好友各怀心思签订虚假借款合同，于是充满戏剧性的一幕发生了……

山东省济宁市泗水县检察院检察官郭记华至今记得两年前受理的一起颇具戏剧性的虚假诉讼监督案。

受案

当事人举报自己打“假官司”

“这里有一名举报人，要举报一起虚假诉讼的案子，您过来看看，是否符合受理标准。”2020年7月的一天下午，郭记华接到本院控告申诉检察部门打来的电话。

放下电话，郭记华赶忙来到接访大厅。

“他不让我好过，他也别想活得痛快！”举报人申某眉头紧锁，坐立不安，手里还抱着厚厚的一摞材料。还没等郭记华坐下，申某就气呼呼地说。

接着，申某讲述了事情的来龙去脉：他与朋友周某合谋打“假官司”，没想到自己被周某骗了，公司也被周某霸占。“我把他当朋友，他却坑我。他霸占我的公司后，租给别人违法经营，结果公司被查封，还欠了不少债。”说起这些，申某气得直拍桌子。讲述过程中，他不停地说“咽不下这口气”“一定要讨一个说法”。

为了要回自己的公司，申某先后向多个部门反映情况，但是都没有结果。无奈之下，申某抱着“宁可自损一千，也要伤他八百”的决心来到检察院，举报自己和别人打“假官司”。

调查

取证工作一度陷入僵局

“这个案子涉及三家企业，同时存在金融借款、民间借贷、抵押担保等多重法律关系，案情十分复杂，涉嫌虚假诉讼的可能性较大。”接访结束后，郭记华提请分管院领导同意，立即召开检察官联席会议，对案件进行分析、讨论。经研究，该院决定受理此案。鉴于案情复杂，该院同时决定成立由分管副检察长任组长的办案组办理此案。

办案检察官充分行使调查核实权，制定了周密的调查取证方案，并依法开展调查，力争尽快固定虚假诉讼有关证据。为查明三家案涉企业的关系，办案检察官先后多次到企业登记机关调取企业登记信息、股东变更情况等资料；为查明企业贷款及担保情况，他们屡次奔赴银行，调取相关公司资金往来流水等资料；为查明借款合同的签订及履行过程，他们多方联系，查找知情人员，共调取、形成有关证据材料近80份，案件办理取得重大进展。

当办案检察官觉得信心满满，准备迎接“胜利的曙光”时，调查取证工作却遇到了阻力。

“在调查核实后期，被举报人周某极不配合，不愿与我们见面。给他打电话，他也是直接挂断。”调查工作陷入困境后，办案检察官决定从周某身边的人入手寻找突破口。“在得知我们的来意后，他们极力闪躲，都声称自己不了解情况。”郭记华回忆说，有的人隐晦地向检察官表示，周某在当地有一定的社会影响力，他们即使了解情况也不敢说。就这样，虽经多番努力，但办案组对周某的调查却没有取得实质性进展。

破局

从调查关联案件入手

办案组原本以为通过实地调查能够找到扎实的证据、形成完整的证据链条来查实虚假诉讼，却没想到在调查后期，案件办理陷入僵局。

还可以从哪方面着手调查？怎样才能取得周某对案件真相的陈述？办案检察官感觉“压力山大”，遂向济宁市检察院民事检察部门汇报案件调查情况。

“建议从调查案涉公司的关联案件入手，寻找蛛丝马迹，看看能否有所突破。”在仔细查看案卷、听取汇报后，济宁市检察院第六检察部主任郑晓东提出了调查取证的新思路。

“这个想法给了我们启发，并最终帮我们走出了‘死胡同’。”郭记华说。随后，办案组开始着手调查案涉公司的关联案件。

在法院的配合下，办案组顺利调取到关联卷宗20余册。为了不错过关键信息，检察官对这些卷宗采用“一查—二查—再查”三级审查模式，由“书记员—承办检察官—分管院领导”分别看卷，从中查找有用线索。

功夫不负有心人。经过仔细审查，办案组终于发现了端倪：在一次庭审笔录中，有关于借款资金并未实际交付的记载，而这一信息对后续的调查起到了关键作用。

“周某和申某打的是民间借贷的官司，同时，周某又承认，没实际交付资金，就相当于他变相承认了虚假诉讼的事实。”郭记华认为，“有了这个证据，案件的突破近在眼前。”

真相

耍“小聪明”签订虚假借款合同

检察机关再次对周某展开调查。经过耐心的释法说理，在事实和关键证据面前，周某的思想防线崩塌，认可了全部举报事实，并将双方如何签订虚假借款合同，如何打“假官司”的事实和盘托出。至此，一份虚假借款合同背后的交易浮出水面——

申某开办了甲、乙两家公司。2014年10月，因经营需要，甲公司想向银行贷款300万元。申某找到了好朋友周某，希望由周某的丙公司为其提供担保。周某答应为申某提供担保，但为了保证自身的利益不受损，周某提出，申某要以其实际控制的乙公司的股权和资产作反担保。为了获得贷款，申某同意了。双方约定，如果周某因承担担保责任被法院执行，则乙公司的股权和资产就归周某所有。

