商品房预售合同的 21 个审查要点

本文作者：范晓军张宝印文章转自：iC法秀

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21世纪初开始，我国房地产业一直呈现迅猛发展态势，这一趋势在2019年达到顶峰。从2021年下半年开始，开发商一方面需要接受“三道红线”的监管政策，融资受阻，接连爆雷；另一方面，受疫情频发及国际形势影响，经济环境持续低迷，就业压力显著增加，居民预期收入降低，期房烂尾、停贷纠纷不断，均导致居民举债购房意愿大幅下降，房地产开发、投资和销售均呈现断崖式暴跌。

商品房预售合同纠纷案件数量变化趋势

（来源于：Ah）

人民法院审理商品房预售合同纠纷案件的数量，也与房地产行业的这一发展趋势高度一致。尽管案件数量在下降，但是个案结果对于开发商的影响却呈现“牵一发而动全身”的态势，且当下商品房预售仍是开发商资金回收的最主要渠道。因此，结合新情况对商品房预售合同及配套协议进行审查修改尤为重要。

笔者在近年为数个大型开发商服务，经办了百余起商品房预售合同纠纷案件。故本文拟在开发商立场上，结合实践就商品房预售合同及配套协议审查中的部分要点进行总结，以期抛砖引玉，共同为房地产行业的发展提供专业支持。当然，买卖双方需从各自立场、利益出发，尊重彼此自由意志，充分协商，以顺利达成合同条款。

一、合同当事人

（一）购房资格

在中央提出“房住不炒”后，各地均出台了不同的配套制度，其主要措施就是限制买受人的购房资格。因此，买受人是否具有购房资格，是现阶段商品房预售合同能否完全履行的首要问题。这就要求开发商在签订合同时注意审查买受人的购房资格，可以要求买受人提供具备购房资格的证明文件，或者至少要求买受人出具知悉限购政策并承诺符合购房资格的承诺书，并在补充协议中约定因买受人不具有购房资格导致合同无法履行情形下的违约责任、合同解除等事宜。

（二）贷款资格

贷款资格关系买受人的贷款申请能否顺利通过金融机构的审批，是开发商快速回收资金的关键。实践中，存在大量买受人缴纳首付款后，金融机构拒贷而买受人没有能力付清剩余房款，导致商品房预售合同无法继续履行而产生的纠纷。此类案件在房地产市场稳定增长的背景下，开发商占据绝对的主动权，进可要求继续履行合同并支付剩余房款，退可解除合同收取违约金，再行销售不难。但在当下房地产市场下行的大背景下，开发商的最优选择无疑是要求买受人继续履行合同并支付剩余房款。因此，开发商应对买受人贷款资格的审查及相应条款的设计给予相当的重视，并在与金融机构的合作协议中加入买受人贷款资格预审的内容。

二、商品房基本状况

（一）商品房面积

商品房预售时，因房屋并未建设完成，商品房预售合同中约定的面积是依据施工图纸预测的，非实测面积。而商品房面积与商品房预售合同中有关面积差异处理方式的约定息息相关，如果按照房管局发布的《商品房买卖合同（预售）示范文本》（下称“示范文本”）中的约定，一旦实测面积与约定面积出现较大差异，有可能导致合同被解除。

因此，在对商品房面积进行补充约定时应注意明确房屋建筑面积、套内建筑面积、共用部位与共用房屋分摊建筑面积均以约定的测绘部门出具的房屋面积测算技术报告书准。在商品房预售合同中避免直接采用示范文本中的约定，可改由双方自行约定，按照实测面积据实结算房屋价款，双方互不追究由此产生的任何法律责任。

（二）商品房抵押及权利状况承诺

示范文本约定开发商负有对商品房权利瑕疵担保义务，即如果商品房存在权利瑕疵不能完成合同登记备案或房屋所有权转移登记，买受人有权解除合同，开发商按约定承担违约责任。若开发商未告知商品房的真实权利状况，买受人可能以欺诈为由要求撤销合同，开发商将承担更大的损失赔偿责任。

