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借新还旧中担保人的责任承担规则

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第十六条在原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的基础上规定了借新还旧中担保人的责任承担问题。该条系对《民法典》第三百八十八条、第三百九十三条、第六百八十二条的解释。本文以上述法规为立论基础，解析借新还旧中担保人的责任承担规则，以供参考。【问题解析】

1.什么是借新还旧？借新还旧是否有效？在借新还旧的情况下，旧贷的担保人是否仍应承担担保责任？

“借新还旧”，又称“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。借新还旧并非真正的金融专业术语和法律概念，其性质属于债务更新，即通过设立新债的方式消灭旧债。

虽然新贷债务人并未实际收到债权人发放的贷款，从而有别于普通的借款合同，但法律对此并无禁止性规定，应属当事人意思自治范畴。对于债务人而言，系通过借新贷的方式偿还了旧贷，其仅需要对于新贷承担还款责任。而对于债权人而言，其债权并未因此而受损，故从法律上仍应当认可新贷合同（借新还旧行为）的效力。

担保合同是主合同的从合同，在借新还旧的情况下，当事人通过设立新贷的方式消灭旧贷，基于担保的从属性，旧贷上的担保也随之消灭，故债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。

2.借新还旧应当具备哪些条件？

借新还旧的构成要件包括：（1）需要有一个“旧贷”和一个“新贷”，存在两个借款行为才有可能认定为借新还旧。（2）“新贷”与“旧贷”的当事人具有同一性。即借款人是同一人，贷款人是同一家金融机构。如果同一借款人从第三人处拆借资金偿还所欠“旧贷”，则不属于借新还旧；如果新旧借款人不同，即使存在新贷偿还旧贷的情形，也不构成借新还旧。因为从债的确定性原则出发，如果前后债务的主体不同，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系。（3）“新贷”与“旧贷”之间应具有关联性。“新贷”与“旧贷”在贷款金额、贷款用途、还款时间等方面需存在关联性。如果“新贷”的金额与“旧贷”本金或本息之和基本一致，或者“新贷”的金额恰好是“旧贷”本息减去借款人已归还数额之后的余额，即说明“新贷”与“旧贷”之间存在关联性。若不具有关联性，则不能认定为借新还旧。

3.借新还旧与贷款展期有何区别？

借新还旧客观上所起到的作用是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故其本质上属于旧贷的一种特殊形式的展期。但是，借新还旧与一般的贷款展期存在实质区别。前者是通过消灭旧债设立新债的方式实现贷款展期，旧贷及其上的担保随之消灭。而后者性质上属于履行期限的变更，前后两债属于同一个债。考虑到履行期限的延长可能对担保人产生不利影响，根据《民法典》第六百九十五条第二款的规定，债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。换言之，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。在司法实践中，应当对于两者加以区分，从而适用不同的规则处理。

4.“过桥贷”是否属于借新还旧？

所谓“过桥贷”，是指借款人从他人处借来资金，用以偿还旧贷，再以新贷来偿还从他人处借来的款项。鉴于该笔款项的用途就是为了借新还旧，实践中将其称为“过桥贷”。“过桥贷”涉及以下几个法律关系：借款人与第三人之间的借贷关系，借款人与银行之间还旧贷借新贷的关系，借款人以新贷来的资金还第三人的欠款。可见，“过桥贷”与一般借新还旧的差异在于，借款人与银行之间就是借新还旧的关系，只是与一般借新还旧不需要实际偿还旧贷不同，在此情况下需要先用一笔资金偿还旧贷，然后再贷出新的贷款。实践中，“过桥贷”的主要问题是，借款人用借来的资金偿还银行的旧贷后，银行不放新贷，导致借款人不能偿还第三人的欠款。如果借款人有证据证明银行对“过桥贷”的相关事实是明知且同意的，意味着银行有签订新的借款合同的义务，银行拒不发放新贷的，借款人可以违约为由请求其承担违约责任。对此，人民法院可以借助当事人的陈述以及其他相关证据作出综合认定。

5.在借新还旧的情况下，新贷的担保人应否承担担保责任？

在借新还旧场合，《担保制度解释》第十六条第一款根据新贷与旧贷是否有担保以及担保人是否为同一人确定新贷上担保的效力，具体体现为以下情形：一是新贷与旧贷的担保人相同。此种情形下，不论担保人是否知道或应当知道借新还旧的事实，其均应承担担保责任。二是新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保而新贷有担保。此种情形下，新贷担保人原则上不承担担保责任，除非债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道。需要明确的是，《担保制度解释》第十六条第一款在文义上使用的语词是“担保人”“承担担保责任”，可见并未强调物的担保与人的担保的区分，即事实上肯定了物上担保亦可适用于该款规定。换言之，《担保制度解释》第十六条第一款既可以适用于保证，也可以适用于第三人提供物的担保的情形。

