检察微课堂 | P2P网贷刑事案件审查要点
想必大家对P2P都不陌生，P2P就是个体和个体之间通过互联网平台实现直接借贷。
当前，互联网金融立法不健全、民刑界限模糊，P2P成为非法集资重灾区。
今天的检察微课堂，我们邀请到潍坊市人民检察院公诉一处田淼，她将结合几个案例给大家谈一谈P2P网贷刑事案件的审查要点。
主讲人
田淼，中共党员，硕士，潍坊市检察院公诉一处员额检察官。从检17年，长期在侦查和公诉一线工作，办案经验丰富、全面。多次获得嘉奖、被评为潍坊市直机关“巾帼建功”岗位明星；记个人三等功一次。
在公诉环节，审查P2P网贷刑事案件主要有两个难点，以及需要注意几个问题。
01
难点一：罪与非罪的认定
案例
XX市一家百年老字号企业的董事长，为挽救资金链断裂的企业，设立P2P高息揽存，将资金用于平台运营和公司经营，最终造成1400多万无法偿还。
田淼
这种行为，到底是利用P2P非法集资，还是以“互联网+”时代的合法融资？如何理清二者的界限，把握P2P刑事处罚的边界？我认为应当从两个标准入手：
1
平台性质是信息中介还是信用中介
有人认为，P2P平台兼具有中介、小额信贷和理财等功能；还有人认为，P2P平台性质未定。
但是，在当前我国的法律框架下，P2P平台的定性是明确的，2015年十部委颁布的指导意见，2016年四部委颁布的相关办法，界定了P2P平台的性质属于“网络借贷信息中介机构”。我国商业银行法、国务院相关办法均严格规定，设立金融机构、从事金融业务活动需要经过批准。
因此，P2P平台作为信息中介，不是具有保管借贷双方资金权限的信用中介，未经批准无权经营金融业务。例如擅自发售理财产品的，未经批准发放贷款的，就存在刑事犯罪的可能。
2
在经营方式上
是仅提供借贷信息中介服务还是变相吸收资金
非法的P2P平台在形式上主要表现为：
1
以高息回报、承诺担保本息为诱饵，向不特定社会公众宣传。
2
直接或间接接收、出借资金。
3
设立资金池。
平台自身参与归集、出借资金，产生资金池的，其本质上也是逾越了信息中介的定位，先以平台名义从投资人处获得资金，再直接决定投资行为和进行资金支配，还可能挪作他用或非法占有。
根据最高法解释，非法集资类案件需具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个条件。而合法的P2P平台是经批准设立，在自身不经手资金的前提下，为投资人和借款人提供资讯和借贷撮合服务，自然不具备非法集资的特征。
02
难点二：此罪与彼罪的认定
1
非法集资犯罪和组织、领导传销活动罪
案例
2012年至2014年期间，杨某、孙某引进P2P项目，公开向他人宣传，介绍他人加入该项目，并鼓动他人发展下线以获得返利，最终导致资金被上线公司卷走。
该类案件行为人通过发展下线给予返利，并引诱他人继续发展下线，具有传销活动层级顺序的特征，也具备非法集资犯罪的特征。其定性需要结合具体案情，可以从如下几个角度进行审查：
1
审查组织者的收益主要是来自于发展下线的人头费，还是来自于所谓投资收益。
2
审查购买商品、服务是用于获取加入资格，还是承诺用以还本付息或者给付回报。
3
审查身份等级的获得，纯粹是依据发展下线的人数、层级，还是主要依据投资金额。
4
行为人具备骗取财物主观目的的，需考虑存在集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪想象竞合的情形。
2
非法集资犯罪和非法经营罪
非法P2P平台通常假借投资外汇、境外黄金，发售保险、基金的名义非法集资，审查该类案件需注意投资项目是否真实。
例如，集资款用于投资真实的外汇项目，就可能同时成立非法集资犯罪和非法经营罪。
03
审查P2P案件需要注意的几个问题
1
共同犯罪的认定
一是平台控制人涉嫌集资诈骗罪，尚未归案的，无法认定其他行为人有非法占有集资款的目的和行为，但符合非法吸收公众存款罪的，对其他行为人应以非法吸收公众存款罪处罚。
二是对于一些借款人通过平台发布虚假信息骗取资金的，需要审查P2P平台对他人利用其从事犯罪活动是否具备主观上明知和客观上的帮助行为。（查明P2P平台是没有履行信息审查义务，导致借款人卷款逃跑的，还是主观上明知而默许借款人的诈骗行为。）
2
涉案财产保全的期限问题
P2P案件通常较为复杂，审理期限长，在审查起诉期间以及退回补充侦查期间，可能会出现涉案资产查封、冻结期限届满的情况，需及时要求公安机关办理续封、续冻手续。避免因期限届满，查封、冻结自动解除，涉案资产被转移的不良后果发生。
