民间借贷合同的效力【一】
一：自然人之间的借款合同生效的认定应当以借款人取得所借款项的实际控制权为准合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，并产生预期的法律后果。《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为。但在司法实践中，出借人将所借款项交付给借款人的方式多种多样，尤其是对于非现金交付的生效时间，由于认识不同，各地法院对此认定并不完全相同，需要统一裁判尺度。我们认为，借款合同作为实践合同应当以借款人取得所借款项的实际控制权为准，比如有的当事人将特定资金账户支配权授权给借款人管理支配，这意味着借款人有权对账户内的资金行使占有和处分权，因此，借款人取得对该账户支配权时，借贷合同发生法律效力。通过银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的借款，资金汇出时，借款人并未取得所借款项的控制权，其不能使用支配资金，因此，应自资金到达借款人账户时生效。以票据交付的，票据交付之时，借款人不一定取得资金的控制权，应自借款人依法取得票据权利时生效。
综上，《规定》区分不同情况作出了具体规定，即：以现金支付的，自借款人收到借款时生效；以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时生效；以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时生效；出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时生效；出借人与借款人约定了其他提供借款的方式的，自出借人实际履行完成时生效
——摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期
二：除自然人之间的借贷合同外的民间借贷合同自合同成立时生效依据《规定》的规定，除自然人之间的借款合同外，民间借贷合同还包括自然人与法人或其他组织之间的民间借贷合同、法人与法人之间或者其他组织之间及其相互之间的民间借贷合同。依据《合同法》的规定，自然人之间的借款合同为实践性合同，只有在出借人将货币交付给借款人后，合同才能生效。对于其他民间借贷合同的生效时间则没有明确规定。司法实践中，部分地方法院以案件审理指导意见等规范性文件的形式对除自然人之间之外的借款合同的生效时间作出了规定。如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。”《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第6条规定：“民间借贷合同自出借人将资金或支付凭证交付给借款人时生效。”《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第2条规定：“债权人依据借条起诉债务人还款的纠纷，对借条是形式审查还是实质审查，应视情况区别处理，民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。”《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引（试行）》第5条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或借款人指定的收款人时生效。当事人对合同效力约定附条件或附期限的，从其约定”。《山东省泰安市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：“借贷双方通过签订借款合同、出具借条（据）、欠条（据）、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，自双方在借款合同、凭证上签字或口头达成意思表示一致时，借贷合同成立。依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。”《江苏省南京市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定认可的接收人时生效。”以上指导意见均规定了借贷合同自款项实际交付借款人时合同生效，有的还直接明确了借贷合同为实践性合同。
