大打击。

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责编：糯糯

骗取银行资金及其下游犯罪的定性

文/李长坤张亚男

转自：人民司法

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骗取银行资金及其下游犯罪的定性

文/李长坤张亚男

本文刊登于《人民司法》2020年第35期

裁

判

要

旨

行为人以非法占有为目的，通过使用虚假证明材料或提供虚假担保等方式欺骗金融机构签订虚假合同，进而骗取金融机构资金的，应当根据骗取资金的性质，区分认定为贷款诈骗罪或合同诈骗罪。骗取的资金系信贷资金的，不论发放贷款方式如何，均应以贷款诈骗罪定罪处罚；骗取的资金系金融机构因购买理财产品等支付的非信贷资金的，由于损失并非因发放信贷资金造成，故应认定为合同诈骗罪。贷款诈骗罪与合同诈骗罪对应的下游犯罪分别为洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。下游犯罪人明知系犯罪所得但对具体来源缺乏明确认识时，应当根据犯罪所得实际对应的上游犯罪区分认定为洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

案

号

一审：（2018）沪01刑初15号

二审：（2019）沪刑终70号

案

情

公诉机关：上海市人民检察院第一分院。

被告人：赵朋、张鹏、周权、赵添涌、李海波、赵霖然、李雪、高丽丽。

2014年，王军胜、肖世兴（均已判决）与赵朋等人经商议，以冒充中国银行股份有限公司（以下简称中国银行）山西分行工作人员、伪造公章以及提供虚假担保等方式，骗取上海银行股份有限公司（以下简称上海银行）北京分行资金。后上海银行北京分行通过渤海国际信托有限公司（以下简称渤海信托）与王军胜所在公司签订信托贷款合同，将4亿元资金通过渤海信托转至王军胜公司账户。至案发，造成上海银行北京分行损失3.42亿余元。

2014年至2015年，王军胜因无力偿还上海银行北京分行资金，遂与徽商银行股份有限公司（以下简称徽商银行）蚌埠固镇支行行长常伟（已判决）共谋，利用常的身份骗取其他银行资金。2015年9月，王军胜、常伟等人虚构徽商银行有10亿元理财产品对外销售，赵朋、肖世兴联系中信银行股份有限公司（以下简称中信银行）购买。后王军胜、常伟等人冒用徽商银行蚌埠分行名义，通过伪造印章等方式骗取中信银行资金10亿元。至案发，造成中信银行损失4.7亿余元。

2015年初，赵朋伙同马肖、邹磊（均已判决）通过伪造交通银行股份有限公司（以下简称交通银行）青岛分行公章以及冒充该行员工等方式，以天津中艺供应链有限公司作为融资主体，骗取民生银行股份有限公司（以下简称民生银行）上海分行发放的融资款6.8亿余元。所骗钱款被用于拆借、提供给天津中艺国际储运有限公司（以下简称中艺公司）使用及支付佣金等。中艺公司收到相应钱款后，赵朋遂利用职务便利，虚构应支付民生银行上海分行融资费用的事实，申请融资费用2500余万元。后该部分钱款被赵朋提现。

2015年8月，赵朋、马肖、邹磊骗取前述钱款后，因担心无法归还致罪行暴露，遂共谋再次采用前述方式骗取兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）宁波分行信贷资金。之后，兴业银行宁波分行与上海兴瀚资产管理有限公司（以下简称兴瀚公司）签订资产管理合同。张鹏冒充唐山清泽房地产开发有限公司（以下简称清泽公司）副总经理与兴瀚公司及江苏银行股份有限公司（以下简称江苏银行）深圳分行签订对公客户委托贷款合同，约定兴瀚公司通过江苏银行深圳分行向清泽公司发放委托贷款7亿元。后兴业银行宁波分行将资金转至兴瀚公司账户，再由江苏银行深圳分行作为委托贷款向清泽公司放款7亿元。至案发，造成兴业银行宁波分行损失6.7亿余元。