因此，开发商应在商品房预售合同中如实告知买受人商品房抵押的真实状况，考虑到实践中商品房设定抵押的普遍性和复杂性，可以补充“出卖人对该房屋已进行抵押的，不属于出卖人违反承诺”的约定，避免在合同登记备案或房屋所有权转移登记实际不存在障碍时，买受人据此解除合同。同时，还应该注意详细约定买受人行使解除权的方式、除斥期间、退款期限、违约责任及违约金的限额。

三、以贷款方式付款的逾期责任

（一）逾期付款责任

关于付款方式，示范文本给出三种方式：一次性付款、分期付款、贷款方式付款。对于前两种付款方式，根据合同双方的意思价款支付时间完全可以约定明确。对于贷款方式付款的，双方仅能明确首付款的支付时间，贷款部分的支付时间因买受人提供贷款资料所需时间及贷款机构审批、放款所需时间不尽相同，无法在预售合同中明确约定，往往会导致开发商在追究买受人逾期付款的违约责任时难以证明逾期付款的时间节点，违约金主张不能被全额支持。

因此，开发商应注意补充约定视为逾期付款的具体情形及相应的违约责任，以督促买受人尽快付清办理贷款手续付清房款，还可在追究买受人逾期付款责任时提供证据支持。

（二）逾期还贷责任

实践中，开发商与银行之间通常有按揭合作协议，开发商会向银行缴纳一定金额的保证金，买受人申请的贷款付至开发商账户后，在办理完毕抵押登记手续前，开发商需为买受人的贷款向银行承担阶段性担保责任，在买受人逾期还贷的情况下，银行可以直接扣除开发商缴纳的保证金，也可以要求开发商承担保证责任。

但是，示范文本中没有关于买受人逾期还贷导致开发商保证金被扣除或承担保证责任后如何处理的约定，故开发商有必要对此作出特别约定：哪些情形视为违约、违约责任如何承担、开发商有权解除合同的情形、解除合同时买受人的违约责任。

四、交付条件

（一）商品房交付条件

目前，示范文本要求商品房交付须具备“两书一表一报告”，即《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、建设工程竣工验收备案证明文件（竣备表）、房屋测绘报告。实践中，开发商未组织竣工验收，擅自交付使用将面临巨额罚款，故开发商一般都会在取得竣备表后通知交付。交付时可能因存在面积差异需要买受人补差价，故开发商往往也会提前完成房屋测绘报告。两书则由开发商自行制作，一般不会出现问题。因此，实践中开发商在交付时基本都齐备“两书一表一报告”。

但是，容易被忽略的一点是，除了竣工验收的有关材料须房地产行政主管部门审核，房屋测绘报告同样须经房地产行政主管部门审核，以作为此后缴纳契税、申请不动产登记的依据。如果房屋测绘报告在交付时未经审核又无特别约定，买受人可能以此为由主张解除合同或追究开发商的违约责任。因此，开发商应注意补充约定“房屋测绘报告未经房地产行政主管部门审核备案，不影响商品房已达到‘该商品房已取得房屋测绘报告’这一约定”的交付条件。

此外，部分开发商对交房条件的约定在备案合同中一般约定为“商品房经验收合格”，而在补充协议中对“商品房经验收合格”做进一步的约定，比如约定经建设单位组织的勘察、设计、施工、监理等五方单位进行的竣工验收（五方验收表）视为验收合格，而非取得竣备表。实践中，五方验收的时间要比取得竣备表的时间早两到三个月的时间。

在逾期交房引起的纠纷中，是否达到交房条件往往是争议的焦点，而五方验收视为合格的约定则会大大减轻开发商的相关责任，在司法实践中，亦能得到大多数地区法院的认可。因此，开发商可根据开发地区的实际情况选择通过补充协议降低交房条件的约定，及早交房。

（二）商品房相关设施设备交付条件

示范文本要求商品房交付时水、电、暖、气均与城市供水、供电、供暖、供气管网连接，电话、电视、宽带线路铺设到户。实践中，因商品房小区外周边供水、排水、供电、供暖、燃气等城市基础设施设备不完善或者等待主管部门审批等非因开发商的原因，导致商品房供水、排水、供电、供暖、燃气设施在交付时暂不能纳入城市公共管网，如果这种情形持续相当一段时间，按照示范文本的约定，开发商将承担高额违约金。

