投资还是借贷应该如何认定？

案情简介

王某与李某签订《项目合作合同》一份，约定合作方式为李某负责该项目的运营并设立项目公司，王某针对该项目投资200万元，享有项目公司10%的股权，双方合作期限为10年。同时，鉴于李某实际运营项目公司，双方还约定，项目运营成功有利润时，李某应及时按照合同约定分红直至合同结束，李某违约则王某有权要求收回全部投资款；若该项目运营失败，李某返还投资款，王某在10万元内承担投资的必要花费。

协议签订后，王某向李某支付了200万元投资款。李某用该投资款注册成立了项目公司，并成功运营了五年，公司的净资产价值达到2000余万元。但李某未按照合同约定向王某分红，构成违约。王某将李某诉至法院，要求王某返还投资款200万元并按照合同约定分红。在本案庭审过程中，李某辩称该200万元为借款，不是投资款，不应当向王某支付分红。

律师解读

王某与李某签订的合同应当属于投资合同，双方并非李某主张的民间借贷关系。认定涉案款项系投资款还是借款，应当追溯至双方签订合同的根本目的为出借款项还是投资并获取收益。借贷与投资虽都是一定经济主体的经济行为，但其在性质、来源、运用及目的等方面又有着本质的区别，具体表现在：第一，借贷与投资根本区别在于法律关系的不同。借款形成的是一种债权债务关系，收益是确定的。投资是对自己财产所有权的处分，不是一种债务，未来所获收益则是不确定的。第二，在借贷关系中，借款人一般在借款到期应偿还全部借款本金并支付利息，出借人不会出现法律上的任何本金损失风险；而在投资关系中，投资人需要承担一定的投资风险，投资本金存在亏损或灭失的可能。

在本案中，王某签订合同的目的并非到期收回本金及利息，而是对该项目进行投资并获取收益。而且，王某基于投资的目的支付款项，在投资后将承担一定投资失败的风险。李某抗辩称该投资款为借款，没有事实和法律依据，本案经两审法院审理，均驳回了李某的民间借贷关系的抗辩，维护了王某的投资合法权益。

合伙人、律师常现林

0531-58681777

是借贷还是投资如何辨别

在一些经济纠纷中，识别是借贷还是投资，不仅关涉案件的胜败，还是判定双方应当承担多少责任的前提。那么，应如何辨识是投资还是借贷呢？

一查是否有借贷合意

李先生通过银行转账方式向郭先生及其妻转款共计84万元。李先生以民间借贷为由，诉至法院，要求郭先生与其妻返还借款。郭先生辩称，双方之间并非民间借贷关系，而是合作合同关系，双方签订《合作协议》一份，共同成立加油站项目。郭先生向李先生转账250万元作为投资款，李先生转账的84万元为其向郭先生的还款。

法院经审理后认为，出借人向法院提起的民间借贷纠纷，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。李先生仅提交了84万元的转款凭证，郭先生抗辩并提交微信聊天记录等证据证明该款项系各方合作加油站项目的费用，则李先生尚需进一步提交证据证明借贷关系的存在。

【分析】

民间借贷关系需要查明如下几点：一是双方存在借贷合意，二是借贷行为已实际发生，三是履行期限已届满，四是借款人尚未偿还借款。如双方之间的纠纷确非民间借贷关系，法院或依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理，或因原告的证据不足，驳回起诉。

二看合同是否固定本息

陈女士与甲投资中心（有限合伙）、乙公司签订《入伙协议》约定。陈女士作为有限合伙人，认购出资500万元，预期收益为年利率12%。投资期限届满后，陈女士收到甲投资中心支付的部分投资本金和30万元投资利润。陈女士诉至法院，要求甲投资中心、乙公司返还剩余投资款及剩余收益。

法院经审理后认为，陈女士虽然与甲投资中心、乙公司签订了《入伙协议》，但陈女士的投资期限仅为一年，且按期收取固定收益，乙公司保证兑付本金和收益，陈女士并不参与甲投资中心的经营事务。故双方的法律关系名为合伙，实为借款合同关系。双方约定的借款期限已届满，甲投资中心、乙公司未返还全部借款本金和利息，已构成违约，法院对陈女士的诉讼请求予以支持。

【分析】

案件定性是法官审理民间借贷纠纷中的一个突出问题，其中一类为以其他关系掩盖民间借贷关系。《入伙协议》中约定保证“合伙人”的固定本息收益，但其实质依然为“合伙人”出借资金，“基金管理人”保证“合伙人”在合同期间的固定本息，“合伙人”并不承担投资风险。该类型协议虽名曰投资，但实质依然为民间借贷。