为了确保申某和其经营的乙公司以后能够实际履行上述协议，二人耍起了“小聪明”，合谋由申某代表乙公司与周某签订虚假的借款合同。随后，周某以乙公司为被告向法院提起民间借贷纠纷诉讼，请求判令乙公司偿还借款本金及利息165万元。申某作为乙公司特别授权的诉讼代理人参加诉讼，认可了周某的全部诉讼请求。最终，法院作出判决，支持了周某的全部诉求。

殊不知，在签订虚假借款合同时，周某就心怀不轨，想着趁机将申某的公司据为己有。凭着法院的生效判决，周某找准时机占有了乙公司的厂房，并出租给他人违法生产有毒物品，导致该公司被有关部门查封。周某的这一番操作让申某慌了神。与周某多次交涉未果后，申某无奈之下走上了漫长的“维权”之路。

依据所查明的事实，泗水县检察院提请济宁市检察院抗诉。得益于前期扎实的调查取证工作，该案形成了完整的证据链条。济宁市检察院仅用15天就向济宁市中级法院提出抗诉。法院经再审，认定该案为虚假诉讼，判决撤销原判，驳回周某的诉讼请求。至此，申某终于要回了自己的公司。

建议

“碰瓷”法律必受应有惩罚

虚假诉讼得到纠正，办案检察官松了一口气。不过，对检察机关来说，事情到这里并没有结束。

“该案发生在虚假诉讼罪设立之前，按照规定，无法追究当事人的刑事责任，但是，这并不代表他们可以逍遥法外。‘碰瓷’国家法律者必须受到应有的惩罚。”郭记华介绍说，民事诉讼法规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。此外，为有效防范和惩治虚假诉讼，2019年，山东省检察院等4部门联合印发文件，明确指出，检察机关对虚假诉讼进行法律监督的同时，可以建议人民法院对虚假诉讼参与人给予训诫、罚款、拘留等处罚。

“上述规定，为检察机关开展下一步工作提供了依据。”办案检察官一致认为，针对此案，法院应对当事人恶意串通提起虚假诉讼、浪费司法资源、无视法律尊严的行为作出制裁，否则不能体现司法的公正和权威。

为此，泗水县检察院向该县法院发出检察建议，建议法院对虚假诉讼行为人作出处罚。法院采纳了检察建议，作出对周某罚款3万元、对乙公司罚款6万元的决定。

“再也不敢了，耍小聪明吃大亏啊！”对于自己的行为，申某悔不当初。他说，自己无视法律法规，耍小聪明，不仅给企业发展造成了难以挽回的损失，而且浪费了司法资源，损害了司法权威，自己甘愿接受法律的惩处。

■检察官说法

主动运用调查核实权

深层次开展民事诉讼监督

山东省泗水县检察院郭记华

《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》指出，精准开展民事诉讼监督，要健全抗诉、检察建议等法律监督方式，增强监督的主动性、精准性和实效性。

调查核实权是法律赋予检察机关履行民事检察职责的重要手段。在该案办理过程中，检察机关主动运用调查核实权，第一时间开展调查取证工作，全面客观听取当事人陈述，查明经济往来账目、工商登记证明等信息，夯实证据基础，最终查清了虚假诉讼事实。

本案发生在虚假诉讼罪设立之前，但是，这并不必然影响对当事人行为的评价。只要查明的证据足以证明原民事判决中存在因当事人虚假陈述、提交虚假证据而造成法院错误裁判情形的，检察机关就可以依法提出再审检察建议或抗诉，及时监督纠正错误判决。

在办理本案时，检察机关通过提出抗诉，依法纠正了错误判决。但是，在虚假诉讼的错误判决得到纠正后，检察机关的工作并未止步于此，而是依职权进一步延伸监督，制发检察建议，促使法院对虚假诉讼当事人进行司法处罚，实现了深层次的精准监督，增强了检察监督的主动性、精准性和实效性，有效震慑了违法行为，维护了司法公正和法律权威。

（来源：检察日报

民营企业家贷款涉罪问题研究（二）：贷款诈骗罪

文/于兴泉律师、马圣昆律师

贷款诈骗罪被规定在我国现行刑法的第一百九十三条，具体是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。贷款诈骗罪作为金融犯罪中常见的罪名之一，实务中常常金融机构无法收回贷款产生损失的情况下导致案发。从2020年至今，互联网上公开的贷款诈骗罪判例共有954份，且存在少量判例与骗取贷款罪之间存在交叉，这是因为贷款诈骗罪与骗取贷款罪有着形式上的相似性，且根本区别就在于行为人是否对贷款具有非法占有目的。实务中办案机关如果无法证明借款人存在非法占有目的而对其难以贷款诈骗罪进行成功指控时，则可能会对借款人以骗取贷款罪进行指控。

