诈骗罪辩护：如何区分诈骗罪和合同诈骗罪？

诈骗罪和合同诈骗罪在司法实践中常存在认定困难。诈骗罪和合同诈骗罪是一般规定和特别规定的关系，两罪规范的都是通过虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有公私财物的行为。两罪的区别在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，而对于“合同”的理解则成为区别两罪的关键。司法实践和通说认为，合同诈骗罪中的“合同”应符合《合同法》意义上的“合同”，即符合《合同法》第十二条规定的合同基本条款，具备明确的权利义务关系，“合同”既可以是书面合同，也可以是口头合同，但该“合同”需要反映当事人之间具有财产内容的市场经济下的交易关系。对于单纯的借款合同、贷款合同、保险合同等应排除在外。

合同诈骗罪：合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相、设定陷阱等手段骗取对方财产的行为。或者是合同一方当事人故意隐瞒真实情况，或故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，从而与之签订或履行合同的行为。经常表现为以下五种形式：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同。（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。（五）以其他方法骗取当事人财物。

诈骗罪：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

诈骗罪与合同诈骗罪的区分：

1.行为人与被害人之间是否订立合同。合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，如不具有交易性质的赠与合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”。

2.行为人是否实施与合同内容有关的经济活动

要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款中明确了双方在经济活动过程中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，“合同”就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利。

3.“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因

即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。这便是合同诈骗罪与诈骗罪在认定上的第三个区别要点。

合同诈骗罪与诈骗罪的区别是实践中认定难点。不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪；也不能简单以“签订合同+骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。

从立法史来看，现行刑法关于合同诈骗罪的规定系在1996年出台的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996解释》，现已废止）的基础上形成的。《1996解释》第二条明确规定：“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”后1997年刑法修正时，立法机关考虑到合同诈骗的特殊性和复杂性，将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来。根据现行刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，缺少“合同”这个基本构成要素的诈骗行为不构成合同诈骗罪。

即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。如果被害人陷入认识而作出财产处理与行为人和被害人订立的合同无关，则不构成合同诈骗罪。

关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握，实践中主要集中在合同诈骗罪不构成的情形下能否以诈骗罪定罪处罚。对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，按照特别法与一般法处理原则，应当以合同诈骗罪定罪处罚；对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不符合合同诈骗罪立案追诉标准的，不应代之以诈骗罪追究刑事责任；对于在案证据既不能证明也不能排除属于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚；对于个别案件中穿插实施合同诈骗行为和诈骗行为，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚。

民事欺诈行为：是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。民事欺诈行为是意思表示不真实的民事行为，是民事行为的一种，只不过由于民事欺诈行为的意思表示不真实而无法像民事法律行为那样产生当事人预期的法律效果。民事欺诈行为又称欺诈行为。欺诈行为包括三个构成要件：一是欺诈一方必须是出于故意，二是存在欺诈一方的欺诈行为，三是受欺诈的一方实施的民事行为是受欺诈的结果。

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套用“借呗”资金借给朋友，借款合同有效吗？

随着移动支付时代的到来，网络借贷平台越来越为人们所熟知。这些借款平台出借款是基于个人信用，自己借钱自己支配无可厚非，但如果从平台上借钱后再借给他人，性质就另当别论了。

裁判要旨

民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。若套取金融机构贷款转贷，借款合同应依法认定无效。对于出借人的损失，应考虑借款人对资金来源是否知情，有无及时还款等过错，并结合出借人转贷的过错，进行合理分担。

基本案情

李某与曹某系朋友关系。曹某因资金周转困难向李某提出借款，并承诺五天内还款。李某没有自有资金，但出于朋友感情，便想到通过“借呗”借款。李某随后明确告知曹某其出借资金来源于“借呗”，在曹某表示同意后，李某于当日通过“借呗”借款30000元（分十二期还款），并将该30000元转入曹某指定的收款账户中。后因曹某未还款，李某自行偿还了“借呗”本金，并为此支付手续费、利息4000余元。李某无奈将曹某诉至法院，要求偿还本金，支付“借呗”手续费、利息，并支付资金占用利息。