为转移犯罪钱款，2015年5月至2016年6月，赵朋将源于合同诈骗骗取的中信银行资金以及贷款诈骗骗取的民生银行上海分行、兴业银行宁波分行资金共计1.6亿余元转入周权控制的公司账户，后被周转至指定账户和提现。所提现金中，绝大部分由赵添涌单独或伙同李海波从周权处取走。2016年7月至8月，赵霖然明知赵朋涉嫌犯罪，仍收取赵添涌、李海波以现金或转账方式存入的涉案资金675万元。2016年8月，肖世兴准备自首并委托赵霖然退缴赃款、聘请律师等。后赵霖然与李雪、高丽丽提取了肖世兴因参与诈骗中信银行资金所获取的巨额佣金1400万元，赵霖然除将830万元退至公安机关外，余款用于购买理财产品、支付律师费用等。

审

判

上海市第一中级人民法院审理认为，赵朋以非法占有为目的，三次伙同他人骗取金融机构贷款，其行为构成贷款诈骗罪，且数额特别巨大；赵朋以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取金融机构资金，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大；赵朋利用职务便利，将本单位财物占为己有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大，对赵朋数罪并罚。张鹏以非法占有为目的，伙同他人骗取金融机构贷款，其行为构成贷款诈骗罪，且数额特别巨大。赵添涌、周权明知是金融诈骗犯罪所得，掩饰、隐瞒其来源和性质，均构成洗钱罪，且系情节严重；赵添涌、周权明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重；对赵添涌、周权数罪并罚。赵霖然、李海波、李雪、高丽丽明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重。结合各名被告人分别具有的从犯、自首、立功以及财产查扣、退赔等情节，以贷款诈骗罪、合同诈骗罪、职务侵占罪对赵朋决定执行有期徒刑19年，剥夺政治权利5年，并处罚金100万元；以贷款诈骗罪对张鹏判处有期徒刑5年，并处罚金5万元；以洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪对周权决定执行有期徒刑4年6个月，并处罚金230万元；以洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪对赵添涌决定执行有期徒刑6年，并处罚180万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对赵霖然判处有期徒刑3年，并处罚金10万元，对李海波判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3万元，对高丽丽、李雪均判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2万元；违法所得予以追缴，供犯罪所用的财物予以没收。

一审宣判后，赵朋、赵添涌、周权不服，提出上诉。

上海市高级人民法院经审理，于2020年6月12日裁定驳回上诉，维持原判。

评

析

本案争议焦点如下：（1）对骗取银行信贷资金及购买理财产品资金的行为应当如何定性？（2）下游犯罪人明知系犯罪所得但对具体来源缺乏明确认识时，应当如何定性？（3）帮助上游犯罪人主动退赃的钱款能否从下游犯罪金额中扣除？

一、骗取银行信贷资金及购买理财产品资金行为的定性

本案中，赵朋等人骗取的钱款来源于银行，且均实施了提供虚假证明材料、签订虚假合同等行为，对此，公诉机关均指控构成合同诈骗罪。而鉴于从各家银行骗取的资金性质有所不同，导致侵犯的客体也存在明显区别，故应当区分定性。具体认定时，应遵循以下审理思路：

（一）审查金融机构是否系被骗资金的实际出资方

实践中，银行等金融机构的出资方式较为复杂，导致司法机关在认定被骗资金的实际出资方时存有争议，进而可能影响罪名的认定。因此，在定性之前首先需要确认被害人。在审查金融机构是否系被骗资金的实际出资方时，应当根据钱款的实际来源、收益归属等进行穿透式审查。

从本案来看，被骗资金的实际出资方均系银行。其一，从最终出资方看，虽然各家银行的出资名目不同，并经过不同的通道，但赵朋等人骗取的第一笔资金系上海银行北京分行通过信托贷款方式发放的信贷资金；第二笔被骗资金则系中信银行因购买理财产品所支付的资金；第三笔被骗资金由民生银行上海分行通过发售理财产品募集；第四笔被骗资金则系兴业银行宁波分行通过委托贷款方式发放的信贷资金。其二，从合同确定的收益归属情况看，相关合同明确规定涉案资金的收益归属于前述四家银行。第一笔、第四笔被骗资金中，尽管上海银行北京分行与渤海信托、兴业银行宁波分行与兴瀚公司签订资产管理协议，但渤海信托、兴瀚公司仅为名义上的受托人，实际资产管理人仍为上海银行北京分行及兴业银行宁波分行，资金转账、投资收益均由两家银行实际操作及收取；第二笔资金中，购买理财产品后产生的收益亦归属于中信银行；第三笔资金中，2000万元手续费等收入同样归属于民生银行上海分行。故前述四家银行系被骗资金的实际出资方。