3
非法占有的认定
实践中，P2P平台实际控制人往往在案发后有“携款逃跑”的行为，但事后有“携款逃跑”的行为，并不能一概认定为具有非法占有的目的，而应从以下几个方面进行综合审查：
1
---是否以欺诈方式获取投资
例如，有行为人通过P2P平台发布虚假信息、虚设借款人、虚设利率、虚构借款标的，筹集资金后，突然关闭网站或逃跑的。
2
---是否具备实际的偿债能力
例如，一些P2P平台违规支配资金时，本身尚具备一定的还本付息能力，但因资金周转不灵而潜逃的；还有一些P2P平台成立前已负有巨债，以空壳公司作信用担保，将集资款用以还债。
3
---集资款的处分是否具有欺诈性
例如，一些行为人筹集资金是用于生产经营，或是为了给投资者还本付息，冒险投资股票、期货等高风险领域，以期待高回报，结果投资失败的；而有些行为人将资金池里面的绝大部分，甚至全部资金用于赌博的、个人挥霍的。
史上最严的备案验收，P2P网络借贷如何应对？
互联网金融的专项整治工作将近两年，从摸底排查、清理整顿到督查评估，终于推进到验收和总结阶段。好比一场球赛，从裁判员的哨声响起，历经后场防御到中场组织，期间还有人犯规离场，经历漫长的伤停补时，球终于传到前锋脚下迎来临门一脚；那么，整改验收阶段能否破门得分，无疑是决定各个网贷平台胜负的关键时刻。
史上最严的备案验收，P2P网络借贷如何应对？
整改验收的背景是金融监管的形势不断发生变化。与前几年互联网金融如火如荼、高歌猛进形成鲜明的对比，近年金融监管趋于严格，各项监管举措如同暴风骤雨般袭来。
2017年7月第五届金融工作会议提出做好金融工作把握好四个原则：回归本源、优化结构、强化监管、市场导向，强调了提高防范化解金融风险能力。2017年12月的中央经济工作会议强调：“要把防控金融风险放到更加重要的位置，下决心处置一批风险点”。2018年3月十三届全国人大一次会议将银监会、保监会合并，掀起了金融监管改革的大幕。
2018年对于网贷平台来说，无疑是极其艰难的一年。无论大小网贷平台，目前的主旋律都是“合规”，所有产品、市场、渠道、客服、技术，乃至整个业务线，都是围绕着各地的备案细则调整工作，因为平台能否通过验收、取得备案，将直接决定平台的生死存亡。
如果说在一片庄稼地反复除草、杀虫，作为秧苗也难免会产生面对暴风骤雨般的慌张。在有关平台整改验收备案的新政策出台后，必定会“惊起一滩鸥鹭”。现在4月已过大半，距离网贷平台最终备案审核只有2个多月的时间，虽北京暂未有正式的验收消息，但公告来得太快就像龙卷风，中国政府采购网在本月发布的《北京市金融局2018年互联网金融风险管理经费政府采购项目成交结果公告》，无疑宣示着网贷平台备案审核工作正在稳步有序推进中。
通过对目前公开文件的盘点和整理，截至目前，共有二十多个省市发布的六十多份备案相关文件。那么，平台备案的重点难点都有哪些，备案之路应该怎么走呢？
第一，最大限度进行信息披露此前出台的《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》（简称“信披指引”）对网贷机构的信息披露内容作出了十分详尽的要求。具体而言，网贷机构应在平台官网、APP上建立业务活动经营管理信息披露专栏，并建立相应的信息披露制度，同时应对披露的内容进行定期及不定期更新。根据信披指引，平台的信披板块应披露备案信息、组织信息、审核信息、经营信息以及机构重大信息。在按照信披指引的要求建立相应专栏时，平台在尽到信息披露义务的同时，还应关注相应的风险。例如，平台在披露借款人的征信报告时，应关注该征信报告的来源。对于使用不是平台自己收集的征信报告，应获得相应授权方可使用。笔者建议，在平台不具备自行收集的条件时，可由平台要求借款人自行提供承诺函。为方便客户及监管机构与平台的联络，建议平台披露咨询、投诉、举报等联系方式，包括电子邮箱、联系电话、通讯地址等，并对相关咨询、举报记录进行留存。
二、加强对出借人和借款人的保护对于出借人和借款人的保护，其中一大重点关注项即为银行存管，因为只有对接了存管银行，才具备保证平台资金的安全基本条件。作为网贷平台，在设计平台相关制度时，应吸纳借款人、出借人实名认证注册存管银行账户的相关制度，并对操作流程进行规范。同时，机构应注意自身资金、与机构为同一实际控制人的公司资金、机构法定代表人的资金，与出借人、借款人的资金之间的严格隔离，切忌出现资金混同和交叉的情况。在核查过程中，可能会检测标的项目的资金流水，检查出借人、借款人的账户，借贷资金是否通过出借人、借款人的自有存管账户进行调整等。
