抵押权究竟属于登记的权利人还是真正的债权人？
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第四条
有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：
（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；
（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；
（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
司法观点
应当根据当事人之间的实际权利义务关系确定抵押权的归属，认定委托人为实际抵押权人，主要理由为：
一是借款人不能以抵押权人是受托银行为由对抗委托人。在委托贷款合同中，借款人在订立合同时明知委托企业与受托银行之间属于代理关系，根据《民法典》第925条有关“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，该合同直接约束委托人与借款人，借款人不能以委托人并非登记的抵押权人进行抗辩。
二是受托人不能以其是登记的抵押权人为由对抗委托人。就委托人与受托人的关系来说，根据《民法典》第927条有关“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”之规定，受托人因委托合同所取得的财产包括抵押权转交委托人所有，受托人不能以其是登记的抵押权人为由来对抗委托人。
三是委托合同不是导致物权变动的合同，故不适用物权变动规则。前述观点的核心理由在于，基于法律行为的物权变动尤其是不动产物权变动要采登记生效主义，委托人因为没有登记为抵押权人，故不是真正的抵押权人。我们认为，这是错误地理解了物权变动的概念。所谓基于法律行为的物权变动，主要是指该法律行为是导致物权变动的原因，如因买卖合同而导致所有权的取得或丧失，因抵押合同而设立抵押权。所以，在买卖合同中，买受人在未办理不动产的变更登记的情况下，仅享有请求出卖人交付不动产的债权请求权，而不能直接请求确认享有所有权；抵押合同中，如果未办理抵押登记，债权人也只能基于抵押合同主张相应的权利，不能请求确认享有抵押权。但委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，本身不以导致物权变动为目的，因而不是物权变动的原因，当然不适用物权变动规则。换言之，在受托人基于委托人的授权对外从事法律行为，并且因之导致物权变动的情况下，就委托人与受托银行之间的关系而言，本质上是如何确定权利归属即该权利归谁所有的问题，而非物权变动的问题。此时，不论是基于权利义务相一致原则，还是基于受托人应当将取得的财产转交委托人的规则，抑或基于诚实信用原则，都应当认定委托人是实际权利人。
——最高人民法院民事审判第二庭编《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社出版
权威案例
六、关于思道科公司对恒帝隆公司的抵押物是否享有优先受偿权的问题
恒帝隆公司主张《委托贷款抵押合同》是招行南宁分行与恒帝隆公司签订，且抵押权登记在招行南宁分行名下，思道科公司对抵押物不享有优先受偿权。一审法院认为，从本案《委托贷款委托合同》《委托贷款借款合同》《委托贷款抵押合同》的签订情况及内容看，恒帝隆公司对于《委托贷款借款合同》的存在及思道科公司与招行南宁分行之间的代理关系是明知的，其是在对思道科公司为案涉借款实际权利人有清楚认知的基础上签订案涉《委托贷款抵押合同》。如前所述，《委托贷款借款合同》约束思道科公司与恒帝隆公司，抵押关系作为委托贷款关系的从法律关系其应与主合同约束同样的当事人，因此思道科公司作为借款及抵押权的实际权利人，有权一并向恒帝隆公司主张抵押权。此外，虽然抵押权登记在招行南宁分行名下，但本案招行南宁分行作为思道科公司的代理人，以自己的名义签订抵押合同，办理抵押登记，法律后果应归于思道科公司，且招行南宁分行对思道科公司向恒帝隆公司直接主张抵押权不持异议，因此思道科公司可以自己的名义直接向恒帝隆公司主张以招行南宁分行名义设立的抵押权。案涉《委托贷款抵押合同》约定恒帝隆公司以其位于北京市通州区××项目1-6区房产、在建工程及土地使用权作为抵押物，为《委托贷款借款合同》项下的借款提供抵押担保；抵押担保的范围包括但不限于《委托贷款借款合同》项下的债务本金及相应利息、罚息、复息、违约金和实现抵押权的费用。抵押物已经办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款的规定，思道科公司有权于恒帝隆公司不履行到期债务时，在恒帝隆公司提供抵押担保的范围内，就案涉已办理抵押登记的抵押财产享有优先受偿权。恒帝隆公司的抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。
(2020)最高法民终1298号
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来源：民事法律参考