（二）审查金融机构被骗资金的性质

由于贷款诈骗罪与合同诈骗罪所指向的犯罪对象分别为金融机构贷款与合同相对方财物，而银行等金融机构的资金既包括信贷资金，也包括非信贷资金，故在对骗取金融机构资金的行为进行定性时，应当查明被骗资金的性质。具体认定时，应当根据金融机构转款原因、转款方式以及造成损失的原因等进行判断。

本案中，赵朋等人从上海银行北京分行、民生银行上海分行、兴业银行宁波分行骗取的资金属于信贷资金。原因在于：其一，从三家银行发放钱款的原因及形式看，赵朋等人骗取的上海银行北京分行、兴业银行宁波分行的资金分别系两家银行通过信托贷款、委托贷款等形式发放；第三笔资金系民生银行上海分行约定借款给天津中艺供应链有限公司。其二，通道公司的存在不影响贷款性质。本案中，尽管上海银行北京分行、兴业银行宁波分行分别与渤海信托、兴瀚公司签订了资产管理协议，但是渤海信托、兴瀚公司在发放贷款过程中仅起通道公司的作用，对所放贷款并无实际管理权限，故通道公司的存在不影响贷款性质。因此，前述三笔被骗资金本质上系三家被害银行以贷款形式发放的信贷资金。

而赵朋等人从中信银行骗取的10亿元资金不属于信贷资金。原因在于：其一，从转款原因看，中信银行之所以向徽商银行蚌埠固镇支行转账10亿元，目的在于购买徽商银行发售的理财产品，双方亦签订了购买理财产品协议；其二，从造成损失的原因看，徽商银行理财产品完全系虚构，中信银行的损失系因购买虚假理财产品被骗，而非发放信贷资金造成，故该笔被骗资金本质上系中信银行因购买虚假理财产品所支付的钱款。

（三）审查行为人的主观故意内容

判断行为人是否构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪，还应审查行为人主观上对金融机构贷款或购买理财产品资金是否具有非法占有目的，否则可能认定骗取贷款罪等罪名。实践中，认定行为人是否具有非法占有目的应当坚持主客观相一致原则，根据取得资金方式、涉案资金去向、无法归还原因等综合认定行为人的主观故意。

本案中，从取得资金方式看，三次融资所涉的借款保函等资料及相关印章均系伪造，面签核保中相关银行员工均系冒充。赵朋作为长期从事融资业务的中介人员，参与了虚构事实、隐瞒真相的行为，其主观上对于他人使用虚假手段骗取银行信贷资金理当明知；在骗取中信银行理财产品资金事实中，赵朋明知徽商银行理财产品系虚构，王军胜等人意在通过欺骗手段套取银行资金后使用，仍联系中信银行出资购买虚假理财产品。从涉案资金去向及无法归还原因看，前述事实所涉钱款均被涉案人员任意使用、挥霍，导致无法归还，造成银行巨额损失。上述一系列行为足以证明赵朋等人主观上具有非法占有目的。

综上，赵朋等人在骗取上海银行北京分行、民生银行上海分行、兴业银行宁波分行资金过程中，尽管实施了使用虚假证明文件、提供虚假担保、签订虚假合同等行为，但目的在于非法占有前述三家银行的信贷资金，本质上侵犯的系国家对银行贷款的管理制度与银行的财产所有权，故应认定为贷款诈骗罪；而骗取中信银行资金的行为侵犯的系经济合同管理秩序及银行的财产所有权，故应以合同诈骗罪定罪处罚。