因此，开发商可直接在示范文本中约定配套设施的交付条件为：“配套设施在商品房交付之前建设完毕”。如因城市公共管网未铺设至本项目等非开发商可控制因素造成本项目水、电、暖、气未与城市公共管网连接的，不视为开发商违约，开发商对此不承担违约责任。

同时，可补充约定上述情形下不视为开发商违约，开发商不承担逾期交付的责任，买受人不得因此拒绝收房。比如在补充协议中约定：“买卖双方一致同意与该商品房正常使用直接关联的供水、供电、电信、有线电视、燃气、暖气设施在商品房交付之前建设完毕，可使用的具体时间及条件以供应服务商提供的为准，买受人承诺不得因此拒绝收楼。买受人同意电信、有线电视、燃气设施由买受人自行开通，所涉费用由买受人承担。”

五、商品房交付时间

（一）约定宽限期

商品房通知交付的时间超过合同约定的交付时间，但逾期时间较短，这种情况下买受人从成本的角度考虑，往往不会通过诉讼追究开发商逾期交付的责任，但可能在收房时与开发商扯皮，影响交付顺利进行。为避免上述情况，开发商可以补充约定交付宽限期，明确开发商在宽限期内向买受人交付房屋的，不视为开发商逾期交房。但该宽限期不宜约定过长，笔者认为最长不宜超过30日，若约定时间过长可能导致条款被认定无效。

（二）约定据实延期交房的事由

商品房预售合同中约定据实延期交房的事由，在出现逾期交房的事实后，可以有效的减轻开发商的逾期交付责任。常见据实延期交房的事由有：遭遇不可抗力；突发性公共事件或法律政策变动的限制；买受人未付清应付房价款或违约金；因政府行政行为或影响开发、施工、材料运输的政府管制或政策而导致开发建设期延长；发生群众集会、重大活动（如重大国际国内会议、国家庆典、体育盛会）、项目所在地的重大事项等，影响正常施工，导致工期延误或不能按时交房的；其他非因开发商的过错及开发商所能控制的原因导致的延期。

（三）不得拒绝收房及视为交房的约定

实践中，在开发商通知交房后，买受人常以水、电、气、暖等基础设施未接入公共管网、房屋存在渗漏、开裂等一般质量问题、装饰装修设备不符合合同约定为由拒绝收房，上述问题也是新建商品房在交付时普遍存在的问题。因此，开发商有必要补充约定上述情形不视为买受人合同目的不能实现，买受人不得拒绝收房，开发商维修期间不视为逾期交付。

部分买受人在收到开发商寄发的收房通知书后，出于各种理由迟迟不办理收房手续，影响保修期起算及物业费、采暖费等费用的计收，原示范文本（2000年修订）中第十一条有“由于买受人原因，未能按期交付的，视为出卖人已按期交付该商品房”的约定，而现行示范文本不含此约定，该约定在开发商逾期交付案件中能够起到积极作用，应当补充约定在商品房预售合同中。

六、商品房质量

（一）质量问题的认定程序及损失赔偿限额

示范文本第十六条第（一）（二）（三）（四）款约定了商品房出现质量问题的处理方式，视情形买受人可主张赔偿损失、解除合同。但示范文本仅约定了质量标准和检测费用的承担，而未约定质量问题检测、认定程序，在发生纠纷时不能有效处理。因此，开发商有必要做进一步补充约定，经更换、修理后，买受人仍然依据示范文本第十六条约定主张权利时，应在一定期限内委托有资质的机构对房屋质量进行检测，逾期未提供质量不合格的检测报告则视为商品房质量合格，买受人应按约定收房并承担逾期收房的违约责任（如有）。

如房屋确有质量问题，买受人依约有权解除合同的，按照示范文本的约定开发商承担的违约责任较高。因此，开发商可在预售合同中应对哪些质量问题属于解除合同的范畴，哪些属于维修义务的范畴进行明确的约定，且应直接约定或补充约定开发商承担赔偿责任的限额，比如约定损失赔偿总额不超过房屋总价款的5%。