6.在旧贷无担保而新贷有担保或者新贷与旧贷担保人不同时，债权人对借新还旧的事实是否负有告知义务？

与一般借款合同中借款人实际取得款项用于生产生活、担保人承担担保责任具有或然性不同，在借新还旧的场合下，借款人并未实际取得贷款，其仅仅通过借新还旧的方式来清偿此前尚未偿还的借款，使得旧贷消灭而产生新贷。并且，当事人采取借新还旧的方式主要基于旧贷债务人不能按时清偿债务，对于债权人而言，此举增加了贷款偿还的担保方式，而对于担保人而言，对新贷提供担保的风险远大于一般借款。因此，在旧贷无担保而新贷有担保或者新贷与旧贷担保人并非同一人时，应对债权人课以告知义务，即告知担保人借新还旧的事实，保证担保人能够全面衡量债务人履行能力从而决定是否提供担保，否则担保人根据《民法典》第六百九十五条关于主合同变更对保证责任影响的规定主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。

7.在新贷和旧贷均有担保且担保人为同一人时，担保人对借新还旧的事实不知情的，是否仍应承担担保责任？

在借新还旧场合，虽然担保人往往抗辩因主合同当事人没有经过担保人同意，改变贷款合同约定的用途，从而主张不承担担保责任。但是在新贷和旧贷担保人相同的情况下，通过借新还旧的方式使得旧贷清偿完毕，从而消灭了担保人的担保责任，而如果债务人不通过借新还旧的方式偿还旧贷，担保人仍不能免除担保责任，故在新贷系用于偿还旧贷的情况下，由担保人对于新贷承担担保责任，并未加重其风险责任。因此，不论担保人是否知情，其均应承担担保责任。

8.在借新还旧场合，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的，债权人是否仍享有旧贷的担保顺位？

借新还旧与借款人用自有资金归还贷款从而消灭原债权债务关系存在本质区别。在借新还旧场合，虽然新贷代替旧贷，但借贷双方之间的债权债务关系仍未消灭，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，本质上是旧贷的特殊形式的展期。因此，新债和旧债为同一法律关系，只要旧贷的物的担保人同意继续为新贷提供担保且担保物权登记尚未涂销，债权人对于担保物即仍享有顺位利益，其担保顺位应予确认。《担保制度解释》第十六条第二款即体现了这一点。

9.抵押人将抵押财产出租给承租人后，债权人与主债务人“借新还旧”，抵押人在抵押登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保的，是否影响抵押权的顺位？

《担保制度解释》第十六条第二款以原来因旧贷而为的担保物权登记时点确立继续为新贷提供担保的担保物权的顺位，这一规则同样适用于担保物权与租赁权竞存的情形。例如，债权人在抵押人提供的抵押财产之上设立抵押权后，并不影响抵押人对抵押财产的利用，抵押人既可以自己利用，也可以委托他人利用。如抵押人将该抵押财产出租给承租人，抵押权的行使并不受抵押财产出租的影响，抵押权人可以申请除去租赁权再行拍卖抵押财产。如抵押人将该抵押财产出租给承租人之后，债权人与主债务人“借新还旧”，抵押人在抵押登记尚未注销的情形下同意以原抵押财产继续为新贷提供担保，抵押权的顺位也不发生影响。

10.在借新还旧场合，旧贷的担保物权登记尚未涂销的，债权人能否据此主张对新贷继续行使担保物权？

根据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《九民会议纪要》）第57条的规定，贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。对此，最高人民法院在“中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业（武汉）有限公司借款担保合同纠纷案”（最高人民法院〔2011〕民二终字第28号民事判决书）中指出：在主合同中双方当事人约定借新还旧，即终止旧的借款合同关系而产生新的借款合同关系，且用新贷偿还旧贷，此时债权人不得以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由主张对新贷继续行使担保物权，但如果债权人与旧贷的担保人约定继续为新贷提供担保的，担保合同有效，债权人可以行使担保物权。