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抵押权人和债权人可以不是同一人吗？
所谓抵押，是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保法律关系中，存在抵押权人、债权人、债务人、抵押人等多个主体，一般情况下，抵押权人和债权人是同一主体，抵押人可以为债务人，也可以是第三人。
一、通常情况下，抵押权人和债权人必须保持一致，理由主要有：
第一，抵押权具有从属性。从属性是抵押权的重要特征之一，指的是抵押权的发生、转移和消灭都应当从属于债权。根据法律规定，设定担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的总合同。有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。法律关于抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保的规定，亦明确了抵押权处分上的从属性。
第二，抵押权必须经过公示。公示公信原则是公示原则和公信原则的合称，目的是保护交易安全，特别是保护当事人对公示的信赖利益。所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。法律明确规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
抵押权人和债权人是否必须为同一人，在理论上也存在争议，比如有的学者就坚持认为抵押权人和债权人在任何情况下都是同一人。但有的学者认为，在特定情况下，二者也可分离[1]。
二、但在实践中，确实存在债权人和抵押权人不一致的情况，主要情形有：
1.债权转让导致新的债权人与原抵押权人不一致，且并未办理抵押权变更登记。
2.在委托贷款业务中，债权人为银行，抵押权人为委托人，出现这种情况的原因是银行不愿意承担抵押登记的风险和责任。
3.网络借贷平台上出借人人数众多加上网上签署电子合同，不便办理抵押权人为众多债权人的抵押登记，故安排众多债权人共同委托某一债权人代表作为抵押权人，办理抵押登记手续。
4.规避登记机关设置的限制条件，如部分登记机关不予办理某些主体的不动产抵押登记，故委托其他主体来“代持”不动产抵押权。
对于第1种情形，详见其他问答，这里不再重复。本文仅就其他三种情形进行分析。
对于第2种情形，委托贷款业务中的债权人与抵押权人不一致，这种现象较为常见。这种情形法院一般对于委托人行使抵押权的请求予以支持。例如，在重庆兆群投资有限公司与重庆恩纬西实业发展有限公司、重庆华龙盈科实业有限公司、重庆华龙盈科光电股份有限公司、吴长江、吴长勇借款合同纠纷案[（2014）渝高法民初字第00073号]中，法院判决认为，虽然当事人签订的抵押合同和他项权证书均载明抵押权人为富滇银行重庆分行，但因该抵押担保的主债权人为兆群投资公司，且在本案所涉委托贷款法律关系中，富滇银行重庆分行仅为受托贷款人，其行为的法律后果仍应当归于委托贷款人兆群投资公司，富滇银行重庆分行亦在庭审中认可该抵押物权的实际权利人应为兆群投资公司。故兆群投资公司应为该抵押物权的实际权利人，其有权以拍卖、变卖抵押财产所得价款在主债权确定的范围内优先受偿。但由于该抵押物权为第二顺位，兆群投资公司应当对拍卖、变卖抵押财产所得价款超出第一顺位的担保债权的部分优先受偿。
再如，在北京长富投资基金（以下简称长富基金）与武汉中森华世纪房地产开发有限公司（以下简称中森华房地产公司）等委托贷款合同纠纷案中，长富基金、兴业银行武汉分行与中森华房地产公司签订《委托贷款合同》，约定长富基金委托兴业银行武汉分行向中森华房地产公司贷款6．3亿元，借款用途为徐东村城中村综合改造项目。中森华房地产公司将拥有的位于武汉市洪山区徐东村K1地块面积为25134．12平方米的土地使用权（证号武国用〔2012〕第X1号）与K5地块面积10313．48平方米的在建工程及面积为5424．82平方米的土地使用权（证号武国用〔2012〕第X2号）抵押给兴业银行武汉分行；中森华投资公司以其持有的49％的股权为中森华房地产公司在本协议项下的全部债务提供质押担保并质押给兴业银行武汉分行。后长富基金提起本案诉讼，主张中森华房地产公司未按《委托贷款合同》及《抵押合同》的约定办理K2、K3、K4地块土地使用权及在建工程抵押，且抵押的在建工程大部分被出售，已构成违约，要求终止合同，提前收回借款，并对抵押物和质押股权主张优先受偿权。一二审法院基于《合同法》第402条的规定，认定长富基金可以自己名义直接向中森华房地产公司主张权利，本案中的《抵押合同》《股权质押合同》《连带保证合同》和抵押、质押登记的名义权利人是兴业银行武汉分行，但因中森华房地产公司及担保人对长富基金委托兴业银行武汉分行发放贷款及担保的实际权利人是长富基金均是明知的，且兴业银行武汉分行对长富基金直接主张担保权利不持异议，故本案的担保合同应直接约束长富基金、中森华房地产公司及担保人，长富基金就其债权对中森华房地产公司及其他担保人提供的担保物的处置价款享有优先受偿权。
