法说金融 | 无罪的逻辑：贷款诈骗罪无罪判例解析

文/刘高

【法律条文】

《刑法》第193条有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；

（二）使用虚假的经济合同的；

（三）使用虚假的证明文件的；

（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

（五）以其他方法诈骗贷款的。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第50条[贷款诈骗罪]以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在二万元以上的，应予立案追诉。

《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条个人进行贷款诈骗数额在1万元以上的，属于“数额较大”；个人进行贷款诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行贷款诈骗数额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。

【罪名详解】

贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取银行或者其他金融机构贷款，数额较大的行为。

贷款诈骗罪所侵犯的客体是银行或者其他金融机构对贷款的所有权，以及国家的金融管理制度。

本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。所谓虚构事实，是指编造客观上不存在的事实，以骗取银行或者其他金融机构的信任；所谓隐瞒真相，是指有意掩盖客观存在的某些事实，使银行或者其他金融机构产生错觉。根据《刑法》的规定，行为人诈骗贷款所使用的方法主要有以下几种形式：

1、编造引进资金、项目等虚假理由，例如编造效益好的投资项目，以骗取银行等金融机构的贷款；

2、使用虚假的经济合同，例如，伪造或使用虚假的出口合同或者其他短期内产比很好效益的经济合同，诈骗银行或其他金融机构的贷款；

3、使用虚假的证明文件，所谓证明文件是指担保函、存款证明等向银行或其他金融机构申请贷款时所需要的文件。如使用虚假的存款证明，并以此向另一银行贷款；

4、使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保。这里的产权证明，是指能够证明行为人对房屋等不动产或者汽车、货币、可随时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件。例如以伪造的房产证明为抵押骗取银行贷款；

5、以其他方法诈骗银行或其他金融机构贷款的。这出的“其他方法”，例如伪造单位公章、印鉴骗贷，以假货币为抵押骗贷等，为本罪的兜底条款。

本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成，但是，单位不能成为本罪的主体。

本罪在主观上由故意构成，且必须以非法占有为目的，至于行为人非法占有贷款的动机是为了挥霍享受，还是为了转移隐匿，都不影响本罪的构成。反之，如果行为人不具有非法占有的目的，虽然其在申请贷款时使用了欺骗手段，也不能按本罪处理。

【理论难点】

一、如何认定“以非法占有为目的”？

“以非法占有为目的”是贷款诈骗罪的构成要件之一，也是所有其他金融诈骗罪的构成要件之一，同时，这还是贷款诈骗罪与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的区别所在。非法占有作为行为人的主观心理活动，除了行为人自己交代之外，如何加以证明？是极为重要的刑法理论与实务问题。

根据“主观见之于客观”的理论，任何主观的心理活动均不能脱离客观行为而单独存在，金融诈骗中的非法占有目的亦是如此。根据最高人民法院于2000年9月20日至22日在湖南省长沙市召开的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会形成的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，在司法实践中，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。根据该会议纪要精神，行为人实施金融诈骗后资金无法返还，是一种客观结果。而获取资金后逃跑、肆意挥霍、用于违法犯罪活动、抽逃、转移资金、隐匿、销毁账目、假破产、假倒闭等等，均是获取资金后的客观行为。存在资金无法返还的结果加上逃跑、挥霍等客观行为，便可推定行为人在获取资金时具有非法占有的目的。这种司法推定模式可以概括为“资金无法返还的结果+逃跑、挥霍等客观行为=非法占有目的”。

不过，是否但凡存在资金无法返还的结果+逃逸挥霍等客观行为便可推定存在非法占有目的？这一推定模式是否应受到一定限制？实际上，上述会议纪要本身便提出了限制性要求，即：“在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”就贷款诈骗罪，会议纪要强调：“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”

刘宪权教授认为，只有在根据客观行为推出的主观心理状态是唯一的情况下，运用司法推定才是可行的，也即根据司法推定得出的结论必须是唯一的。在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人的供述进行判断，而应当根据案件具体情况作出分析。尤其要注意行为人提出的反证，应当充分允许涉嫌金融诈骗的行为人就其不具有非法占有目的进行反驳，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以资金不能归还为由按金融诈骗罪处罚。

二、单位进行贷款诈骗应如何处理？

根据《刑法》第193条，本罪只有自然人能够构成，单位不能够成为本罪的犯罪主体。然而，银行等金融机构贷款的主要对象是单位，自然人个人借贷的情况并不多。显然，实施贷款诈骗的主体主要是单位。但在现行刑法框架下，单位却不能成为贷款诈骗的犯罪主体。

对此，理论界有批评认为将单位排除出贷款诈骗罪的犯罪主体，实在令人费解，是刑法的一大疏漏。不过，在罪行法定原则要求下，对于单位实施的贷款诈骗行为应如何处理？理论上有三种观点：第一种观点认为，对于单位不能以贷款诈骗罪定罪处罚，但对于单位的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员可以按照贷款诈骗罪追究刑事责任。这种观点简言之即：单位不构成贷款诈骗罪，但直接责任人构成贷款诈骗罪；第二种观点认为，对单位不能以贷款诈骗罪论处，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也不能追究刑事责任；第三种观点认为，对于单位和直接负责的主管人员以及其他直接责任人员都不能以贷款诈骗罪追究刑事责任，但如果构成其他犯罪的，可以按其他犯罪论处。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》采纳了第三种观点，其中规定：“根据刑法第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”