（一）贷款诈骗罪的设立背景

与其他贷款类罪名一样，本罪在1979年我国的第一部刑法典中是不存在的，彼时虽然已经初步确立了改革开放的方针政策，但国内的经济组成成分仍然主要集中在全民所有制以及集体所有制，合伙制、股份制的概念在当时都显得较为前沿。在这样的背景下，当时连中央银行都没有自己独立的资产和经济收益，更不存在自主经营能力，整体的金融调控体系尚处于一个简单的状态，因此当时的金融类犯罪条款仅包含了伪造有价证券罪以及伪造国家货币罪这两个纯粹的金融犯罪。

到了1995年《中华人民共和国银行法》出台后，金融法治体系才开始在我国逐渐形成，同年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第一次提出了贷款诈骗的概念，这一理念随后被1997年的刑法吸收，确立为如今的贷款诈骗罪。

贷款诈骗罪的构成主要包含两个核心要义，一是是行为人以非法占有为目的骗取金融机构贷款，骗取的手段包括编造引进资金、项目等虚假理由；使用虚假的经济合同；使用虚假的证明文件；使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保；以及其他危害程度相同的诈骗手段。其次是行为人违法所得达到追诉标准，依据目前最新修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中相关的规定，贷款诈骗数额达到五万元以上的便可以受到刑事追诉。值得一提的是，在一些地方规定，例如天津市高级人民法院《关于刑法分则部分条款犯罪均未将小额贷款公司列举为金融机构数额和情节认定标准的意见》中，规定贷款诈骗数额在2万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十三条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十三条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十三条规定的“数额特别巨大”，则在这样的规定下，贷款诈骗两万元以上五万元以下就成为了司法实务中一个比较尴尬的区间，这些问题的产生一定程度上是由于《规定二》刚刚出台不久，因此才会导致很多立法之间相互匹配的问题尚未得到妥善的解决。

（二）司法实务中的裁判要点

从近几年互联网上公开的判例来看，影响本罪定罪量刑的关键因素在于行为人主要在于欺诈行为的认定、非法占有目的的证明以及违法所得的计算，其中非法占有目的的证明更是贷款诈骗罪与骗取贷款罪之间最为本质的差异。实务中控辩双方均会尝试从各个方面对上述几个要素作出证明或者反证，可能对被告人的罪与非罪、罪轻罪重产生实际影响的，大致包括如下几个方面：

1.侵害对象是否为金融机构

从理论上来说，贷款诈骗罪所侵害的是双重法益，包括金融秩序和金融财产权，结合我国刑法的相关条文规定，本罪所直接指向的犯罪对象即是包括银行在内的，国家授权认定的金融机构。因此严格意义上来说，即便在欺诈形式外观上符合本罪的行为描述，如果犯罪对象不是金融机构，则不应当认定为本罪。根据现行《金融控股公司监督管理试行办法》的规定，商业银行、金融租赁公司、信托公司、金融资产管理公司、证券公司、公募基金管理公司、期货公司、人身保险公司等被明确列举的机构可以被认定为金融机构自是无疑，行为人若以非法占有为目的，诈骗上述金融机构贷款，可以适用本罪的相关规定。但实务中，比较容易产生争议的是诈骗小贷公司是否同样可以被认定为构成本罪。而这一争议的由来在于小贷公司是否属于本罪规定的“其他金融机构”。

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。依据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定，小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。

实务中一种观念认为，由于小贷公司的监管机构并非人民银行或是银监会，而是由省级政府明确的主管部门，其设立不需要银监会批准，仅需进行工商注册，与传统意义上的金融机构存在差异。且在诸多关于金融机构的法律法规中，均为将小额贷款公司列举为金融机构，加之小额贷款公司没有金融许可证，不认为其属于金融机构应当是合理的。江苏省常州市天宁区人民法院(2019)苏0402刑初201号刘某某贷款诈骗案的判决即是持这种观点，该案中公诉机关指控被告人刘某某在担任常州市武进某铸造有限公司（以下简称某公司）法定代表人期间，以非法占有为目的，隐瞒某公司实际经营状况，虚构公司利润、资产，编造贷款用途，骗取某小贷公司贷款人民币500万元，全部用于偿还个人债务，至今未归还，应当以贷款诈骗罪追究其刑事责任。但审理法院认为，金融机构是由国家金融监督管理机构批准设立并监管、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构，某小贷公司是经江苏省人民政府省金融办公室批准设立并接受其监督管理，某小贷公司不是银行，也不是贷款诈骗罪的“其他金融机构34。因此，被告人刘某某的行为不具有贷款诈骗罪的构成要件，公诉机关的相关指控不成立，被告人刘某某不构成贷款诈骗罪。