但是依据《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。由此可见，我国合同法区分了合同的成立与生效，但除了法律法规的另外规定外，依法成立的合同应当自成立时生效。因此我们认为，与自然人之间的借款合同不同，其他民间借贷合同应当自成立时生效。若当事人另行约定或法律法规另行规定的，合同生效时间依当事人约定或者法律法规的规定来确定。“当事人另有约定”，如在合同中约定了附生效条件或者附生效期限的；“法律、行政法规另行规定”，目前我国法律、行政法规对于借贷合同生效的时间并没有另行规定，但是银监会、商务部、央行正在分别酝酿制定《融资性担保条例》、《典当管理条例》和《非存款类放贷组织条例》，这些行政法规出台后，若对于民间借贷合同的生效时间有另行规定的，即可以作为人民法院案件的法律依据，生效时间应当根据这些行政法规的规定确定。
——摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期
三：应区分借贷目的和资金来源，对企业间借贷合同的效力进行不同规制在我国现行法律体系下，认定企业间借贷合同无效并无明确的法律和行政法规层面的依据。同时，上述法律法规流于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则，规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，立法可操作性差，已不足以对企业间借贷行为进行良好的引导和规制，给实体经济健康发展带来了严重损害。鉴于此，《规定》规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。即除了合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形外，企业间相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同原则上有效。
需要注意的是，在适用本条规定时，应当区分借贷目的和资金来源，进行不同规制。参与企业借贷的主体，有的是出于自身资金需求，有的是出于借由资金放贷赚取利润为目的。对于这两类不同的借贷，应当采取不同的规制方式。前者是普通的企业借贷行为为生产经营的需要，因此，并不需要作过多的规制，只要对借贷程度和借贷规模予以适度管控即可。而后者出于盈利的目的从事企业间借贷，存有较大的风险和投机性，出现问题后对国家整体经济秩序的影响也要大于普通企业借贷参与者，在规制时需要特别注意以下两点：第一，企业的资金是自有资金还是非自有资金。企业间借贷因而也可以分为自有资金借贷和非自有资金借贷。自有资金企业间借贷，企业对合同标的有完全所有权，对其处分只要满足自愿、平等、真实的原则，就应当予以认可。非自由资金企业间借贷，由于出借资金并不属于企业，对其有效性的认定应当从合同性质入手。如果企业从银行等金融机构取得的信贷资金，又转贷给其他企业牟取利益，借款人事先知道或者应当知道，或者企业将向其他企业所接或者向本单位职工集资取得的资金进行转贷牟取利益，借款人事先知道或者应当知道的，此类企业间借贷应当认定无效。第二，如果企业知道或应当知道作为借款人的企业借款的用途是为了用于犯罪或者从事其他违法活动，企业仍然提供贷款的，则该企业间借贷也应当认定无效。
——摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期
四：企业从事经常性放贷业务而订立的民间借贷合同无效尽管《规定》对企业从事经常性借贷引起的民间借贷合同的效力并未作出规定，但在制定司法解释过程中，有一种观点认为，企业从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同应当认定无效。我们认为，这一观点值得赞同。企业以借款、放贷为业务，具有经常性、经营性、对象不特定性等特征。正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，不能以此为业。因为作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场，扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，如果企业从事经常性放贷，依据《银行业监督管理法》、《商业银行法》等法律规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。这种行为损害了社会公共利益，必须对从事经常性放贷业务从效力上作出否定性评价。