法院审理

认为

最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第十三条规定：“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构贷款转贷的；……”李某出借给曹某的30000元系套取自“借呗”的贷款，属于套取金融机构贷款转贷，双方的借款合同应属无效。合同无效的，因合同取得的财产，应当返还，故曹某应向李某返还30000元。曹某明知李某的出借资金系自金融机构套现而仍然借用，且未按期还款，存在过错。李某套取金融机构贷款后转借，同样存在过错，双方均应承担相应责任。综合考虑双方过错程度、李某的实际损失等因素,法院酌情支持曹某向李某支付资金占用期间利息损失。对于李某偿还“借呗”的利息4000余元，由李某自行承担。判决后，原、被告均未上诉，判决已生效。

姬广锴

JIGUANGKAI

济南市历城区人民法院

华山法庭副庭长

二级法官

法官说法

“借呗”是重庆市蚂蚁商城小额贷款有限公司推出的一款个人现金借款产品，类似于虚拟信用卡。套取“借呗”的资金转借他人，属于套取金融机构贷款转贷，借款合同应依法认定无效，合同约定的利息也归于无效。朋友之间相互帮助，是人之常情，但也要量力而行。朋友之间借贷时，要注意借贷行为是否符合法律规定。倘若为了朋友套取了信用卡、银行贷款，亦或者“借呗”“微粒贷”等网络金融平台的资金而转借，一旦借款方不能及时归还该款项，出借人作不但需要承担还款责任，还需要承担因贷款而产生的手续费、利息等费用。若无法按时还款，甚至还会造成自身征信不良记录，影响生活。

特别提醒：以转贷牟利为目的，套取金融机构贷款转贷他人的，违法所得数额达到一定程度，是犯罪！

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法条链接

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

《中华人民共和国民法典》第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定，依照其规定。

《中华人民共和国刑法》第一百七十五以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

来源：济南历城法院

民间借贷合同的效力【一】

一：自然人之间的借款合同生效的认定应当以借款人取得所借款项的实际控制权为准合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，并产生预期的法律后果。《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为。但在司法实践中，出借人将所借款项交付给借款人的方式多种多样，尤其是对于非现金交付的生效时间，由于认识不同，各地法院对此认定并不完全相同，需要统一裁判尺度。我们认为，借款合同作为实践合同应当以借款人取得所借款项的实际控制权为准，比如有的当事人将特定资金账户支配权授权给借款人管理支配，这意味着借款人有权对账户内的资金行使占有和处分权，因此，借款人取得对该账户支配权时，借贷合同发生法律效力。通过银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的借款，资金汇出时，借款人并未取得所借款项的控制权，其不能使用支配资金，因此，应自资金到达借款人账户时生效。以票据交付的，票据交付之时，借款人不一定取得资金的控制权，应自借款人依法取得票据权利时生效。

综上，《规定》区分不同情况作出了具体规定，即：以现金支付的，自借款人收到借款时生效；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时生效；以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时生效；出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时生效；出借人与借款人约定了其他提供借款的方式的，自出借人实际履行完成时生效

——摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期

二：除自然人之间的借贷合同外的民间借贷合同自合同成立时生效依据《规定》的规定，除自然人之间的借款合同外，民间借贷合同还包括自然人与法人或其他组织之间的民间借贷合同、法人与法人之间或者其他组织之间及其相互之间的民间借贷合同。依据《合同法》的规定，自然人之间的借款合同为实践性合同，只有在出借人将货币交付给借款人后，合同才能生效。对于其他民间借贷合同的生效时间则没有明确规定。司法实践中，部分地方法院以案件审理指导意见等规范性文件的形式对除自然人之间之外的借款合同的生效时间作出了规定。如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。”《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定：“民间借贷合同自出借人将资金或支付凭证交付给借款人时生效。”《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第2条规定：“债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视情况区别处理，民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。”《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》第5条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或借款人指定的收款人时生效。当事人对合同效力约定附条件或附期限的，从其约定”。《山东省泰安市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：“借贷双方通过签订借款合同、出具借条（据）、欠条（据）、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，自双方在借款合同、凭证上签字或口头达成意思表示一致时，借贷合同成立。依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。”《江苏省南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定认可的接收人时生效。”以上指导意见均规定了借贷合同自款项实际交付借款人时合同生效，有的还直接明确了借贷合同为实践性合同。