三析合同之间的逻辑关系

甲投资公司与乙公司签订《战略合作框架协议》，欲共同成立丙公司。甲投资公司同意提供总金额为2750万元的借款给乙公司用于其对丙公司的投资。此后，甲投资公司向乙公司汇款2750万元。丙公司成立后，甲投资公司向乙公司汇款2750万元，并向丙公司入资1000万元。甲投资公司与丁公司签订《债权转让协议》，将上述第二笔2750万元中的900万元转让给丁公司。

丁公司以民间借贷为由诉至法院，要求乙公司返还900万元借款。乙公司辩称，本案是《战略合作框架协议》下的纠纷，甲投资公司看中乙公司的价值，进行投资，甲投资公司支付的是投资款，不同意丙公司的诉讼请求。

法院经审理后认为，甲投资公司与乙公司之间的第二笔2750万元系用于甲投资中心为丙公司入资的借款。《战略合作框架协议》约定，甲投资公司同意提供总金额为2750万元的借款给乙公司用于其对丙公司进行出资。《股东协议》约定，借款的具体事宜由双方另行签署《借款协议》。协议三份均在同一天签订，但三份协议在内容上存在逻辑顺序，《战略合作框架协议》对出借金额进行了限定，故三份协议的条款对第一笔2750万元款项的出借以及乙公司的履约行为是否符合协议约定具有评判力。三份协议的内容并不必然约束第二笔2750万元，仅对款项的性质提供了参考依据，第二笔借款为不存在书面协议的借款。

【分析】

“借款”还是“投资款”性质的判定，要结合合同签订时的当事人意思表示，更要关注合同的具体履行。甲投资公司向乙公司转账的第二笔2750万元，与其向丙公司直接支付投资款的交付方式有所区别，其性质应为借款，但是不受书面协议的约束，该笔转账的性质为何，应结合合同的内容及内在的逻辑判定。

(责任编辑：罗伯特)

投资与民间借贷的区别、涉嫌非法吸收公众存款的民间借贷的效力

虽名为投资，但投资协议约定投资人不享有经营管理权，不承担投资亏损风险，投资人享有固定收益回报，还有第三人担保投资人收回本金和收益的，应视为民间借贷。当事人一方涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，但其与社会公众签订的单个民间借贷合同不应仅因此认定为无效。

一、基本案情2014年6月，被告A公司成立，A公司股东有两个，一个是许某(60%股份)，另一个是被告马某(40%股份)，被告马某担任被告A公司的法定代表人。2014年9月，被告B公司成立，市场主体类型为有限合伙，B公司有两个出资人，一个是普通合伙人被告A公司(出资比95%)，另一个是有限合伙人许某(出资比5%)，被告A公司委派被告马某担任被告B公司的执行合伙人。

被告B公司宣传其基金名称为基金X，基金类型为有限合伙制私募投资基金，并设置了最低认购金额、投资收益等。

2015年6月，原告晏某(乙方)与被告A公司(甲方)签订《入伙协议》和《预约受让协议》。《入伙协议》约定，原告作为有限合伙人与被告作为普通合伙人兼执行事务人，共同成立被告B公司。甲方A公司计划通过合伙制基金募集资金，乙方晏某自愿成为有限合伙人，承诺认缴出资15万元，对应预期年回报率为14%，投资期12个月。收益分配按有限合伙人优先，普通合伙人劣后的顺序进行分配。协议约定有限合伙人晏某不参与执行合伙事务。当日，原告晏某向被告B公司转入15万元。原告晏某收到两期利息后再未收到利息。

原告遂诉至法院，请求被告返还本金并支付利息。被告A公司和B公司向法院辩称，原告向被告B公司转入的15万元是投资款，不是提供的借款，原告应承担投资亏损的风险，被告A公司和B公司的实际控制人许某涉嫌犯罪，双方签订的一系列合同无效，两被告不承担合同责任。

经审理，前海法院判决解除原告宴某与被告B公司签订的《认购协议》，以及解除与被告A公司签订的《入伙协议》、《合伙协议》和《预约受让协议》。被告B公司向原告晏某返还本金15万元并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。被告A公司承担连带清偿责任。驳回原告晏某的其他诉讼请求。

二、裁判理由法院生效裁判认为：本案属于民间借贷关系，符合民间借贷的特征。原告名义上向被告B公司投资15万元，入伙成为被告B公司的有限合伙人，但实际上，原告并未成为合伙人，不参与执行合伙事务，也不承担合伙风险。且被告B公司承诺，投资期限内每月给予原告固定的投资回报，并在投资期限届满时返回投资款。被告A公司也承诺对原告未能兑现的投资本金及收益予以回购。即原告不参与被告B公司的实际经营管理，原告可收回本金并可获取固定的利息，并由被告A公司对原告的本息提供担保，不承担风险。因此，15万虽名为投资，但实为借贷，即被告B公司向原告借款15万元，借款期限12个月，借款年利率14%；原告每月获取利息，借款期限届满时收回本金；被告A公司为被告B公司应负原告的本息提供连带责任保证。