然而，认定企业是否从事经常性放贷并非是一件简单的事情，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。毕竟，货币是种类物，要认定企业往外放贷的钱究竟是从银行信贷而来，还是从其他企业所借，抑或是在单位内部集资所得，都有相当大的难度，这也是司法解释为何最终没有将列为无效理由的重要原因。但是，这并不能作为以此肯定企业的上述行为有效的理由。如果当事人能够举出充分证据，证明企业从事经常性放贷业务，则应当认定其放贷行为无效。对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，我们认为，不宜作出“一刀切”的规定，而是应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系，等等，通过自由裁定权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。
一一摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期
民间借贷合同的效力【二】
观点五：企业内部集资行为的有效要件
单位向内部职工集资，只要满足两个条件，是可以作为借贷行为，认定为有效的。这两个关键的条件：一是集资对象限于单位内部职工；二是集资资金用于单位内部的经营活动。
关于“单位内部”的理解。首先，借款对象仅限于单位内部职工。这里的单位内部职工不包括为非法吸收公众存款而通过公开招聘任用的公司人员。此外，单位内部职工从外部亲友或其他人处吸收资金借给单位使用的情形应具体情况，具体分析，如果单位具有主观明知、鼓励、施压等情形，可综合主客观情况认定为是向社会公众非法吸收存款。如果集资对象既有本单位内部职工，也有社会公众，应全额认定为非法吸收公众存款。其次，集资用于本单位自身的生产、经营。用于单位生产经营活动是单位内部集资行为合法性的前提之一。由于企业因自身发展，出现融资困境的现状下，亟需融资，为鼓励企业发展壮大，才允许此类集资方式的存在。集资的目的在于促进企业成长，进而保证职工投入资金的安全性，同时，也将最大限度降低此类融资方式对金融体系的负面影响。
需采取借款方式。单位与职工之间的借款行为，如符合本条的规定，将不再会被认定为是非法集资行为，但作为民间借贷的一种类型，仍将受到有关民间借贷的相关民事、行政法律法规和政策的调整，因此，单位内部集资的方式，包括借款利率等，应符合《民法通则》《合同法》及相关司法解释的要求。如出现承诺利率畸高，完全背离企业自身发展需要和资金基本面、根本无可能具有偿付能力等情况，不排除仍将被认定为非法集资的可能。
——《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年8月第1版
观点六：企业内部集资与非法集资界限的界定
非法集资的特点，一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格；二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式；三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。
非法集资归纳起来主要有以下几种：1)通过发行有价证券、会员卡或债务凭证等形式吸收资金；2)对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资；3)利用民间会社形式进行非法集资；4)以签订商品经销等经济合同的形式进行非法集资；5)以发行或变相发行彩票的形式集资；6)利用传销或秘密串联的形式非法集资；7)利用果园或庄园开发的形式进行非法集资。
以下情形下不应认定为合法集资：
(1)既向单位内部职工集资又向社会公众集资的，不应认定为合法集资。因为集资对象既包括本单位的人员，也包括外单位的人员，说明此类吸收资金的行为针对的是不特定对象。如果将两种情形予以区分，将本单位人员的集资区别认定为单位内部的合法集资，显然不符合主客观统一的原则。比如，在某纺织实业有限公司非法吸收公众存款案件中，该公司吸收存款的对象有三类：第一类是非本公司职工；第二类是存款人非本公司职工，但通过公司职工存款，其中包括有夫妻关系者；第三类是公司职工。我们认为，尽管该纺织公司吸收存款的对象可以分为三类，但是其吸收资金针对的是不特定对象，无论是否本单位职工存款都符合其主观意愿。而且，因为整个吸收存款行为是在同一个犯意支配下统一进行的，应当按照主客观相一致原则进行，将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，而没有必要按照存款人是否属于单位职工进行人为的区分。