11.在借新还旧场合，旧贷的物的担保人以原担保财产继续为新贷提供担保的，新贷的担保物权是否需要重新办理登记或者变更登记？该担保物权何时设立？

《九民会议纪要》第57条规定，在借新还旧场合，当事人约定旧贷的物的担保人以原担保财产继续为新贷提供担保的，未注销登记的旧贷担保物权仍然可以担保新贷。担保财产上担保登记的持续存在，足以公示标的物上的权利负担，不会危及与担保人就担保财产进行交易的其他第三人的利益。《担保制度解释》第十六条第二款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”从该款的文义上看，在借新还旧场合，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意以原担保财产继续为新贷提供担保的，尚未办理注销登记的担保物权自动延伸至新贷之上，此时即使未重新办理登记或者办理变更登记，亦认可新贷的担保物权已经设立，且新贷担保物权的顺位溯及至原来因旧贷而为的担保物权登记时点。

12.当事人在合同中约定，保证人承诺放弃对主合同内容变更的同意权，在借新还旧时，能否认定为保证人知道或者应当知道借新还旧的事实，进而继续承担保证责任？

对此，实践中存在争议。一种观点认为，此时保证人仍应承担保证责任。另一种观点认为，此时保证人不应承担保证责任。就此问题，笔者赞同后一种观点。从体系解释看，借新还旧的规则属于《民法典》第六百九十五条之外的特别规定，如果认为保证人放弃《民法典》第六百九十五条赋予其的对主合同内容变更的同意权就意味着同时放弃借新还旧规则对保证人的保护，则相当于架空了此规则，应当认为《民法典》第六百九十五条规定的主合同变更并不包括借新还旧的情形。换言之，即使保证人承诺放弃对主合同内容变更的同意权，在借新还旧时，亦不能据此认定保证人知道或者应当知道借新还旧的事实，进而令其继续承担保证责任。

【相关规定】

◇相关法律

《中华人民共和国民法典》

第三百八十八条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第三百九十三条有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第六百八十二条保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第六百九十五条债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

◇司法解释

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

◇司法指导性文件

《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》

57.【借新还旧的担保物权】〔本条与《民法典》第三百八十八条、第三百九十三条、第六百八十二条及《担保制度解释》第十六条等规定不冲突，仍可适用〕贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

◇部门规范性文件

《中国银行业监督管理委员会关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》（银监发〔2014〕36号）

三、积极创新小微企业流动资金贷款服务模式。对流动资金周转贷款到期后仍有融资需求，又临时存在资金困难的小微企业，经其主动申请，银行业金融机构可以提前按新发放贷款的要求开展贷款调查和评审。符合下列条件的小微企业，经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷：

（一）依法合规经营；

（二）生产经营正常，具有持续经营能力和良好的财务状况；

（三）信用状况良好，还款能力与还款意愿强，没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为；

（四）原流动资金周转贷款为正常类，且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准；

（五）银行业金融机构要求的其他条件。

银行业金融机构同意续贷的，应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同，需要担保的签订新的担保合同，落实借款条件，通过新发放贷款结清已有贷款等形式，允许小微企业继续使用贷款资金。

《中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函》（银条法〔2000〕2号）

保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签定了保证合同，若能证明保证人在作出保证时，对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的，保证人即应履行保证合同所确定的义务。

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声明：本文转载自“法学45度”公众号，在此致谢！

编辑：唐鑫鑫

排版：王俏

审核：刘畅

“借新还旧”贷款中的担保责任

什么是“借新还旧”？所谓借新还旧，亦称贷新还旧、以贷还贷，指债权人与债务人在原贷款尚未清偿或无法按时清偿的情况下，债权人又重新向债务人发放贷款以供其归还部分或全部原贷款的情形。

借新还旧属狭义贷款重组的一种，是各类金融机构就问题资产采取的常见的处置手段之一。金融机构通过借新还旧的方式处置问题贷款，其实质效果在于延长贷款的还款期限，因此在这一点上，借新还旧与贷款展期具有较大的相似性。然而，受限于《贷款通则》、《个人贷款管理办法》、《中国人民银行支农再贷款管理办法》、《中国人民银行关于开办扶贫再贷款业务的通知》、《中国人民银行、财政部、人力资源社会保障部关于实施创业担保贷款支持创业就业工作的通知》、《汽车贷款管理办法》等法规对于贷款展期的规定，各金融机构为符合监管要求，无法不受限制地进行贷款展期，这为借新还旧这类变向贷款延期操作提供了土壤。