（二）买受人对商品房维修维护的配合义务

在房屋交付后，开发商对房屋负有保修责任，在需使用买受人所购商品房空间对相邻的房屋或公共部位及设施、设备进行维修、维护时，必须由买受人配合。因此，合同中有必要约定买受人在商品房维修、维护时的配合义务。例如：出卖人及其委托的单位或个人如需入户查验、维修、保养上述设备设施，买受人有义务及时为出卖人提供入户作业的便利，如因作业损坏买受人房屋专有部分的装饰装修的，出卖人负责恢复或给予合理补偿，具体事宜双方于作业后根据实际损坏情况另行协商确定，但买受人不得以补偿数额或支付方式等相关事宜与出卖人达不成一致意见而拒绝为出卖人提供作业便利。

七、合同解除的通知及处理

（一）约定解除权的行使期限

依据《民法典》第五百六十四条的约定，当事人可以约定解除权的行使期限，期限届满当事人不行使的，解除权消灭。当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。据此，开发商可与买受人约定解除权的行使期间，如果没有约定则适用一年除斥期间，期限届满解除权消灭。

实践中，在开发商违约买受人有权解除合同的情形下，约定较短的解除权行使期间能够有效减少被解除的合同数量。因此，开发商有必要补充约定解除权的行使期间，但约定的期间同样不宜过短，否则该条款可能被认定为无效。

（二）合同解除后的权利义务

合同解除后，开发商有权收回房屋，追究买受人违约责任，承担退还已收房款的义务。在收回房屋方面，应注意约定买受人配合办理预售合同网签备案注销登记的义务、交付后腾退房屋的义务及相应办理期限和违约责任；在追究买受人违约责任方面，应注意约定明确违约情形及违约金的计算方式、赔偿金（如律师费、评估费）的承担等；在退还已收房款方面，应注意约定开发商可先行从已收房款中扣除的费用，如违约金、赔偿金、使用房屋期间产生的费用、逾期偿还银行的息费等，如有剩余房款无息返还。

八、预售合同备案与房屋登记

（一）预售合同备案及注销

办理商品房预售合同登记备案手续是开发商的合同义务，但实践中会出现买受人反悔或者受房价影响不愿意签署网签合同的情况，导致无法完成预售合同登记备案，无法进入贷款审批程序。对此，开发商可以在草签合同中补充约定逾期签署网签合同的违约责任，通过函告来确定违约事实。同时，对于《预售合同》解除的，同样应注意约定买受人配合办理合同网签备案注销手续的期限和违约责任。

（二）抵押登记

买受人以贷款方式支付购房款，一般开发商均向贷款机构承担阶段性连带保证责任，直至房屋办理完毕抵押登记手续。即在房屋符合办理抵押登记手续时，如果买受人怠于办理，开发商的阶段性连带保证责任则仍然存在。因此，开发商应该补充约定买受人在能够办理房屋所有权转移登记之日起一定期限内办理完毕房屋的抵押登记手续及相应的违约责任，以早日解除阶段性连带保证责任。

九、通知与送达

（一）通知方式

实践中，与买受人直接、经常联系的一般是开发商的销售人员，与买受人的沟通往往是通过微信等即时通讯工具进行，故约定的通知方式不应局限于书面方式，开发商可以约定包括但不限于口头、书面（包括但不限于签订合同、补充协议、其他书面文件）、售楼现场公告、媒体公告、电话、短信、微信、电子邮件、传真邮寄、QQ聊天等方式对买受人进行各项提示、通知。

（二）送达方式与视为送达的约定

合同履行过程中的各种通知书、函件具有重要的法律意义，送达尤为重要，比如《交房通知书》和《不可抗力告知书》等，是否送达成为诸多争议的焦点。示范文本中关于送达的约定较为简单，且备案合同中买受人的住址信息一般登记为户籍地址，故开发商有必要与买受人补充确认通讯地址、收件人、联系方式、电子邮箱等送达信息，作为书面通知、函件及法律文书的送达地址。同时，为避免买受人提供的送达地址、电子邮箱有误或故意拒收，还应明确约定如出现买受人拒收、查无此人、地址不详、无法发送等原因导致文件未能收取的，均视为文件已经送达。