(2)如果出现“名义出资人”与“实际出资人”不符的情形，即表面上“出资人”都是单位内部职工，但由于某种原因（如单位给职工施加压力、职工的亲友见有利可图主动要求参与等)导致大量资金来源于非单位职工，此种情形需要结合主客观情况进行综合判断。实践中此类特殊集资的例子很多。一是以内部人名义转借。如，某县属医院因购买大型医疗设备需要资金，受银行信贷规模影响未能获得足够资金，便通过其内部职工募集缺口资金，但由于该企业长期通过内部集资方式扩大设备投入，致使企业内部职工无力或者不愿意再投入，而最终以内部职工名义在社会集资，而给出资人的债权凭证却是以其内部职工为债权人的收据凭证。二是通过掮客募集后借入。这部分掮客主要是私营企业主或高层管理人员的亲属或者朋友，通过这些人在各自工作圈及生活圈内进行宣传，然后直接以其个人的名义借款后，转借给企业使用。如某民营建材企业，即通过公司经理的亲属、同学等在各自工作的单位以高于银行两倍的利息，募集资金上百万元，常年周转使用。三是以准备上市为名义集资。如某在新加坡上市的制药公司，为达到在内地A股市场上市的要求，向本公司职工每人集资10万元，并承诺在预期的三年内上市后转为股份，结果在一个月内募集了2000万元资金。但据调查，该企业内部职工中除高管人员参股外，绝大多数是社会公众以其职工名义参与的。这些特殊的“内部集资”就是在利用法律对“特定少数人”的非禁止性，来规避审查与监管，从而达到内部集资的目的。在判断此类名义出资人与实际出资人不符的内部集资是否合法的时候，如果单位主观上对此是明知的，那么该种集资就具有社会性，就有定的违法性，不应认定为单位内部的合法集资。
(3)将社会人员吸收为公司工作人员，继而向他们吸收资金，不属于单位内部集资。实践中，一是通过公开招聘，在聘用同时即表明了向应聘人员筹集资金意思表示，集资参与者参与集资的同时即成为公司的员工，比如“万里大造林案”等多存在此种情形，此种以传销方式实施的非法吸收公众存款，不能认定为内部合法集资。二是先将社会人员聘为单位员工，之后再向其吸收资金，此种情形具有一定的隐蔽性。以某果蔬加工有限公司非法吸收公众存款案为例，该公司通过设立连锁超市，聘用超市经理和代理人员，采取推广公司高科技产品，发展“促销员”、招聘“业务员”等手段，先以公司的名义与群众签订协议书，使其成为公司的“促销员”、“业务员”后，再以公司名义向“促销员”、“业务员”借款，开具借款借据再返款。除返还本金外，每月还以发工资和付借款利息的形式返利，一年共返利8360元（回报率约为38%）。(4)非出于单位自用目的的集资不属于单位内部集资。用于单位生产经营活动是认定单位内部集资合法的重要前提。取之于单位职工，用之于单位，是此类集资行为得以正当化、合理化的重要依据。一是单位和职工利益攸关；二是较社会集资其风险更具可控性。以刘某非法吸收公众存款案为例，1996年8月，时任某区科协副主席的张某（另案处理）以搞人体科学研究和开发美容产品申请专利需要经费为名，以某科贸公司名义口头和书面委托某学院总务处代为集资，双方约定期限为一年，年息为20%。时任总务处处长的被告人刘某即安排工作人员夷某、赵某从1996年9月至10月以总务处名义向本单位职工集资65万元。张某以“某科贸公司”名义从总务处“借”走460500元。1997年5月刘某改任学院培训服务中心主任，又安排工作人员杨某以培训服务中心名义向本单位职工集资，张某又以“某科贸公司”名义先后从该院培训服务中心“借”走493064.50元。审理法院认为，某科贸公司委托在前，吸收、提走、使用资金在后，总务处、培训服务中心集资目的明确，故判决被告人刘某犯非法吸收公众存款罪。我们认为法院的判决意见是正确的，本案也可以视为是科贸公司与刘某共同非法吸收公众存款。
——摘自《解读最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，作者：杜万华、杨临萍、韩延斌、王林清、于蒙，载于《民事法律文件解读》2015年第9期
杜万华 | 关于民间借贷合同效力的有关问题
关于民间借贷合同效力的有关问题
杜万华
最高人民法院咨询委员会副主任、原审判委员会副部级专职委员