但与此相对的观点认为，小额贷款公司的监管机构是由省级政府明确的地方金融办等部门，但省级政府确定小额贷款公司的监管部门是根据银监会和人民银行共同制定颁布的《指导意见》作出的规定。这种情况应当可以被认为是银监会、人民银行是对省级政府确定的相关监管部门作出了具体的监管授权。这一点可以从《金融机构编码规范》将小额贷款公司列入了金融机构编码的范围得到佐证。此外，对于刑法而言，是否经营法律允许的金融业务才是认定的核心因素。小额贷款公司唯一的经营业务就是发放贷款，属于典型的金融业务，因此以小额贷款公司作为受害人的案件应当属于贷款诈骗罪的制裁范围。黑龙江省鸡西市中级人民法院(2018)黑03刑终80号张某贷款诈骗案的判决即是归属于这类观点。该案中被告人的辩护人提出涉案的鸡西市锦城小额贷款公司不属于金融机构，但裁判机关认为，鸡西市锦城小额贷款有限责任公司系黑龙江省金融工作办公室批准成立的经营小额贷款业务的公司，属于《中华人民共和国刑法》第一百九十三条中规定的其他金融机构，因此上诉人张鹤贷款诈骗的行为侵害了锦成小额贷款公司对贷款的所有权和国家金融管理制度，构成贷款诈骗罪。

两种观点和对应的判决在实务中均有存在，且就目前的判例来看，以小额贷款公司作为诈骗对象而构成贷款诈骗罪的判例相对较多，在其他贷款类犯罪的判例中也呈现此态势。但关于小额贷款公司的金融机构属性的认定在目前的实务中仍然处于一个相对混乱的状态。因为在中国银行保险监督管理委员会发布的《商业银行互联网贷款管理暂行办法》第四条中指出，“本办法所称合作机构，是指在互联网贷款业务中，与商业银行在营销获客、共同出资发放贷款、支付结算、风险分担、信息科技、逾期清收等方面开展合作的各类机构，包括但不限于银行业金融机构、保险公司等金融机构和小额贷款公司、融资担保公司、电子商务公司、非银行支付机构、信息科技公司等非金融机构”。此处明确将小额贷款公司划分到了非金融机构的范畴之中。因此如果对我国现行法律做体系解释，《刑法》中没有明确金融机构的范畴，则应当参照《商业银行互联网贷款管理暂行办法》中的规定，对贷款诈骗罪中“其它金融机构”的概念作出认定。且在（2019）最高法民申2218号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书中，最高法院认为涉案的小额贷款公司属于“金融机构”没有法律依据，否定了其金融机构的属性。

但在2020年最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复中，又指出“经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”从这一批复出发，小额贷款公司金融机构的属性应当是得以认定的。鉴于该批复的时间晚于（2019）最高法民申2218号发出，效力上应当以这一批复为准，但批复毕竟是针对民事案件，且内容又与前述《商业银行互联网贷款管理暂行办法》的规定相左，因此在贷款诈骗罪的认定进一步细化明确前，小额贷款公司是否能作为本罪的受害对象可能仍然会处于争议之中。

2.是否以欺诈方式获取贷款

与其他的诈骗类罪相同，本罪的构成要件中，也需要因为行为人的欺诈行为使得受害方陷入错误认识，从而交付财物。对应到贷款行为中，也即被告人对银行工作人员实施了欺诈行为，使其错误的将贷款发放至被告人手中。实务中否定以欺诈方式获取贷款主要包含两种情况：一是被告人本身没有实施任何的欺诈行为申请信贷资金时提供的材料都是真实合法的。江西省乐平市人民法院(2019)赣0281刑初93号张某贷款诈骗案即属于此类。本案中，被告人张某向中行申请爱家分期付款业务15万元的信用贷款时提交了真实的身份资料及自己的公积金缴存证明资料等真实合法的材料，属于合法取得贷款，因此对于之后没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的情况，法院认为不能以贷款诈骗罪定罪处罚，且本案没有证据证明被告人张凯在获取贷款时存在欺骗行为，亦未达骗取贷款罪的追诉标准，所以也不构成骗取贷款罪。

另一种情况是行为人确实实施了一定欺诈手段，但是银行的工作人员并未因此而受骗，后续贷款的错误发放是由于银行工作人员自身的过错而导致的，此类案件亦不能以贷款诈骗罪进行认定。例如在辽宁省兴城市人民法院(2013)兴刑初字第00176号韩某贷款诈骗案中，涉案人张某为取得贷款，将贷款所需的相关证明文件交给被告人韩某办理，在贷款手续完备后被告人向张某索要8000元的好处费，因张某不接受8000元的好处费而放弃贷款并告知被告人韩某将其母的房屋产权证书返还。随后被告人韩某利用张某提供的贷款证明文件在兴城市农村合作信用合作联社营业部贷款80000元作为己用，到期后将该笔贷款还清。对于上述行为构成贷款诈骗罪的指控，审理法院认为，被告人韩某在办理贷款过程中不存在欺诈行为，贷款之所以被韩某领取是由于银行工作人员不负责任造成的，银行工作人员在发放贷款的过程中不存在受欺诈的情形，故不应认定为贷款诈骗罪。