十、其他

（一）广告、宣传资料

如开发商的广告、宣传资料对房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，将被认定为开发商的合同义务，对开发商履约会产生重大不利影响。因此，开发商在签订商品房预售合同时应注意就广告、宣传资料、样板间等进行特别补充说明，明确销售人员对房屋的介绍、项目宣传及广告资料、样板间等，均不构成开发商对房屋所作出的任何承诺，亦不构成房屋交付标准，买受人所购房屋的具体交付标准及房屋布局、类型及配套设施情况均以《预售合同》为准。

（二）格式条款

依据《民法典》第四百九十六条和第四百九十七条的规定，格式条款提供方须履行提示、说明义务，使对方注意或者理解与其有重大利害关系的条款，且格式条款不得存在无效情形，满足上述规定格式条款方具有约束力。因此，开发商须在合同文本中采取合理方式提请买受人特别注意合同中免除出卖人责任或限制买受人权利的全部条款，就条款进行详尽地解释、说明，并可在附件中设置专门的格式条款提示说明确认书，要求买受人签名确认开发商已履行格式条款提示说明义务。

放贷审核不严被指对电诈放水 这部法律明确了银行责任

中国网12月5日讯（记者刘佳）千呼万唤，《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称《反电信网络诈骗法》）终于在12月1日正式实施。《反电信网络诈骗法》除加大了惩处力度外，更值得注意的是，对电信、金融、互联网等不同行业、机构都划定了责任与义务，其中，要求银行业金融机构、非银行支付机构应当对银行账户、支付账户及支付结算服务加强监测。中国网记者在调查了解中发现，个别银行在个人信贷审批过程中，存在不严谨、缺乏监管等问题，为不法分子实施犯罪提供了可乘之机。

银行审核流程“放水”客户遭诈骗背负大额贷款

11月12日，周杰（化名）接到一自称“中国人民银行驻蚂蚁金服工作人员”的电话，以整改“学生贷”，调整个人贷款利率为由，要求周杰登录其手机上的中国银行A，查看并申请“中银E贷”贷款额度，共计15.1万元。此后，在对方的全程“引导”下，这笔贷款全额转入由对方提供的虚拟账号中，最终不翼而飞。

“中银E贷”贷款截图。受访者供图

从申请贷款到完成转账，不足20分钟，周杰就背上了15.1万元贷款，以及长达12个月、3.9%的贷款利率。周杰告诉中国网记者，此前，他从未申请过个人贷款，也不知道“中银E贷”这一服务项目。此次申请，全程均由对方实时监控自己的手机屏幕，并通过线上会议远程指挥操作完成。在操作过程中，周杰仅凭中国银行手机A端完成，全流程系统审核，无任何人工确认环节。周杰直言：“但凡有个人工复核电话，或是延迟放款时间，都可能让我止住后续更大的损失。”

银行钻政策空子监管漏洞需客户个人“堵”？

案件发生后，周杰在第一时间选择到当地公安机关报案，并致电中国银行进行合法维权。周杰提出的诉求是，请银行适当减免贷款本金，或减免还款利率。但银行工作人员给出的答复是：目前有关类似情况，总行正在研究制定相关政策，暂时不能实施。

对此，中国网记者随即联系到中国银行北京分行相关部门负责人。对方透露，近期，中国银行接到多起类似的投诉与举报，客户均遭遇电信网络诈骗并被骗取贷款金额。对此，中国银行已意识到自身监管存在漏洞，但因需要承担的损失较大，且没有证据显示过错方就在银行，因此，中国银行并未给出有效解决方案。

那么，其他银行或金融机构是否也存在类似问题？中国网记者尝试申请交通银行“惠民贷”、京东金条、360借条等个人贷款业务。其中，交通银行、360借条均以电话确认的形式核实了贷款的真实性，京东金条则采取延迟放款形式增加了贷款的安全性保障。

金融机构应建立“尽职调查制度”放贷不严须承担过失

因信贷审核流程不严格，造成公民个人合法权益受损，银行真的可以继续保持“铁板一块”吗？刚刚实施的反电信网络诈骗法对此划定了明确的责任——应当建立客户尽职调查制度。

《反电信网络诈骗法》中特别提到，银行业金融机构、非银行支付机构应当对银行账户、支付账户及支付结算服务加强监测。此外，对监测识别的异常账户和可疑交易，银行业金融机构、非银行支付机构应当根据风险情况，采取核实交易情况、重新核验身份、延迟支付结算、限制或者中止有关业务等必要的防范措施。