民间借贷合同的效力判断，在司法实践中有着重要的意义。只有基于有效的民间借贷合同，一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务，也才能涉及违约责任的承担以及合同的解除等问题。民间借贷合同效力的认识，应当从以下几个方面来把握：
1．自然人之间民间借贷合同的生效
自然人之间的民间借贷合同与一般的合同不同。一般的合同只有经过双方当事人协商一致，具有要约和承诺要件，合同就算成立。通常情况下，如无法律的特殊规定和合同的特别约定，合同成立之日，就是合同生效之时。如果是书面合同，一般只要双方当事人签字盖章，合同就成立生效。自然人之间的借贷合同的特殊性就在于，双方即使订立书面合同，双方当事人签字盖章，合同也不能算成立生效。只有合同约定的借款交付给借款人后，借贷合同才算成立并生效。这是由该合同的实践性属性决定的。按照“民间借贷司法解释”第九条的规定，自然人之间的借贷合同成立生效的时间点有以下五种情形：
（1）以现金支付的，自借款人收到借款时；（2）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（3）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
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2．法人、非法人组织的民间借贷合同的效力
长期以来，我国的民间借贷只是自然人之间的借贷，而且主要限于生活方面的借贷，生产经营方面的借贷相对少一些。随着社会主义市场经济的发展，人们生活水平的提高，自然人之间生活方面的借贷逐步减少，生产经营方面的借贷逐渐增多。特别是民营经济突飞猛进的发展，民营企业大量增加，国家金融对于民营经济发展的支持难以适应新形势的需要，出现了许多民营企业发展资金需求难以满足的境况。按照“民间借贷司法解释”前的相关规定，企业间不能进行资金拆借。于是，大量民营企业老板就采用“个人借款企业用”的方式，来解决自己企业的融资需求。这种规避企业间不能借贷的融资方式，曾在全国各地十分广泛。一旦发生纠纷，这种融资方式往往会因为法律关系的混乱，造成司法审判难以准确判断当事人之间的权利义务的有无，以及民事法律责任的大小。为解决社会主义市场经济发展中的新问题，支持民营经济的发展，维护司法公正公平，经过广泛深入的调研，各方征求意见，最高人民法院在“民间借贷司法解释”中，依据现行法律的规定，作出了企业法人、其他组织之间订立的借贷合同，可以认定有效的规定。这一规定，是社会主义市场经济一大制度性突破，是最高人民法院为服务社会主义市场经济的重大亮点，至今看来，这一亮点依然闪闪发光。
关于法人组织、非法人组织之间的民间借贷合同的法律效力，“民间借贷司法解释”一共用四个条文进行了规定。
一是规定人民法院支持法人、非法人组织之间借贷合同有效的条件。按照“解释”第10条的规定：（1）法人、非法人组织之间要有合同关系。这一合同关系，应当由双方平等协商一致，符合借贷合同的成立和生效构成要件。与自然人之间的借贷合同不同，法人、非法人组织之间的合同不是实践性合同，不需要以借款实际交付为合同成立要件，而是以合同协商一致后，签字盖章为合同成立要件。（2）法人、非法人组织之间订立的借贷合同，是以满足借款人的生产、经营需要为目的。如果借款人借贷的目的不是为了满足自己企业的生产、经营需要，而是以集资放贷为目的，那该借贷合同会因违反国家金融管理，扰乱国家金融秩序而被认定无效。（3）该合同不能违反“民法典”第146条、第153条、第154条和本解释第十三条的规定。具体来说就是：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；违背公序良俗的民事法律行为无效；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。（4）当事人订立借贷合同后发生纠纷，需要认定合同效力时，应当向人民法院提起诉讼。如果当事人不提起诉讼，人民法院未启动司法程序，不能对合同的效力进行认定。