3.是否给金融机构形成放贷风险

如前所述，贷款诈骗罪所保护的法益包括金融财产权，通俗的来说，是否会被本罪纳入刑事制裁的范畴，关键在于被告人的行为是否会导致金融机构放出的贷款可能被非法占有不能追回，从而使得金融机构形成放贷风险。实践中，通过担保公司或担保人对银行贷款提供担保是规避放贷风险的常见手段，但近年来，担保贷款诈骗成为了本罪中一个较为容易产生争议的案件。其实严格意义上来说，担保贷款诈骗并不能被认为是一种独立罪名，而是近年来贷款诈骗案件中的一种特殊的表现形式。具体来说，也就是指犯罪嫌疑人既欺骗担保人为其申请的银行贷款提供担保，又利用虚构的贷款材料骗取银行发放贷款的“两头骗”刑事案件。

例如在四川省双流县人民法院(2018)川0116刑初849号姚某、闵某、项某贷款诈骗案中，被告人闵某通过他人介绍认识了作为成都永志担保有限公司业务员的被告人项某。后被告人闵某找到被告人姚某，商议以姚某的名义办理工商银行车贷信用卡以套取现金，同时承诺每月给姚某1000元的好处费。被告人姚某同意后与成都弘祥融资担保有限公司业务员取得联系，并通过成都弘祥融资担保有限公司担保，由被告人姚某签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，约定姚某以信用卡透支方式向中国工商银行双流支行申请26.5万元贷款用于购买一辆奔驰C级汽车。合同签订后，中国工商银行双流支行为被告人姚某办理了用于购车专项分期付款的信用卡，并通过该信用卡透支的方式将26.5万元贷款支付给约定的销售商四川省新通汽车贸易有限公司，被告人姚某按约应当从分三十六期每期偿还银行8305.54元。四川省新通汽车贸易有限公司收到款项后，将26.5万元转给成都弘祥融资担保有限公司内勤李某，李某又将该笔款项转给被告人项某，被告人项某将其中3万元扣出，后将剩余23.5万元交予被告人姚某，被告人姚某再将该笔款项转交被告人闵某后获好处费2000元。后被告人闵某并未实际购买汽车，仅累计偿还贷款93600元后便未按约履行义务，余下的贷款本金及利息由成都弘祥融资担保有限公司和成都厚聚汽车有限公司代为垫付偿还。法院审理后认定，三名被告人在以贷款购车为由向银行贷款过程中，由成都弘祥融资担保有限公司为其进行担保，所签订的担保合同有效，且担保公司亦在案发后进行了债务清偿，客观上没有给银行放贷形成放贷风险，故不应以贷款诈骗罪对三名被告人定罪处罚。

这类案件中值得讨论的主要问题在于案件中相关合同的民事效力是否会因涉及刑事犯罪而无效。因为虽然行为人前后实施了两个欺骗行为，但并非都构成诈骗类犯罪，只有造成被害人财产损失的欺骗行为才构成诈骗类犯罪。由于此类案件中，无论是担保公司或者担保人继续向银行等金融机构履行担保义务，还是基于被告人的诈骗行为不向金融机构履行担保义务，最终的财产损失主体只有一个，因此也只有一个欺骗行为构成诈骗类犯罪。从本案的判决结果来看，行为人受到刑事追诉并不能成为其涉案民事合同当然无效的依据。因此，如果在担保合同仍然真实有效且没有被银行撤销的情况下，银行没有产生放贷风险，自然也就不足以认定贷款诈骗罪的构成。但需要说明的是，即便行为人的欺骗行为没有构成贷款诈骗罪，但是由于其同时欺诈了担保人或者担保公司，仍然需要重新评价其是否构成对于担保人或者担保公司构成诈骗罪，如果行为人对于担保方承担的担保资金自始没有偿还的打算，则可能据此认定其对于担保方的非法占有目的，构成对于担保方的合同诈骗罪，如果其对于担保方承担的资金保留归还行为及意图，则整个行为仅在民事欺诈的范围内进行讨论便足够了。

4.是否存在非法占有目的

尽管从学理上分析，骗取贷款和贷款诈骗同属于以金融机构为对象，实行行为具有诈骗性质的犯罪，但不得不承认两者之间仍然存在着巨大的刑期差距，而刑期差异的根本由来，就在于行为人对于骗取的贷款是否具有非法占有目的。

作为行为人的一种主观心理状态，非法占有目的的证明相较于其他客观犯罪事实存在一定难度，但主观目的不可能完全脱离客观外在活动而存在，因此对行为人非法占有目的的认定，主要是通过行为人具体实施的客观行为加以推定。根据2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中金融诈骗罪中非法占有目的的认定，实务中明知没有归还能力而大量骗取资金；非法获取资金后逃跑；肆意挥霍骗取资金；使用骗取的资金进行违法犯罪活动；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金，等行为均可以被认为是典型的具有“非法占有目的”的体现。

需要说明的是，这里的“明知没有归还能力”需要发生在借贷资金之前或者至少是同时，事后由于正常的商业风险或经营不善导致先前的贷款本息无法全数偿还，并不会被认为是具有非法占有目的，而在辩护过程中，“行为人虽然有通过欺骗手段取得贷款的故意，但具有归还的意图和能力”也是辩护人帮助被告人否定非法占有目的的常用手段。因此，还款意图和能力的证明一定程度上可以作为实务中否定非法占有目的的可循路径。