“借新还旧”合同效力关于借新还旧本身的效力，有观点质疑认为，借新还旧的实务操作过程中，虽然双方当事人签订了贷款协议，但贷款人发放贷款后随即划走款项，无实际的款项出借行为，由此，新贷合同实质上是双方虚假的意思表示，应属无效。对此，中国人民银行在1997年作出的《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》第一条中规定：

“以贷还贷（或借新还旧）”是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。

其表明了银行主管机关对于实务中借新还旧操作的基本态度。在此基础上，最高人民法院先后出台《担保法解释》、《九民纪要》、《民法典担保解释》等解释、纪要性文件，均未对借新还旧行为本身的效力作出否定性评价，且最高人民法院亦在上述文件中一定程度上认可了新贷合同担保的效力，那么，基于担保从属性的基本原则，这也间接表明了最高人民法院认为借新还旧本身不存在效力瑕疵，应是合法有效的。

保证人责任：借新还旧，原担保人不在承担责任，除非同时签订保证合同《民法典担保解释》第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

——《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》

针对同类内容，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（2000年12月13日生效，2021年1月1日废止，以下简称“《担保法解释》”）第三十九条规定：

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。2019年8月6日，最高人民法院民二庭向社会公开征求意见的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”意见稿）第五十七条规定：

贷款到期后，借款人与贷款人签订新的借款合同，将新贷出的款项用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，其上的担保物权也随之消灭。贷款人以担保人尚未进行涂销登记为由，主张担保人仍应承担相应的担保责任的，人民法院不予支持，但当事人约定原担保继续有效的除外。

担保物权：旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保也随之消灭。对新贷设立的担保是否有效，由于新贷还旧贷，会对新贷的担保人不公平，所以在新贷还旧贷的情况下，原则上不能要求新贷的担保人承担担保责任，除非：新贷和旧贷的担保人是一个人，或者新贷担保人明知有新贷还旧贷，依然愿意担保。

新贷担保人（未对旧贷提供担保）的担保责任对于此类担保人，新贷担保人仅在提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的情形下方承担担保责任，且对于上述事实的举证责任在于债权人。这一规则的法理背景即在于新贷担保人因担保风险显著提升而应受到法律的特别保护，对此前文已经展开论述，此处不再赘言。

在法律实践中，因新贷担保人仅凭自身能力通常无法了解到借新还旧的相关事实，故在常见情形中，债权人如欲使新贷担保人承担担保责任，须将借新还旧的事实向其告知。由此，该规则所确认下的，实质是债权人在借新还旧情形下所应履行的告知义务，最高人民法院民二庭在《九民纪要理解与适用》一书中也对“告知义务”的表述进行了确认。而针对告知义务的义务主体，尽管法律及司法解释未予明确规定，但从债权人应承担的（证明新贷担保人知道或应知借新还旧的事实）举证责任以及债权人从担保行为中所享有的利益来看，该义务分配予债权人更为合适。当然，不可否认的是，如若债务人履行了告知义务且债权人可以举证证明的话，其应尽到告知义务自然得以豁免。

注意!借新还旧在最高额保证中的特殊适用规则

来源：津云

转自：今晚报

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裁判要旨

鉴于《最高额保证合同》中具体每笔被担保债权的发生无需经过保证人同意，故即使主债务合同中明确债务系借新还旧，最高额保证人仍可主张其不知道债务为借新还旧，从而免除其担保责任。

案情简介

一、2013年5月30日，建设银行山西省分行邦泰公司签订《贸易融资额度合同》，银行同意为邦泰工贸公司提供贸易融资2.6亿元。基于该《贸易融资额度合同》，银行先后向邦泰工贸公司发放2笔流动资金贷款、1笔国内信用证垫付款、4笔国际信用证垫付款。

二、2013年7月10日，圣雪绒集团、圣雪绒房产公司与建设银行山西分行签订《最高额保证合同》，约定两公司为邦泰公司于2013年7月19日至2015年7月19日期间在建设银行山西分行处的贷款提供连带责任保证担保，担保责任最高限额为人民币3850万元。

三、2014年5月30日，建设银行山西分行与邦泰公司签订《人民币流动资金贷款合同》。合同约定，邦泰公司向建设银行山西分行借款5100万元，借款期限为一年。合同载明，借出的资金用于偿还邦泰公司于2013年7月前，因开立远期信用证所欠建设银行山西分行的债务。