需要说明的是，对于行为人通过使用信用证、信用卡等骗取银行资金，符合刑法规定的其他金融诈骗犯罪的，应以相应的犯罪定罪处罚。

二、下游犯罪人对犯罪所得具体来源缺乏明确认识时的性质认定

贷款诈骗罪与合同诈骗罪对应的下游犯罪分别为洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中，下游犯罪人赵霖然、李雪、高丽丽、赵添涌、李海波、周权等6人明知涉案钱款系犯罪所得，但对具体来源缺乏明确认识，该情形下实施的转移赃款行为就涉及认定洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。对此，应当根据犯罪所得实际对应的上游罪名区分认定构成洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪。具体认定时，应遵循以下审理思路：

（一）审查下游犯罪人对涉案资金源于犯罪所得是否明知

判断被告人是否明知相关钱款系犯罪所得，应当根据行为方式、时间、地点、原因、钱款去向以及获利情况等综合认定。明知包括确定明知与应当明知，即只要在案证据能够证明被告人知道或应当知道涉案资金系犯罪所得即可。本案中，6名被告人的供述、银行转账及提现的相关凭证、资金流水、相关微信聊天记录、侦查机关调取的相关车辆轨迹以及鉴定意见等证据，足以证实各名被告人均应当知道其各自转移的涉案资金源于犯罪所得。

（二）审查下游犯罪人对犯罪所得的具体来源是否有明确认识

本案中，部分下游犯罪人系基于概括的犯罪故意实施了转移赃款的行为。所谓概括故意，是指行为人虽然明知自己的行为会发生危害结果，但对于这种犯罪结果发生的客体与范围没有确定认识，在此基础上决意实施犯罪的心理状态。在案证据证实，就认识层面而言，各名被告人并不清楚犯罪所得的具体来源，仅知道赵朋、肖世兴系金融掮客，资金可能源于金融机构；意志层面上，则对涉案资金的具体来源持放任态度。也就是说，不论涉案钱款源于哪种诈骗行为，各名被告人均会实施相应的犯罪行为，由此证实各名被告人主观上具有概括的犯罪故意。根据主客观相一致原则，概括故意情形下，由于不确定故意的行为人对其行为将造成的实际损害处于不肯定状态，因此行为人应对其认识范围以内的实际结果负刑事责任。在概括犯罪故意的支配下，当行为人对上游犯罪持无所谓态度，即容忍涉案资金的任何来源时，由于并未超出其主观认识的范畴，故按照涉案资金实际对应的上游犯罪来区分认定下游犯罪，不违背主客观相一致原则。与此同时，相关规范性法律文件亦为前述问题的处理提供了法律依据。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。”该规定解决的即是行为人具有概括走私犯罪故意的定罪问题，为行为人基于概括犯罪故意实施洗钱或掩饰、隐瞒犯罪所得行为的定性提供了法律依据。

本案中，鉴于转入周权控制账户的钱款及赵添涌转移的赃款分别源于贷款诈骗骗取的银行资金以及合同诈骗骗取的银行资金，故应认定周权、赵添涌的行为分别构成洗钱与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而李海波、赵霖然、高丽丽、李雪所参与的掩饰、隐瞒犯罪所得行为，均发生在赵朋等人合同诈骗中信银行理财资金之后，故认定仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

三、帮助上游犯罪人主动退赃的钱款能否从下游犯罪金额中扣除

认定下游犯罪金额时，不能将下游犯罪人转移的全部钱款一概认定为犯罪数额，还应当审查下游犯罪人的主观故意、转移钱款等情况，从而准确认定犯罪数额。也就是说，尽管下游犯罪人对犯罪所得实施了转移行为，但只要在案证据证实其对部分钱款不具有掩饰、隐瞒故意的，则应从犯罪数额中扣除该部分钱款。

本案中，赵霖然帮助肖世兴向公安机关退赃的830万元应从其掩饰、隐瞒犯罪所得金额中扣除。理由是：尽管赵霖然明知该830万元系肖世兴的犯罪所得，但是其在提取到肖世兴藏匿的1400万元现金后，就按照肖世兴的要求将其中的830万元主动退赃至公安机关，故该部分钱款不在赵霖然掩饰、隐瞒犯罪所得故意之内，应当予以扣除。

作者单位：上海市第一中级人民法院

编者注

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