二是规定法人或者非法人组织在本单位通过借款形式向职工集资时借贷合同效力的认定。按照解释第11条的规定：（1）法人或者非法人组织在本单位集资时，应当与职工订立借贷合同。该合同应当是书面合同，应当有企业与职工的签名盖章，合同方能成立。因这类合同一方是法人或者非法人组织，另一方则是自然人，不是双方都是自然人，不能按照本解释第十条的规定，以借款交付作为合同成立要件。（2）法人或者非法人组织在本单位内部集资筹措资金的目的，是为了满足企业自身的生产、经营需要。如果不是为了本企业或者本单位的生产、经营，而是为了放贷，则该集资就成为非法集资了。这一界限必须把握住。（3）该集资合同不能违反“民法典”第146条、第153条、第154条和本解释第十三条的规定。因上述条文的内容前面已有叙述，这里不再重复。（4）法人或者非法人组织在本单位与职工订立集资借贷合同后发生纠纷，需要认定合同效力时，应当向人民法院提起诉讼。如果当事人不提起诉讼，人民法院未启动司法程序，不能对合同的效力进行认定。这条规定为民营企业开启新的融资渠道打开了方便之门，只要加强监督，防止个别非法之徒的违法行为，是可以为民营企业，特别小微企业的融资难解决燃眉之急的。
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四是规定了人民法院认定民间借贷无效的情形。按照本解释第13条的规定，只要符合其中情形之一，该民间借贷合同应当认定无效，这是2020年对“民间借贷司法解释”进行修改时作出的规定：（1）套取金融机构贷款转贷的情形。只要符合出借人套取金融机构贷款并转贷的情形，就应当认定该借贷合同无效，无论借款人知道还是不知道。如果转贷款尚未交付，因合同无效，不再交付。如果已经交付，应当退回；如果借款人已经实际使用，退回有困难，且借款人不知道也不应当知道该借款是套取金融机构的贷款的，应当事实求是地根据借款人的情况协商确定退还借款的时间和期限，不宜搞一刀切。（2）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的情形。这三种形式的借贷和集资中，前两种是合法的，后一种是非法的。在这里，无论资金的来源是合法还是非法，只要用于转贷，该情形就是借贷合同的无效情形。同前一种情形一样，如果转贷款尚未交付，因合同无效，不再交付。如果已经交付，应当退回；如果借款人已经实际使用，退回有困难，且借款人不知道也不应当知道该借款属于本项规定的三种情形的，应当事实求是根据借款人的情况协商退还借款的时间和期限，不宜搞一刀切。（3）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情形。这是2020年“民间借贷司法解释”新作的规定，但因中国人民银行至今还没有提交国务院通过“放贷人条例”，取得放贷资格的出借人至今还没有，所以职业放贷行为至今都不具有合法性。其与他人订立的民间借贷合同都是无效合同。因合同无效的处理方式应当与前两种情形一样，不再重复。（4）出借人事先知道或者应当知道借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的情形。（5）违反法律、行政法规强制性规定的情形。（6）违背公序良俗的情形。后三种合同无效的情形，在无效后的处理方式上，与前两种处理方式相同，不再重复。
当事人如果向法院主张民间借贷合同无效，应当承担相应的举证证明责任。具体来说就是要针对证明对象，提出证据证明：出借人的出借资金是套取金融机构的贷款，是向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，是向社会公众非法吸收存款等方式获得的资金；出借人是以非法放贷为目的的职业放贷人，不是偶尔为之的出借人；出借人知道和应当知道借款人借款是用于违法犯罪，并且还有意向其提供借款等等。同时，法院还应当允许对方当事人进行反驳，并且在双方辩驳的基础上认真审查事实和证据，最后做出对证据的采信和事实的认定。这里应当说明的是，如果相关刑事案件的审理，已经在生效裁判文书中已经认定出借人的出借资金，是套取金融机构的贷款，是向其他营利法人的借贷，是向本单位职工集资，是向社会公众非法吸收存款等方式获得的资金，出借人是以非法放贷为目的的职业放贷人等等，则当事人主张借贷合同无效时，可以依据“民事诉讼法”和“民事诉讼法司法解释”的相关规定，前述事实可以作为无须证明的事实，不再承担举证证明责任。这些问题在审理民间借贷合同效力的案件时，应当作为特别注意的问题予以关注。
3．民间借贷合同效力的特殊情形
由于历史的原因，我国的民营经济发展过程中，民营企业的财产与民营企业主的财产往往相互混淆，以企业名义的借款和以个人名义的借款，在使用上也相互混杂。如何公正合法厘清其财产关系，依法保护企业的合法权益和个人的合法权益，成为审理民间借贷案件的一个难点。为解决这一问题，“民间借贷司法解释”第22条针对这两种情况作出了具体规定。