北京盈科律师事务所合伙人李娜告诉中国网记者，《反电信网络诈骗法》的目的是为了更好地预防、遏制和惩治电信网络诈骗活动，加强反电信网络诈骗工作，保护公民和组织的合法权益，维护社会稳定和国家安全。根据《反电信网络诈骗法》相关规定，对银行的贷款（包括房贷）审核的要求有明确的规定，对贷款审核不严谨的行为具有一定的约束性。她也特别强调，即便不颁布和实施《反电信网络诈骗法》，银行在贷款审核时也应当按照此前早已颁布和实施的《中华人民共和国商业银行法》等法律法规的相关规定严格履行职责。她认为，银行信贷审核不严谨发放贷款，是银行在审核过程中未尽到应尽审核义务和职责的一种过失行为，对于银行的这种过失行为，应当结合具体情况按照相关法律法规和规章制度追究相应责任人的责任。对于属于银行不应当发放的贷款，则应当及时收回。

银行等金融机构如何真正做到“尽职”？首都经济贸易大学法学院讲师、硕士生导师刘传稿认为，银行等金融机构应在依法经营前提下，积极履行社会责任，有针对性地开展反电信网络诈骗宣传教育，积极研究开发有关电信网络诈骗反制技术。对于遭受电信诈骗的被害人，银行等金融机构应当利用已有技术及时止损，尽可能挽回损失；对遭受重大生活困难的被害人，协助国家机关给予必要的救助。

他也提到，作为个人，若遇到类似情况，除了和银行协商解决外，还可以向银行的监督管理机构进行反映，也可以依据《中华人民共和国民法典》及相关的法律规定提起民事诉讼，通过法律手段予以解决。

明知无贷款资格，违规放贷，本质系挪用，不构成违法发放贷款罪

我国《商业银行法》《贷款通则》等法律法规对银行等金融机构放贷在主体资格审查、贷款条件、程序等方面均确立了一系列的原则和规则，其目的在于避免违法发放贷款的行为扰乱金融市场秩序，甚至造成贷款的不良或者损失。司法实践中，信贷人员违规放贷，既有可能构成违法发放贷款罪，也有可能构成挪用资金（公款）罪。

案情回顾：

李清（化名）是某农村商业银行职工，先后在信用社担任信贷员、信用社主任。在其任职期间负责贷款的调查、审查、审批工作。此后，李清应同事、朋友的请求，明知上述个人不具备贷款资格，仍冒用他人名义，先后从信用社贷出二百余万元。上述借款人均与李清签订了借款合同，承诺一定还款。案发后，上述贷款仅归还一万元余元，剩余款项无法归还。公诉机关指控李清已经构成违法发放贷款罪。

法院判决：

涉案贷款都是李清或与借款人商量由借款人提供资料，或直接由李清造假，假冒他人的名义在本信用社贷款，然后利用自己对小额贷款的经手、审批权，以贷款的形式将本单位资金挪用出来，给个人使用。事实上，涉案资金的实际使用者并没有与李清所在的信用社签订借贷合同，不存在法律意义上的借贷关系。涉案资金能够从信用社拿出来，离开李清的职务便利是无法得逞的。正因为如此，借款人才会给李清个人出具承诺书和借条。故公诉机关将本案定性为违法发放贷款罪于法不符，应改变定性为挪用资金罪。最终，被告人被判处有期徒刑三年。

守恒说法：

本案争议焦点在于，被告人构成挪用资金罪还是违法发放贷款罪。如果构成违法发放贷款罪，不仅刑罚更重，还要承担1-10万元的罚金。从上述案例来看，被告人在办理贷款业务的过程中，确实存在违法发放贷款的行为，与违法发放贷款罪的构成十分相似。但实质上，该款项的实际使用人没有与信用社签订贷款合同，且部分款项实际使用人事后也给被告人出具了到期还款的承诺书。由此，被告人是在利用职务便利，私自将单位财物挪用，出借给他人，符合挪用资金罪的犯罪构成。

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