四、2015年，因邦泰公司无法偿还到期债务，建设银行山西省分行向太原市中级人民法院起诉，要求邦泰公司还款，并要求圣雪绒集团、圣雪绒房产公司承担保证责任。

五、太原市中级人民法院一审认为，邦泰公司应向建设银行山西省分行还款4600万元，债务发生在最高额保证存续期间，圣雪绒集团、圣雪绒房产公司应当对该债务承担担保责任。圣雪绒集团、圣雪绒房产公司不服，上诉至山西省高级人民法院。

六、山西省高级人民法院认为，银行与邦泰公司《人民币流动资金贷款合同》签订于圣雪绒集团承担最高额保证责任的期间，且贷款合同中明确写明，该款项用于借新还旧，圣雪绒集团应对该款项用于借新还旧的情况明知，故圣雪绒集团应当承担保证责任。

七、圣雪绒集团、圣雪绒房产公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定山西省高院再审本案。

裁判要点

本案的核心争议在于，圣雪绒集团和圣雪绒房产公司对案涉主合同贷款系借新还旧的事实是否知道或应当知道，是否应当承担案涉债务的最高额保证责任，对此，最高人民法院认为：

首先，本案的主债务——两笔流动资金贷款均形成于2014年5月30日，均在最高额保证期间，两笔贷款的《人民币流动资金贷款合同》中均载明其项下贷款用途为偿还邦泰公司于2013年5月因开立银行远期信用证所欠债务，本案确系“借新还旧”。且圣雪绒企业集团公司、圣雪绒房地产公司系新贷的保证人，并非旧贷的保证人。

其次，根据担保法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”如圣雪绒集团主张不承担保证责任，仍需证明其不知道相关债务是借新还旧。虽然《人民币流动资金贷款合同》中，债权人与债务人明确约定了该项债务属于借新还旧，但鉴于本案的保证为最高额保证，其履行方式的特殊性导致除非相关主体主动告知，否则保证人难以及时知晓被担保债权的发生、用途、数额等情况。故圣雪绒集团主张其不知道案涉贷款为借新还旧，于法有据。

最后，《最高额保证合同》也没有相关约定，使保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房产公司有途径了解到包括案涉主债权在内的被担保债权的用途。担保人是否知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧，该事实应有直接证据证明，且举证责任在债权人。本案中，债权人在原审和再审申请期间均没有提供证据证明“担保人知道或应当知道所担保的债权属于借新还旧”的事实存在。

故最高人民法院认为，原审判决仅基于主合同列明贷款用途为借新还旧，就认定保证人圣雪绒企业集团公司和圣雪绒房产公司应当知道该事实缺乏事实和法律依据。

实务经验总结

前事不忘后事之师，结合《民法典》及民法典担保制度的相关司法解释，为避免未来发生本案类似败诉，云亭律师总结实务中的要点如下：

1.最高额担保中，担保人仍然可以主张借新还旧的抗辩。债权人与债务人约定借新还旧，并使不知情的担保人提供担保，极有可能使担保人对债务人的信用状况产生错误的估计。出于对担保人的保护，《民法典担保制度解释》第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持……新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”担保人主张借新还旧抗辩的重要依据即为其“不知道且不应当知道”相关债务属于借新还旧。最高额保证中，保证人在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款向债权人提供保证，具体每笔被担保债权的内容无需通知担保人，因此，担保人仍可就最高额担保期间的债务主张借新还旧的抗辩。

2.旧贷与新贷均在最高额保证期间发生的，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。《民法典担保制度解释》规定，新贷与旧贷的担保人相同，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，人民法院应予支持；新贷与旧贷均发生在最高额担保期间，担保人既应当对旧贷承担担保责任，也应当对新贷承担担保责任。在此情况下，债权人与债务人的借新还旧行为，并未加重担保人的担保责任，未超越担保人的“同意”，且担保人对这一行为有明确的预期。因此，担保人主张借新还旧抗辩，可能不被法院支持。

3.最高额担保合同中约定项下贷款可以用于借新还旧的，担保人不能再主张借新还旧抗辩。如果最高额担保人在担保合同中明确，其担保的债务可以被用于借新还旧，则法院应当尊重其对自身权利的处分，认定担保人对新贷承担担保责任。在司法实践中，债权人需要对担保人知道或应当知道担保债务用于借新还旧承担举证责任，因此，在借新还旧的法律关系中，作为债权人，如欲使自身的债权得到最大化实现，不仅应当在新贷的主合同中明确指出该贷款的目的是为了偿还旧债，还应当在担保合同中明确担保人对款项用于偿还借款的知情与同意，或者在签订每笔借新还旧的贷款合同时，就贷款涉及借新还旧的问题通知最高额担保人，并取得其同意。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）