借款合同已被认定不成立，何来保险合同？假保险，不应计算保险费

原告某某财险恩施分公司与被告某借款人追偿权纠纷一案，借款人在李大贺律师的全程指导下，通过庭前准备、庭中答辩、质证、举证、发问、辩论等积极的应诉活动，收获了“借款合同不成立，仅计算本金，不计算利息，保险费降低”等的一审判决结果。在此基础上，借款人专门对保险费问题提起上诉，以下↓就是上诉状的一小部分内容。

一、缺乏借款合同这一前提，保证保险合同无从成立。保证保险，保的就是借款合同，即为借款合同的履行提供担保，在借款合同尚且没有时，保证保险将无所适从，投保人也无从投保，保险人也无从承保。原审判决（见原审判决书第9页第2段第10至14行）已经明确认定：“本案中，因某某银行武汉分行向被告发放贷款时，双方未签订借款合同，也没有其他证据证明双方约定有利息，更没有证据证实双方约定的利率是多少，即被告**抗辩只偿还贷款本金，不应支付利息的意见，理由正当，本院予以采纳。”

由此可见，本案根本没有借款合同。在借款合同确定不存在的情况下，根本达不到《保险法》第11条第1款规定的保险合同“协商一致”的最基本条件，投保人便无从依照《保险法》第13条第1款之规定向保险人提出保证保险的要求（投保），保险人也无从依照《保险法》第13条第1款之规定同意承保，即无从达到订立保证保险合同的意思表示真实、一致的最基本要求，无从成立保证保险合同。

二、《保险法》第13条第2款规定：“保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。”但是，涉案《保险单》不涉及保险合同的任何内容。《保险单》“特别约定”栏里仅有打印上去的“详见特别约定清单”，但是根本没有一般约定，又何来特别约定呢？特别约定的内容是什么呢？清单在哪里呢？谁与谁特别进行的约定呢？都不清楚，即“详见特别约定清单”这一内容不特定、不明确不具体，等于没有特别约定。那么，本案有载明合同内容的其他书面形式吗？同样没有。因此，从《保险法》第13条第2款之规定的角度探寻本案保险合同订立方面的事实，也可以发现本案根本没有保险合同订立的事实，根本无从成立保证保险合同。

某某财险恩施分公司将互不提及（内容不提及）、互不特定（特定关联）、肆意捏造的投保单、保险单、特别约定清单、某某财险个人信用贷款保证保险（多年期）条款等材料硬行拼凑在一起，说成是本案的保险合同，完全属于通过伪造证据、虚假陈述等手段捏造保险合同订立的事实。

三、某某财险恩施分公司并没有举示客观性代偿凭证，也没有对此进行合理解释，而上诉人在原审开庭过程中，通过答辩、质证、发问、辩论等活动，已经向原审法庭阐述得非常清楚：代偿事实的确认需要以客观的代偿凭证为必要的前提条件，而某某财险恩施分公司对其主张的代偿事实没有举示任何客观性的代偿凭证加以证明，故其所主张的代偿事实不能被确认······

注：本文根据具体的个案案情、李大贺律师代拟的上诉状的一小部分内容整理改编，不具有普遍适用性，仅供参考。读者对自己的案件，可根据具体的个案案情（证据、事实等等），委托专业律师来进行相应的分析评价或者委托代理，对谈判策略、起诉状、上诉状、申诉书、答辩状、举质证意见、辩论意见等进行有针对性地安排。模仿照抄者，风险自知。

买卖房屋的目的是为了套取银行贷款资金，应确认房屋买卖合同无效

郭某、刘某芳于2018年11月通过网络相识。2018年12月初确定恋爱关系。2019年4月11日，郭某、刘某芳签订《存量房屋买卖协议》，刘某芳将其名下所有位于城西区房屋以买卖的形式过户到郭某名下，房屋总价款3200000元，首付款1010000元，郭某向案外人上海浦东发展银行股份有限公司贷款2190000元，每月还贷12998元。2019年5月16日，郭某与上海浦东发展银行股份有限公司签订《个人购房抵押担保借款合同》。房屋首付款及2019年6月至11月份贷款均由刘某芳母亲岳某莲名下银行账户转账给郭某。此后，郭某、刘某芳因房屋逾期还贷等家庭琐事发生争吵，并于2019年8月终止恋爱关系。

2020年7月2日，郭某诉至法院，要求：1．依法撤销郭某与刘某芳签订的《存量房屋买卖协议》；2．依法解除与上海浦东发展银行股份有限公司担保贷款合同，此笔贷款及利息由刘某芳承担。该案经审理后法院认定，涉案房屋(坐落于城西区)首付款及2019年6月至11月份贷款均由岳某莲名下银行账户转账给郭某。法院经审理认为，郭某与刘某芳之间不存在真实的房屋买卖关系，案涉《存量房屋买卖协议》的真实目的在于规避相关规定，违规套取银行贷款，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，故案涉《存量房屋买卖协议》应属无效。2021年5月14日，法院作出(2020)民初7473号民事判决书，判决：“一、撤销郭某与刘某芳于2019年4月11日签订的《存量房屋买卖协议》；二、驳回郭某的其他诉讼请求”。

后，刘某芳不服上述判决，上诉至第二中级人民法院。第二中级人民法院审理后认为：双方当事人虽然签订了《存量房屋买卖协议》，但根据双方之间及刘某芳与郭某之父之间的微信聊天记录及房屋首付款支付的资金来源等在案证据，可以证明双方签订《存量房屋买卖协议》并非出自“真卖”及“真买”的意思表示。而之后，2019年6月至11月份期间郭某归还贷款的款项均由刘某芳母亲岳某莲名下银行账户转入后，再由郭某完成贷款归还的行为，无论双方是房屋买卖关系，还是恋爱关系，均不符合常情常理，进一步说明双方不具备真实的涉案房屋买卖的意思表示。