一是规定法人组织的法定代表人或者非法人组织的负责人，以单位的名义与出借人签订民间借贷合同的，如果有证据证明所借款项归法定代表人或者负责人个人使用时，出借人请求人民法院将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人，应当允许。这是本条司法解释第一款的规定。人民法院在适用本款司法解释时应当注意什么呢：（1）民间借贷合同是以单位的名义与出借人签订的，合同的借款主体是单位。按照通常合同的要求，借款人既然是单位，那还款人也应当是单位。单位应当是适格的被告。这一点应无问题。（2）如果出借人能够证明以单位名义的借款，已经被单位的法定代表人或者负责人所占有或者使用，那出借人可以将法人组织的法定代表人或者非法人组织的负责人列为案件纠纷当事人。（3）出借人在将法定代表人或者负责人列为当事人时，应当根据案件的具体情况，可以将其作为被告直接起诉。如果出借人在起诉时将法定代表人或者负责人列为被告，借贷合同的当事人单位也应当作为被告，不能仅仅将法定代表人或者负责人为被告起诉，而放弃单位这一被告。这是由合同的相对性决定的。如果在起诉中仅仅起诉了法定代表人或者负责人，人民法院在审查时，应当向原告释明应当将单位列为为共同被告。如果原告拒绝起诉单位，人民法院应当依职权追加单位为共同被告。否则，此类案件就有可能因遗漏当事人而出现程序错误。（4）出借人还可以根据案件的实际情况，要求将法定代表人或者负责人列为第三人。应当注意的是，这里的第三人应当是无独立请求权的第三人，不是有独立请求权的第三人。因为有独立请求权的第三人，是要以本案的原告和被告为共同被告，他不由人民法院追加，而是由自己主动向法院提出参加诉讼的请求，并有权在诉讼中提出自己独立的诉讼请求。而此处所说的第三人，是被出借人指控为借款的实际使用人，他的诉讼地位就是为自己不是借款的实际使用人辩白，以证明自己不应当承担还款责任，他在案件中不能有独立的诉讼请求。至于到底是将其作为被告起诉，还是请求法院将其列为第三人，由出借人根据案件的具体情况决定。
二是规定法人组织的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任，应当予以支持。在企业间的民间借贷未取得合法性以前，企业主以个人名义进行借贷，并将所借款项用于企业的情形很多。即使是现在，由于历史的惯性，还有不少企业主还采用个人借款用于企业的情形。如果按照合同相对性来看，出借人不能要求企业还钱，因为企业不是借贷合同的当事人。为解决这一问题，“民间借贷司法解释”第22条二款作出了前述规定。在适用该规定时：（1）应当坚持合同的相对性，出借人应当起诉法定代表人或者负责人个人，首先让他们承担合同责任。（2）如果单位能够被证明是实际借款的占有人和使用人，出借人可以同时将单位作为共同被告提起诉讼。让他们共同承担还款责任。（3）如果出借人按照合同起诉了企业的法定代表人或者负责人，但没有起诉作为法人或者非法人组织的单位，企业的法定代表人或者负责人提出借贷款用于了企业的生产经营，可以要求法院追加单位为被告或者第三人。如果单位认为自己没有使用法定代表人或者负责人的个人借款，那就应当在法庭上，以被告或者无独立请求权第三人的身份，用事实和证据为自己辩白，维护自己的合法权益。
例如，某企业主张三与李四订立了民间借贷合同，所借的钱用于了企业生产经营。后来张三将企业转让给了王五经营。借贷合同到期后，李四起诉张三要求还钱。张三认为所借资金都用于企业了，自己个人没有占用一分钱，要求法院将企业追加为被告或者第三人，由王五代表企业参加诉讼。至于在实践中是追加企业为被告还是第三人，法院应当根据案件的实际情况而定。如果出借人同意法院追加企业为被告，法院应当追加企业为被告，案件审理结果证明确实钱用在了企业经营中，法院可以判决企业承担还款责任。如果出借人坚持不同意企业为被告，只要求张三还钱，那法院可以追加企业为第三人，让企业在诉讼中为自己是实际使用了借款，还是没有使用该借款辩护。
“民间借贷司法解释”第22条虽然只是规定如何确定当事人的诉讼地位的问题，它却是我国民间借贷纠纷现实情况的反映，针对性很强。它虽然在某种程度上增加了案件审理的难度，但对于案件事实的查明，正确公正合法维护相关当事人的合法权益十分重要。在审理过程中，需要特别注意的是各方当事人举证证明责任的分配、举证证明责任转移的把握，依据证据取舍对事实的认定，依法对当事人权利义务确认。对于这些问题我们在其他地方再作具体介绍。