对于第3种情形，由于近年来P2P网络借贷行业潮起潮落，借款人通过网络借贷平台借款并提供房产抵押的所谓“抵押标”模式也是司空见惯。如上所述，网络借贷具有人数众多、电子合同的特殊性，无法按线下民间借贷业务办理抵押登记，因此通常是平台上的所有出借人委托某一出借人作为债权人代表“代持”抵押权。这种模式的合法性及效力究竟如何？
广东省互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室于2018年2月1日印发了《关于进一步做好全省网络借贷信息中介机构整改验收有关事项的通知》，附件《广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表》中明确，借款人可以将抵（质）押物抵（质）押在出借人（或经授权的出借人代表）名下，只要不是由平台及其关联方实际控制抵（质）押物即可。按照该通知，抵（质）押物抵（质）押在经授权的出借人代表名下，且非由平台及其关联方实际控制，符合监管整改的要求。
在司法判例方面，法院也有确认支持的案例。例如，在磐石众智（天津）资产管理有限公司与杨春生民间借贷纠纷一案件中，全体资金借出方一致同意，委托搜易贷指定资金借出方之一纪金明与甲方办理房屋抵押登记手续，并将甲方提供的抵押物登记到其名下。后纪金明出具了一份《抵押权转让声明》，确认：该不动产抵押权已随主债权一并转让给债权受让方磐石公司。一审法院缺席判决支持磐石众智（天津）资产管理有限公司对杨春生所有的位于天津市西青区精武镇京华道南侧瑞安里X房产拍卖或变卖的价款，按照抵押登记顺序享有优先受偿权。
但这并非没有风险，在实际操作中，为了办理抵押登记，抵押人与债权人代表须另行按登记机关的要求签订线下借款合同、抵押合同，因此导致线上合同和线下合同同时存在的“阴阳合同”现象，债权人和抵押权人一致，实际合同和备案合同不一致，可能增加债权人实现抵押权的风险。
对于第4种情形，实践中也有不少先例。王福海与安徽国瑞投资集团有限公司等民间借贷纠纷一案即为此类[（2015）民一终字第107号]。2013年1月20日，王福海（出借人）与阳光半岛公司（借款人）签订《借款合同》，约定：借款金额为16950万元，借款期限为7个月，由借款人提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记，另行签订《土地抵押合同》。2013年1月20日，阳光半岛公司（抵押人）与国瑞公司（抵押权人）签订《土地抵押合同》，约定：为担保本合同第一条所述“主合同”项下债务的履行，抵押人自愿将登记在其名下的土地使用权为“主合同”出借人王福海的债权设立抵押担保。该合同签订后，双方向寿县国土资源局申请抵押登记，该局于2013年1月21日颁发【寿抵他项（2013）第009号】他项权证，载明：土地他项权利人为国瑞公司；义务人为阳光半岛公司。一审法院认为，王福海虽为债权人，但不是抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人；国瑞公司虽系抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人，对阳光半岛公司却不享有债权，故阳光半岛公司、国瑞公司签订《土地抵押合同》中关于该合同担保的主合同为王福海与阳光半岛公司之间的《借款合同》的约定，以及据此设定抵押权不符合法律规定。故王福海依据案涉《土地抵押合同》及他项权证主张其案涉土地使用权享有优先受偿权法律依据不足，一审法院不予支持。王福海不服一审判决提起上诉，二审法院认为，抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的情形下，阳光半岛公司和王福海同意由国瑞公司与阳光半岛公司签订《土地抵押合同》，以国瑞公司名义办理抵押登记，为阳光半岛公司与王福海之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是阳光半岛公司与王福海为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了阳光半岛公司与王福海以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。故案涉《借款合同》《土地抵押合同》均属合法有效。阳光半岛公司与国瑞公司之间《土地抵押合同》关于案涉土地使用权为王福海债权提供抵押担保的约定，对于阳光半岛公司、国瑞公司和王福海内部之间具有约束力。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。根据阳光半岛公司与国瑞公司签订的《土地抵押合同》约定，王福海对案涉土地使用权享有实际抵押权，为案涉土地使用权的实际抵押权人；国瑞公司只是《土地抵押合同》约定的名义上的抵押权人，对案涉土地使用权不享有抵押权，且国瑞公司在诉讼中也未主张任何权利。因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的原因，导致本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。王福海既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王福海对阳光半岛公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。故王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第179条关于抵押权的一般规定。