由于《存量房屋买卖协议》签订于2019年4月11日，发生于《中华人民共和国民法典》实施前，故依法应适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。因此，法院认定双方签订《存量房屋买卖协议》的目的是为了套取银行贷款，所涉合同为无效合同，并无不当。鉴于法院认定《存量房屋买卖协议》无效后判令撤销该合同的处理结果有误，二审法院予以更正。2022年2月7日，第二中级人民法院作出(2021)民终6586号民事判决书，判决：“一、维持城西区人民法院(2020)民初7473号民事判决第二项；二、撤销城西区人民法院(2020)民初7473号民事判决第一项；三、确认上诉人刘某芳与被上诉人郭某于2019年4月11日签订的《存量房屋买卖协议》无效”。

原告郭某向法院起诉请求：依法判令刘某芳立即向郭某返还3,433,882.13元。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”，现郭某、刘某芳签订《存量房屋买卖协议》已经为人民法院生效裁判文书认定为无效，故刘某芳应当返还郭某购房款3200000元；郭某在收到刘某芳返还的3200000元购房款的同时，应将坐落于城西区房屋过户至刘某芳名下。关于郭某主张的还款损失233882.13元，因该还款金额包含本金及利息，首先，郭某在诉讼请求中并未对本、息金额分别进行明确，其中本金部分也与郭某返还购房款的主张存在重合。其次，对本案中合同无效产生的损失，郭某也存在过错，故一审法院不予支持。

一审判决：一、本判决生效之日起十日内，刘某芳返还郭某购房款3200000元；同时郭某将坐落于城西区房屋过户至刘某芳名下；二、驳回郭某的其他诉讼请求。

一审判决后，被告刘某芳不服提起上诉。

二审认为，郭某于本案二审审理期间提出撤回上诉的请求，系当事人对其权利的自行处分，且不违反法律规定，二审予以准许。本案的争议焦点为，1．郭某于本案提起的诉讼是否构成重复诉讼；2．刘某芳应否向郭某返还诉争款项。对此，诉争《存量房屋买卖协议》已被人民法院生效裁判文书认定为无效合同，郭某基于合同无效所产生的法律后果于本案中要求刘某芳承担返还责任，并非构成重复诉讼，刘某芳以一事二理为由要求裁定驳回郭某的起诉，依据不足，二审不予采信。同理，民事法律行为被认定为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。一审法院依据在案证据及相关法律规定作出的认定并无不当，二审予以维持。刘某芳以不具有可执行性为由不同意向郭某返还诉争款项，依据不足，二审不予采信。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

【以案释法】保证合同是要式合同，不能以口头形式确定担保人

【案情简介】

2020年4月，姚某与何某协商一致，由姚某给何某承包的某工程提供水泥、沙子等建筑材料，双方对材料价款及支付方式进行了约定，但是何某并未按照约定及时支付货款及运费。2021年2月8日被告何某在支付了部分欠款后给姚某出具欠条一张，双方约定了还款期限，何某作为欠款人在欠条上签字，李某作为“间中人”签字。此后，何某未按照约定的期限支付姚某欠款。2021年12月31日，姚某起诉到法院，要求何某支付欠款并承担违约金，李某承担保证责任。

【争议焦点】

本案的争议焦点为：1.谁是欠款主体？2.原告要求的违约金是否符合法律规定？3.李某是否要承担保证责任？

【裁判结果】

一、何某在本判决生效后十五日内支付拖欠姚某的货款421000元，并自2021年2月9日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场年利率上浮50%计算违约金至欠款付清之日止；

二、驳回何某要求李某承担保证责任的诉讼请求。

【案件分析】

1.关于欠款事实与欠款主体问题。何某前后两次给姚某出具欠条，双方买卖关系清楚。庭审中何某也承认是自己打的欠条，承认欠款属实。故何某拖欠姚某货款420000元的事实清楚。

2.关于违约金问题。在2021年2月8日出具的欠条中虽然约定何某按照月利率2%支付利息，但《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”双方约定的月利率2%的利息过分高于造成的损失，被告何某也提出约定的违约金过高，要求减免。故按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场年利率上浮50%计算违约金较为适宜。

3.关于担保是否成立的问题。《中华人民共和国民法典》第六百八十五条规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。”可见保证合同必须是书面合同，是要式合同。2021年2月8日何某出具的欠条中李某明确其身份是“间中人”，即中间人的意思，双方在欠条中并没有明确的保证条款，又无单独订立的保证合同，因此不能认定李某是担保人。故对原告主张的李某是担保人的事实法院不予认定，对原告要求李某承担保证责任的诉讼请求法院不予支持。

【法条链接】

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

《中华人民共和国民法典》第六百八十五条规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是以主债权债务合同中的保证条款。”

【法官提醒】

保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。为了确保还款，借贷双方通常会选择第三人进行担保，从而形成一个保证合同。根据相关法律规定，保证合同属于要式合同，必须是书面形式，可以单独订立书面的保证合同，或者主债权债务合同中明确书写保证条款，口头形式确立的担保合同无效。因此，在借贷行为发生时，若需要担保，口说无凭，必须白纸黑字，订立书面形式的保证合同，以确保债权的实现，维护自身的合法权益。