对于还款意图和能力的证明大致可以通过如下几个方面。一是行为人在贷款之前的经济状况，这一认定依据来源于上述《纪要》中对于贷款诈骗与贷款纠纷的区分，虽然说行为人贷款之前的经济状况不能直接反映其是否对于贷款存在非法占有目的，但行为人贷款时的经营状况和经济状况可以在很大程度上反映贷款人的贷款用途以及后续的还贷能力，如果行为人因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。反之，若贷款人在贷款时本身没有实际的经营业务，甚至处于长期的资不抵债或负债状况，一定程度上会被作为认定其贷款时具有非法占有目的的依据之一。例如在新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2019)新28刑终331号陈某贷款诈骗案的判决中，被告人及辩护人辩称“被告人本人名下有630亩土地，其母亲名下有1426.5亩土地。上诉人名下有商铺两套、住宅两套、别墅一套，应当认为其具有还款能力。”但二审法院在核查了被告人相关的资产情况后，认定被告人长期负债，且没有证据证明其在贷款前经济状况是资产大于负债，最终仍然认定了被告人的非法占有目的。

其次是行为人获取贷款后的资金用途。如果行为人严格遵照贷款协议约定的贷款用途，真实诚信的使用所借款项，确因正常经营风险无力偿还贷款的，即使在申请贷款时使用了虚假资料或有其他民事欺诈行为，仍然应当考虑是否仅构成民事上的贷款纠纷，即便给金融机构造成了实际上的重大损失，也会优先考虑刑事责任相对轻缓的骗取贷款罪，而不能恣意的认定其构成贷款诈骗。

值得一提的是，实务中贷款诈骗案件中存在一种“拆东墙补西墙”的情形，向银行反复贷款实现“借新还旧”的目的。实务中的一些观念认为，这种利用“过桥资金”借新还旧的行为本质上属于利用反复的贷款新旧互换，以实现对于金融贷款的长期不法占有，应当认为是被告人对于贷款资金存在非法占有目的的体现，如果加之行为人前期的骗贷行为则可以认定行为人相应的构成贷款诈骗罪。但这样的理解可能是有失偏颇的。根据1997年《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》中的表述，对于“以贷养贷”的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。从这一观念出发，虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。既然这样的行为在民事上尚不认为其“虚构借款用途”，若以刑法加以规制，显然是有违刑事制裁的谦抑性的。

实务中虽然存在对于一些长期积累演变形成的就贷款提起公诉的情况，但是由于非法目的的被排除，最终只会依照其是否对金融机构造成损失，考虑构成骗取贷款罪的可能，而鲜有以贷款诈骗罪认定的判例。例如在河南省高级人民法院(2020)豫刑终8号王某贷款诈骗案中，被告人王某的公司前期向银行贷款，后期向同一银行借新还旧，或者借新贷还过桥资金，以达到利用过桥资金还旧贷的目的。但法院认为这样的情况不能证实被告人对该三起贷款存在非法占有的故意，因此否定了贷款诈骗罪的成立。但由于指控的该三起贷款发生时，被告人的公司已没有实际经营活动；贷款所用的购销合同，经相关证人及本案被告人辨认均系虚假合同；所签订的质押担保合同中约定的质物煤炭，均系超出质押物价值重复担保，相关贷款无法通过行使质押权获得保障，王某指使他人使用虚假购销合同和超出质押物价值重复担保方式，骗取银行贷款，最终以骗取贷款罪定罪处罚。

需要注意的是，“以贷养贷”的行为并非绝对的可以免予贷款诈骗罪的刑事追诉，如果行为多次贷新还旧，每次换据都有增加贷款金额，在偿还上一笔贷款本息后，将剩余款项归为个人使用，在首次贷款不能偿还的情况下，又多次继续通过新的贷款不断占有银行更多资金拒不偿还，仍然存在构成贷款诈骗罪的空间。例如在河南省光山县人民法院(2021)豫1522刑初502号陈某骗取贷款案，公诉机关指控被告人利用其在光山县砖桥镇农村信用社工作的便利，冒用他人身份套取贷款，该贷款到期后，被告人继续申请转贷、续贷，直至砖桥信用社垫付该笔欠款，该28万一直处于持续贷出未还的状态。对于被告人后续的转贷续贷行为，裁判机关认为，这种后期展期或者续贷只是对被告人骗取贷款行为的掩盖，并不能否定被告人最初以欺骗手段获取银行资金的事实。因此最终仍然认定了被告人骗取贷款罪的构成。