综上所述，本律师认为：
第一，基于抵押权的从属性和物权法上的公示公信原则，抵押权人和债权人原则上必须为同一人，从风险防控的角度，这也是最为安全的做法。
第二，基于委托代理的基本原理，在不违反法律的强制性规定，加之不损害国家利益、社会公共利益、他人利益的前提下，应允许债权人将抵押权委托给他人并以他人的名义代为登记，实践中已有司法判决支持的案例。抵押人、抵押权人、债权人之间关于抵押担保的合同约定效力在三者内部有效，但不能以此对抗善意第三人。
第三，抵押权人和债权人不一致存在一些特殊的情形，抵押权最终能否行使须根据具体的情形判断，抵押人的抗辩和法官的自由裁量都可能使案件审理结果存在不确定因素。
笔者按：上文形成于《民法典》出台之前，故上述结论的得出基本基于《民法典》实施之前的法律规定和法理分析。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，自2021年1月1日起施行）第四条规定，有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：
（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下
（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；
（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。
[1]高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第294页。
当登记的抵押权人与实际债权人不一致时，应当如何确定抵押权人？
根据《民法典》的相关规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。这时提供担保的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。但在实践中，由于债权转让或委托贷款等原因，经常会出现抵押权人与实际债权人不一致的情况，那么这时应当如何确定抵押权人？是登记的抵押权人还是真正的债权人呢？下面我们就分情况进行分析：
一、因债权转让而形成的登记抵押权人与实际债权人相分离。
举个例子：张三借给李四100万元，王五以其所有的房屋为李四的债务提供了担保，并就该房屋办理了抵押登记。后张三将该100万元债权转让给了赵六。这时赵六是实际的债权人，但张三仍是登记的不动产抵押权人。
1、抵押权具有从属性和不可分性。
担保人是为了债务人提供的担保，至于债权人是谁，原则上不影响担保的变动，故当债权人转让债权时一般不影响担保人承担担保责任。抵押权不得与主债权相分离而单独转让，导致不一致局面的原因是主债权转让，而非抵押权转让，故张三在将该债权转让给赵六时抵押权一并转让给了他。
2、这是物权公示的原则决定的。
虽然一般债权人因为相信登记，从而认为登记的抵押权人应该是真正的权利人，但根据《民法典》的相关规定，不动产登记簿记载的权利人，可以推定为真正的权利人，但真正的权利人可以通过举反证推翻此种推定，其方式可以是提起确权之诉，也可以是提起执行异议之诉。当出现以上抵押权人与实际债权人分离的情形时，实际债权人就可以通过举证证明存在债权转让等事实，来证明其是真正权利人，从而推翻不动产登记簿上记载的登记抵押权人的身份。
二、因委托贷款而形成的抵押权人与实际债权人相分离。
我们比较熟悉的是公积金委托贷款，具体情况：公积金中心委托银行向特定的购房者贷款。公积金中心提供资金；银行根据公积金中心确定的特定购房者、贷款用途、金额、期限、利率、还款方式等代为发放贷款并协助收回贷款，进而收取一定的手续费；特定的购房者作为用款人，根据贷款合同约定还本付息。实践中往往要求购房者用所购房屋提供抵押，抵押权登记在银行名下，而实际的债权人是公积金中心。
1、借款人不能以抵押权人是受托银行为由对抗委托人公积金中心。
根据《民法典》的规定，银行作为受托人以自己的名义，在作为委托人公积金中心的授权范围内与购房者订立的合同，购房者在订立合同时是知道自己办理的公积金贷款，即知道公积金中心与银行间的委托代理关系，故该贷款合同是直接约定公积金中心和购房者。如果在实际履行时购房者出现不能按约及时还贷的情况，公积金中心可以作为债权人起诉购房者按合同约定还本付息，并可以以抵押权人的身份主张对抵押房屋享有优先受偿权。
2、受托人银行也不能以其是登记的抵押权人为由对抗委托人公积金中心。
根据《民法典》的规定，受托人处理委托事项取得的财产，应当转交给委托人，故银行因委托合同所取得的抵押权，理应归公积金中心所有，也就是说公积金中心才是真正的抵押权人。