关于合同解除后被告B公司的违约责任的问题。合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。利息属于金钱债务的法定孳息。本案中，被告B公司应向原告返还本金15万元，且本应按照年利率14%的标准支付利息，但当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。原告诉请被告B公司不按照年利率14%的标准，而按照中国人民银行同期贷款利率，属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利，本院予以照准。

关于被告A公司的责任问题。担保法规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求连带责任保证人在其保证范围内承担保证责任。合伙企业法规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。本案中，被告A公司同意在原告投资本金和收益未能兑现时受让原告的有限合伙份额，实质对原告投资本金和预期收益提供连带责任保证。同时，被告A公司作为被告B公司的普通合伙人，也应对被告B公司返还原告的本息承担连带责任。

关于被告马某是否应共同承担责任的问题。一审法院认为，被告马某不应共同承担责任。主要理由如下：(1)被告马某不是被告B公司的普通合伙人。(2)被告马某没有对原告提供连带责任保证。原告如认为被告马某应承担其他责任，应另循法律途径解决。

三、案例注解我国民间借贷已经发展到较大规模。民间借贷具备非常突出的优势，它不属于政府金融体制范围内，行政机关一般疏于重视，但民间借贷有时野蛮生长，缺乏有效监管，因此稍不注意就会发生较大的风险。对于民间借贷，过去一直是采取国家控制的政策，由于民间借贷这种融资行为的高风险性，我国采取多种措施抑制其发展，很多中小企业融资困难，导致难以继续经营。受国家管控政策的影响，我国民间借贷一直处于不合法状态，其良好的功能不能有效发挥。在本案中，除了被告责任承担之外，还存在以下主要争议焦点需要分析：

四、民间借贷纠纷与投资纠纷的区分首先，什么是民间借贷。学理上，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，从事贷款业务的金融机构及其分支机构，其未经金融监管部门批准设立而从事的资金融通行为除外。按照上述民间借贷概念可以看出，自然人、法人与其他组织之间及其相互之间当事人具有完全民事行为能力，出于各自真实的意思表示且签订符合我国《合同法》和相关司法解释中关于有效合同的相关规定，即可认定为有效的民间借贷，受法律保护。

由于我国大部分的民间借贷资金来自于民间，包括有一些中产阶级家庭或者是私营企业主的部分闲置资金，需要使用资金的借贷人会从这些闲置资金中得到帮助，进而形成了存和贷的方式。随着社会经济加快发展，民间借贷的资金获取方式逐渐变多，特别是形成了部分投资风险比较大的活动行为。有些民间的金融组织依靠自己的高信用以及实力从银行或者是一些其他的机构进行贷款的获取，然后再转化成为一种高利贷的方式将从银行贷来的资金转贷给缺乏资金的小企业，从中获得一定的放贷利益。

目前企业法人参与放贷行为还不被我们国家法律法规所允许，即便有的企业法人有一定的经营能力和资金能力，国家并不允许其参与借贷行为。为了满足经济发展的资金借贷需要，结合我国中小企业的实际发展状况，在处理投资与民间借贷方面需要谨慎。

通过分析比对，本案还是属于民间借贷的法律关系。具体理由如下：民间借贷与投资行为在主体、性质、来源、运用及目的等方面存在重大的区别，表现在：

一是民间借贷与投资行为两者主体不同，民间借贷法律关系中，资金的使用方或称为资金的借入方是不特定的主体，即所有的自然人以及公司、企业等经济组织都可以成为民间借贷的一方主体，但投资基金筹集资金的主体只能是依法登记注册的公司型或合伙型私募股权投资基金，其他任何企业或自然人不得以私募股权投资基金的形式筹集资金。

二是民间借贷是一种债，投资不是债，投资仅是对自己所有权利的处分；借贷可担保，而投资一般不可担保。

三是民间借贷是出借人丧失资金的所有权，而投资仅是占用权发生变化，投资者仍享有不完全的支配权、使用权和处分权。

四是投资的目的是获取一定的收益或效益，而民间借贷的目的通常是获取固定的利息。

五是投资所可能获取的收益是未来的、不确定的，而有偿的民间借贷则是确定的。

六是投资款可以是自有的，也可以是借贷的；而民间借贷一般是出借人自有或可支配的资金。

七是投资获取的是收益或效益，投资款本身一般不能收回，抽逃出资为法律上所不允许；而民间借贷的本金是可以收回的。一般来说，投资人的投资回报与资金的使用效率密切相关，合法正规的私募股权投资基金与投资人不得事先约定资金的成本，也就是不能承诺固定回报，资金使用效率的高低盈亏直接关系着私募股权投资基金投资人的投资回报，也关系着基金管理公司管理报酬。而民间借贷一般都会事先约定资金的成本，且资金成本即利率是相对不变，不随资金使用效率而有所不同，无论资金的使用效率是高是低，是盈是亏，资金利率不变。