最后是贷款款项到期后的还款意愿和实际还款效果，一般而言，贷款期限届满后，即便行为人在还款日尚不具备还款能力，但存在证据能够证明其在积极筹措资金，实际归还了全部或者大部分贷款；或者虽无还款资金，但能够提供相应的无权属争议的担保物保证还款的，后又实际归还了全部或者大部分贷款等类似的积极还款行为以及保证还款措施的，均可以在很大程度上排除被告人非法占有的主观目的。例如在江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791刑初135号钟某贷款诈骗案的判决中，公诉机关指控被告人钟某为向赣州农商银行蟠龙支行申请贷款而成立的赣州芳草茵茵农业发展有限公司，无实际经营场所和经营行为，却提供了山林承包合同、林权证等虚假证明文件和产权证明向银行申请出了贷款，公诉机关据此认为其存在非法占有目的，随后基于此以贷款诈骗罪指控被告人并提出了七年有期徒刑的量刑建议。但裁判机关经审理后发现，被告人在贷款时提供了真实的担保人，且在贷款期间，每月归还了该笔贷款的利息，认定被告人存在以非法占有为目的证据不充分，不应认定被告人构成贷款诈骗罪。基于被告人以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，改以骗取贷款罪追究其刑事责任，并将刑期大幅缩短至两年六个月。

5.违法所得具体数额

虽然贷款诈骗罪和在形式上与骗取贷款存在诸多相似，但本质上来说，贷款诈骗罪仍然属于诈骗罪的一个分支，因此对于本罪的入罪与否以及情节严重性判断，最终还是要落在基于诈骗行为产生的违法所得上。但实务中，由于本罪的犯罪对象是金融机构的贷款，这种财产的特殊性在于其会存在着许多不同的形态，例如行为人主观上希望骗得的“指向数额”，行为人通过实施诈骗行为而实际得到“所得数额”，以及诈骗行为的被害人由于受骗而实际交付的“交付数额”。“指向数额”与实际所得数额不符的情况易于理解，但“所得数额”和“交付数额”之间的差异可能会显得有些不够清晰。但之所以需要作出这样的区分，是因为在贷款诈骗类案件的司法实践中，常常存在被告人在案发之前，迫于各方面压力而对金融机构进行部分还款的行为，这就导致金融机构的“交付数额”与实际立案时行为人的“所得数额”存在不相符，如果两个数额正好分别对应着罪与非罪，“数额较大”和“数额巨大”等显著区别，则会在实质上影响着被告人的刑事责任，因此对于这一数额的认定是很有必要的。

从诈骗罪相关的法律解释来看，1991年4月23日最高人民法院研究室曾在《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中指出，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。”1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》更是在一定程度上确认了这一观点，该解释规定，“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”

在这两条司法解释的指引下，实务中贷款诈骗的具体数额认定倾向以行为人的“所得数额”进行认定，但值得注意的是，在2011年出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，前述1996年的《诈骗解释》遭到废止，且新的司法解释中，没有针对“扣除数额”的问题做再次规定。因此如果从立法目的的角度来理解，这种对于条款的删除应当被认为是对于“不扣除”态度的一种支持，也即是认为应当根据“交付数额”进行认定。

即便如此，这种立法观念的转变似乎并没有在实务判例中形成一种裁判依据，例如在河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2021)豫0304刑初167号宋某贷款诈骗案中，审判机关在认定被告人违法所得的具体数额时，仍然明确指出“关于本案犯罪数额，按审计报告中实际流入宋某及其控制单位(或个人)的数额858709.39元，减去案发前归还贷款的10000元及归还利息的1894.44元计算，故被告人宋某贷款诈骗数额为846814.95元。”这种裁判结果一定程度上是由于1991年的《电话答复》依旧保持生效状态，因此相当一部分的司法机关在针对此类情况的判断时，还是会参照《电话答复》的做法扣除已经归还的骗款数额。

这里对于数额的计算其实还存在一个问题。因为本罪中的犯罪对象是金融机构的贷款，因此必然涉及到一个贷款利息是否计入犯罪数额的问题。关于这一问题，其实实践中存在一定的争议，例如在河南省社旗县人民法院(2021)豫1327刑初549号房某贷款诈骗案的判决中，法院认定：“被告人房某在其经营的社旗县久艾艾草资金出现问题且自身背负大量债务的情况下,以久艾艾草的名义向社旗农商银行申请70万元金融扶贫贷款,2019年8月8日,房某向久艾艾草对公账户存现15300元用于每月自动还息；至2021年6月15日,该笔贷款尚余本息合计756061.91元未归还。”可见这份判决中违法数额的计算包含了诈骗贷款的本息。

而在上海市金山区人民法院(2021)沪0116刑初1049号杨某贷款诈骗案的判决中，法院认定“被告人杨某在明知本人有大额债务且没有还款能力的情况下，通过贷款中介吴某至红星美凯龙金山商场办理‘家装贷’，串通商场工作人员及驻场商户，以购买家装用品为由，骗取建设银行贷款人民币8.8万元，用于还债及日常开销。后建设银行多次向其催收，其拒不还款。至案发，尚余贷款本金人民币6.6万余元尚未归还。”并且在后续的刑事诉讼过程中，被告人杨某向法院退缴人民币66,937.16元，被认为全额偿还贷款本金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。由此可以认为在这一份判决中法院认为贷款诈骗的数额计算仅包含本金。