此外，平台对网络借贷风险和禁止性行为的提示也将是核查的一大重点方向，平台应建立相应的出借人风险评估制度，准备评估问卷，并根据问卷结果，对出借人实行分级管理。
三、十三项禁令是红线此前，北京金融监管部门在下发的《北京市网络借贷信息中介机构事实认定整改通知书》（简称“148条”）中明确了对网贷机构的十三项禁止性规定。在此次核查过程中，148条中所列禁令势必是核查的重点。
对于平台而言，大标、拆标、违规债权转让、资产证券化等等，十三项禁令的每一项都是难以解决的大问题。其中，消化超额存量是大部分平台最为头疼的一大难题，因为部分平台仍有大额房贷、票据贷等超限标的难以化解，但57号文明确规定“此前违规存量业务没有化解完成的，不予备案”，所以，目前平台都在紧急清理违规存量标的。网贷机构应严格将自然人借贷余额上限控制在20万元、法人或其他组织的借贷余额上限控制在100万元。网贷机构应将如何化解存量、超限标的明细以及消化存量时间安排等撰写成存量消化报告以备核查。对于平台而言，无论是清理违规产品、清理资管业务还是推出新产品，都是庞大的工程，因为不合规的部分，必须完全消化，而不是简单下架即可，以上问题均不是平台在一朝一夕可以解决的。
此外，平台还应在业务规则、风险管理方面进行严格规制。平台在制定相应制度时，制度内容应与机构实际情况相符，并具备可执行性，切忌从别的平台生搬硬套。针对“平台应持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动”的要求，平台应设置相应专栏，在内容方面应做到详实。
监管的目的是规制行业，走向合规，确保行业健康发展，能经受风雨的考验，才能迎来开花和结果！
作者：京都律师事务所律师张启明、实习律师符琛
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P2P网贷平台的几个要素和借贷流程是什么？
AD财经/青儿
P2P网贷运营商主要构成要素为平台，借款人和贷方。还涉及银行，第三方支付公司，担保公司等相关服务机构，其经营模式如下：
P2P借贷的流程主要分为以下环节：
出借申请：出借人发生理财需求时，通过P2P平台APP或电脑网页提出申请，系统接到申请对出借人进行身份识别、银行卡绑定、风险评估等一系列审核。出借人需要开通存管银行虚拟账户，将资金充值到平台时，出借人资金实际充值到存管银行中管理，出借人所有充值、投资的信息流都是通过其在存管银行大账户下的虚拟的账户记录。
借款申请：当借款人需要融资时，用户将通过P2P平台应用程序或计算机网页注册并提交贷款申请。按照平台要求通过系统提供各项资料，系统接到申请会对借款人进行一系列的身份识别和信用审核，通过审查借款要求的客户进入P2P平台借款人排队。
撮合借款：平台将借款申请与出借申请进行匹配，使其形成直接借贷关系并签订电子借款协议，资金从出借人账户转至借款人账户，完成出借。另一方面，借款人和贷款人分别与平台签订服务协议，平台从借款人或贷方收到相应的服务费。
还本付息：借款人根据协议约定的还款计划通过平台向出借人还本付息，直至合同到期。
从借款端是否任何形式的实质担保行为，可以将P2P贷款业务分为信用贷款模式和担保贷款模式。
P2P网贷行业的信用贷款目前主要是个人小额信贷贷款。在劳动密集型企业中，P2P平台公司自身或者通过主要关联方公司在全国设置分支机构，通过线下获客，并通过检查借款人提供的身份证、信用记录等纸质资料进行初步信用审核，获得客户和信用审核的成本相对较高。如宜信。2015年，一些平台开始尝试从劳动密集型转向技术依赖，并积极与外部信贷机构合作。在风险控制部分，企业踊跃探索基于大数据技术的纯线上借贷模式，以低成本实现大宗借贷。典型的代表是“超速贷款”，即审核时间较其他类型业务时间缩短很多。随着信用信息环境的改善和网络贷款技术的成熟，信用贷款将逐步向强大的技术方向发展。
担保贷款主要通过第三方担保，质押，抵押等信用增级措施控制风险。大型企业贷款是担保贷款的主流产品，受宏观经济波动影响较大。当大环境不好时，企业经营状况恶化会增加其还款压力，为了控制这种风险，平台需要转向受宏观经济影响较小的新兴朝阳产业和抗风险能力较强的行业。