但是依据《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。由此可见，我国合同法区分了合同的成立与生效，但除了法律法规的另外规定外，依法成立的合同应当自成立时生效。因此我们认为，与自然人之间的借款合同不同，其他民间借贷合同应当自成立时生效。若当事人另行约定或法律法规另行规定的，合同生效时间依当事人约定或者法律法规的规定来确定。“当事人另有约定”，如在合同中约定了附生效条件或者附生效期限的；“法律、行政法规另行规定”，目前我国法律、行政法规对于借贷合同生效的时间并没有另行规定，但是银监会、商务部、央行正在分别酝酿制定《融资性担保条例》、《典当管理条例》和《非存款类放贷组织条例》，这些行政法规出台后，若对于民间借贷合同的生效时间有另行规定的，即可以作为人民法院案件的法律依据，生效时间应当根据这些行政法规的规定确定。

——摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期

三：应区分借贷目的和资金来源，对企业间借贷合同的效力进行不同规制在我国现行法律体系下，认定企业间借贷合同无效并无明确的法律和行政法规层面的依据。同时，上述法律法规流于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则，规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，立法可操作性差，已不足以对企业间借贷行为进行良好的引导和规制，给实体经济健康发展带来了严重损害。鉴于此，《规定》规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。即除了合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形外，企业间相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同原则上有效。

需要注意的是，在适用本条规定时，应当区分借贷目的和资金来源，进行不同规制。参与企业借贷的主体，有的是出于自身资金需求，有的是出于借由资金放贷赚取利润为目的。对于这两类不同的借贷，应当采取不同的规制方式。前者是普通的企业借贷行为为生产经营的需要，因此，并不需要作过多的规制，只要对借贷程度和借贷规模予以适度管控即可。而后者出于盈利的目的从事企业间借贷，存有较大的风险和投机性，出现问题后对国家整体经济秩序的影响也要大于普通企业借贷参与者，在规制时需要特别注意以下两点：第一，企业的资金是自有资金还是非自有资金。企业间借贷因而也可以分为自有资金借贷和非自有资金借贷。自有资金企业间借贷，企业对合同标的有完全所有权，对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则，就应当予以认可。非自由资金企业间借贷，由于出借资金并不属于企业，对其有效性的认定应当从合同性质入手。如果企业从银行等金融机构取得的信贷资金，又转贷给其他企业牟取利益，借款人事先知道或者应当知道，或者企业将向其他企业所接或者向本单位职工集资取得的资金进行转贷牟取利益，借款人事先知道或者应当知道的，此类企业间借贷应当认定无效。第二，如果企业知道或应当知道作为借款人的企业借款的用途是为了用于犯罪或者从事其他违法活动，企业仍然提供贷款的，则该企业间借贷也应当认定无效。

——摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期

四：企业从事经常性放贷业务而订立的民间借贷合同无效尽管《规定》对企业从事经常性借贷引起的民间借贷合同的效力并未作出规定，但在制定司法解释过程中，有一种观点认为，企业从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同应当认定无效。我们认为，这一观点值得赞同。企业以借款、放贷为业务，具有经常性、经营性、对象不特定性等特征。正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，不能以此为业。因为作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，如果企业从事经常性放贷，依据《银行业监督管理法》、《商业银行法》等法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价。

然而，认定企业是否从事经常性放贷并非是一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。毕竟，货币是种类物，要认定企业往外放贷的钱究竟是从银行信贷而来，还是从其他企业所借，抑或是在单位内部集资所得，都有相当大的难度，这也是司法解释为何最终没有将列为无效理由的重要原因。但是，这并不能作为以此肯定企业的上述行为有效的理由。如果当事人能够举出充分证据，证明企业从事经常性放贷业务，则应当认定其放贷行为无效。对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，我们认为，不宜作出“一刀切”的规定，而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系，等等，通过自由裁定权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。

一一摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期