两份判决均出自2021年，两种违法数额计算的观念仍然均在实务中产生碰撞。但就目前来看，大部分的判决情况还是倾向于认为犯罪数额的计算仅包含本金。这是因为如果将利息计入行为人的犯罪数额，一方面会与前述“所得数额”之间会产生矛盾，毕竟因贷款产生的利息被认为是行为人的“犯罪所得”可能会产生逻辑上的不合理。另一方面，利息作为行为人犯罪行为导致的事后结果，如果将其计入犯罪数额，则可能出现因为追诉时间的早晚而影响同样一个犯罪行为的量刑轻重，使得刑事追诉处于不稳定状态，更有悖于同罪同罚的基本刑法理念。因此现在实务中对于贷款诈骗罪的处理，还是以本金计算行为人的违法所得为宜。

但需要提出的是，在贷款诈骗案件中，一些被告人在案发前由于各种原因向银行支付了一定数额的利息，这里归还的资金虽然在名义上属于“利息”，但是在最后计算违法所得数额时，无论是对于违法所得仅计算本金的案件还是包含本息一起计算的案件，这笔归还的资金均可以用作对于违法所得的抵扣，这一点在目前的判例中是基本保持一致的。（未完、待续）

作者简介：

于兴泉，北京大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。

于兴泉律师

马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》《见危不救入刑之否定》《股东失权制度的刑民实务影响思考》等文章。

马圣昆律师

刑事辩护：明知没能力还款，还要编造理由借款，是否涉嫌诈骗罪？

文/邹玉杰律师

〇一有这么这个案件——

日月神教向黑木崖银行借款500百万，自身没有提供任何担保，而是找到五岳剑派的五大掌门说，让他们向银行提供最高额抵押担保，每人担保100万元。

款项一旦到位，日月神教按照二分利率向五大掌门支付利息，本金则按照担保的数额计算。

日月神教注册资金只有600万元。

一个注册资金只有600万元，而且自身不提供任何担保，却向银行借款500万元，按照银行业运营逻辑，这简直不可理喻。

这个公司，基本上99%不会有能力偿还债务，这笔款注定会成为问题资产。

实际上，日月神教，就差在脸上刻上“骗子”这两个字了。

但是，贷款竟然顺利批准了。

如果说里面没有问题，说给鬼听会都不会相信。

但是黑木崖银行竟然就相信了。

〇二结果，还真出事了。

时间紧紧过去了不足半年，就是借款之后的那一年，日月神教被人起诉了接近二十次，基本上都是民间借贷官司，这些案件光本金就接近两千万。

公司注册资金600万，仅仅欠款本金就高达两千万，这还不包括上面的500万。

显然资不抵债。

日月神教的老板对此应该心知肚明。

而且，在被人起诉之前向黑木崖银行借款500万时，就心知肚明。

在忽悠五岳剑派掌门人最高额抵押担保时，同样心知肚明。

在借款时，神教教主公司老板明知自己没能力偿还这笔债务，或许就没有想过要偿还这笔债务，实际上就是拆东墙补西墙，挖一个大窟窿补上一个小窟窿。

这种游戏玩久了，必然会露馅。

河边呆久，不湿鞋简直不可能。

〇三日月神教教主的行为，会不会涉嫌犯罪呢？

构成贷款诈骗罪或者合同诈骗罪，都是有可能的。

1、《刑法》规定：

第一百九十三条【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，……：

（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；

（二）使用虚假的经济合同的；

（三）使用虚假的证明文件的；

（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

（五）以其他方法诈骗贷款的。

2、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

第三条（三）关于金融诈骗罪2.贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。

审理贷款诈骗犯罪案件，应当注意以下两个问题：一是单位不能构成贷款诈骗罪。

根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

3、对于具有下列情形之一的,应认定为具有非法占有目的：

（1）假冒他人名义贷款的；

（2）贷款后携款潜逃的；

（3）未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的；

（4）改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，导致无法偿还贷款的；

（5）为谋取不正当利益改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的；

（6）使用贷款进行违法犯罪活动的

（7）隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的等等。

对于不能证明行为人具有非法占有目的的，不能以贷款诈骗罪论处。

〇四一旦经过司法审判，认定日月神教公司或者教主的行为构成犯罪，别管是贷款诈骗罪，还是合同诈骗罪，又或者是骗取贷款罪，都会出现一个问题——借款合同无效。

而借款合同是主合同，担保合同只是从合同，主合同无效，从合同则无效。

既然担保合同无效，那么民事责任自然就不再存在。

当然也就不需要偿还担保的借款。

这，大概可以叫做釜底抽薪吧？

何况，即便日月神教的行为不构成犯罪，黑木崖银行工作人员也存在重大失误，甚至可以说是主观故意造成的。

明明知道对方没有能力偿还债务，为了一己私利仍然将大额款项出借，且不惜违反单位内部规定。

这种过错造成的损失，由五岳剑派承担显然不符合公平原则。

实际上，黑木崖应该承担主要责任，同样应该免除担保人的主要责任才对。

这个公司也好，一个银行也罢，至少都应该做到公平公正。

否则，都不配做人！

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人；安徽律师门户网创始人；金亚太（亳州）律师事务所主任……

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！