八是投资者承担亏损的风险，而民间借贷则可通过担保、债务转移等来减少风险，收回本息。投资与民间借贷虽都是一定经济主体的经济行为，但投资与民间借贷是两种不同的法律关系，所产生的法律后果也不同。投资丧失投资本金，但对投资项目享有经营管理权和投资收益分配权，同时又承担投资亏损的风险。民间借贷（有偿）丧失出借资金的所有权，但在出借期限内享有固定的收益，在出借期限届满时，可以收回借款本金。在司法实践中，实际的借款人通常以出借人提供的资金是投资款，应承担投资亏损为由，拒绝支付利息和返还借款。准确界定投资与民间借贷这两种法律关系，对于保护当事人的合法权益至关重要。

在司法实践中，通常情况下对投资项目是否享有实际经营管理权或参与经营管理权，是鉴别真假投资与借贷的重要方法之一，以此方法可以鉴别下面实践中存在的四种名为投资、实为借贷的例子，具体表现在：

一是名为投资，但是仅有一方投资人出资，作为合同相对人一方没有出资，有时被投资方没有资本金的。

二是名为投资，但是投资人对投资项目不享有投资者一般应该享有的收益权、经营管理权、表决权或知情权等权利。

三是按照投资协议约定，投资者在投资期限内享有固定的投资回报，投资期限届满时收回投资本金，或由第三人对投资者的投资本金和收益提供担保的。

五、民间借贷法律关系的效力民间借贷司法解释规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法规定，认定民间借贷合同的效力。

民间借贷司法解释规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；

（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；

（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（四）违背社会公序良俗的；

（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

以本案为例，尚无证据证明原告与被告B公司之间的民间借贷法律关系，存在民间借贷司法解释规定的上述无效情形和合同法规定的无效情形，应为有效。

针对原告诉请解除双方之间的民间借贷法律关系，合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，被告B公司仅支付了两笔利息，之后未再向原告支付利息，法定解除条件已经成就，原告可以解除《认购协议》项下双方之间的民间借贷法律关系。

六、审理民间借贷还需注意民刑平衡问题在政府市场监管和国家宏观调控相对减弱的大背景下，居民手中的闲散资金也越来越多样化，除了通过银行存款，投资渠道与方式也日益多样化，民间融资行为在这样的环境下不断发展。但是在蓬勃发展的市场下面，一些不法行为开始出现。一些不法分子通过假借民间借贷的名义，从事非法融资活动，给社会稳定和人民群众的财产安全带来很坏的影响。法院在审理过程中如何引导合法民间借贷行为，达到民间借贷和非法吸收公众存款之间的衡平，值得认真研究。

未经中国人民银行批准，当事人一方需求资金，为规避刑法上的非法吸收公众存款罪，经常许以非常诱人的回报，骗取不特定人员签署名为投资，实际却为借款的合同。在不能兑付投资本金和投资收益时，当事人一方又以涉嫌构成非法吸收公众存款罪为由，抗辩合同无效，免除或减轻自己的民事责任。目前，我国《刑法分则》中对非法吸收公众存款的行为做了较为明确的规定，主要指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

回到本案，当事人一方涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，但其与社会公众签订的单个民间借贷合同，不应仅因此认定为无效。其主要理由有三点：

一是构成非法吸收公众存款罪的，一般由若干民间借贷行为的叠加，是一个导致量变到质变的过程。考虑到每一笔借款均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害第三人、国家、集体或公共利益者利益。

二是根据2009年最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从上述指导意见可以看出，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非民间借贷合同本身。该规范属于管理性强制规定，非效力性强制规定。

三是社会不特定公众作为非法吸收公众存款的一方，通常情况下都是无过错的，其利益应受到法律保护。如果认定无效，其利益会受到损害。非法吸收公众存款的民间借贷合同，一般情况下约定了较高的利息。如果认定无效，犯罪人只归还本金和占用资金期间的利息损失，却免除了支付约定的较高利息的义务，其反而获得了额外利益。这对于保护无过错的合同相对人而言，是极其不利的，也不符合不能从违法活动中获取利益以及公平的民法理念。