三、取得贷款后产生非法占有目的是否构成本罪？

实践中，行为人对于贷款的主观态度较为复杂，如果行为人在获取贷款时并不非法占有目的，但在取得贷款之后，因各种各样的原因产生了非法占有目的并实施了非法占有行为，对此应如何认定？理论上存在较大争议。

一种观点认为，取得贷款后才产生非法占有的目的，属于刑法理论所称的“事后故意”，对此不能以贷款诈骗罪论述，理由是构成贷款诈骗罪必须既采用了刑法规定的诈骗方法，又具有非法占有的目的，二者必须同时具备，缺一不可。如果非法占有目的产生在取得贷款之后，则不符合本罪的犯罪构成；另一种观点认为，事后故意虽然产生在取得贷款之后，但行为人仍然具备非法占有金融机构贷款的主观目的，行为人的客观行为方式符合《刑法》第193条第5项规定的“以其他方法诈骗贷款”的情形。因此事后故意符合贷款诈骗罪的主客观要件。

刘宪权教授认为，无论行为人的非法占有目的产生在取得贷款之前还是贷款之后，只要行为具有非法占有的目的，均可构成贷款诈骗罪。

【典型无罪案例】

一、朱恒忠贷款诈骗案（案号：广东省肇庆市中级人民法院（2016）粤12刑终186号）

基本案情：2012年11月，刘某、陈伟仿与朱恒忠及朱宇鹏（朱恒忠的儿子，已亡）签订合同，约定：刘某、陈伟仿将肇庆天鼎公司100%股权转让给朱恒忠、朱宇鹏，转让费3900万元。2012年12月，肇庆天鼎公司更名为肇庆长业公司，股东为朱恒忠和温惠。后因转让费一直未付清，2013年3月，肇庆长业公司的股东改为朱恒忠和刘某，各占50%股份。

2013年3月14日，朱恒忠隐瞒刘某，以肇庆长业公司的名义与中国建设银行鹤山支行签订2013年抵字第20号最高额抵押合同（最高抵押限额为4670.4万元），约定以肇庆长业公司的土地使用权[肇府国用（2013）第0010074号，土地位于肇庆市端州区102区过境公路南、面积5600平方米]作抵押，为鹤山长业公司（法定代表人朱某健是朱恒忠的儿子）、会城华盈供应部向鹤山建行贷款2500万元。期间，朱恒忠使用私刻的公司公章在文件中盖章，仿冒刘某的签名和手印，提交了伪造的公司章程、公司股东会决议等相关资料向肇庆市国土局进行了抵押登记。2013年3月25日，鹤山建行向鹤山长业发放贷款1500万元，约定贷款期限为二年；2013年4月3日，鹤山建行向会城华盈发放贷款1000万元，约定贷款期限为一年。

2014年3月，鹤山建行向鹤山市人民法院起诉，要求法院判令鹤山长业公司、会城华盈供应部全额返还贷款并支付利息，并要求对肇庆长业公司的土地使用权享有优先受偿权。鹤山市人民法院于2014年3月5日查封了上述涉案土地。

另查明，至案发前，鹤山长业公司每月向银行支付利息7万元左右，并偿还本金170万余元；会城华盈供应部每月向银行支付利息5万元左右，并偿还本金500万元。

案件经过：朱恒忠因涉嫌犯贷款诈骗罪，于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。2015年5月4日，肇庆市端州区人民法院于作出（2015）肇端法刑初字第193号刑事判决，认定被告人朱恒忠犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四十万元。朱恒忠不服，提起上诉，肇庆中院作出（2015）肇中法刑一终字第72号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。肇庆市端州区人民法院重新审理后，作出（2015）肇端法刑重字第1号刑事判决，判决朱恒忠犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四十万元。朱恒忠不服，再次提起上诉。

肇庆中院认为：经查，第一、朱恒忠在设置土地使用权抵押时，向肇庆市国土资源局提交了伪造股东会协议书及公司章程上刘某的签名，并向银行提供了没有真实交易的供货合同等材料，在向银行贷款的过程中，使用了欺骗手段，使银行相信其抵押登记材料的真实性，取得了银行发放的贷款。因此，足以认定朱恒忠向银行贷款的过程提供了虚假的贷款资料骗取银行贷款2500万元的事实。第二、虽然朱恒忠向鹤山建银贷款的过程提供虚假了贷款资料，但最高额抵押合同等证据证实，朱恒忠以肇庆长业公司的土地使用权设置了抵押，且上述土地的评估价高于其向银行的贷款数额。因此，朱恒忠向提供了真实、足额的抵押，未利用贷款进行任何非法活动，认定其行为给银行造成实际损失或给金融管理秩序造成实际危害的证据不足，不属于刑法第175条之一规定的“有其他严重情节”，朱恒忠的行为不符合骗取贷款罪的构成要件。综上，朱恒忠及辩护人认为朱恒忠在贷款过程中未欺骗银行的意见理据不足，不予采纳，但认为朱恒忠不构成骗取贷款罪的意见理据充分，予以采纳。

本院认为，朱恒忠虽然以欺骗手段获取银行贷款，但其向银行提供了真实、足额的抵押，认定其行为给银行造成重大损失及具有其他严重情节的证据不足。原判认定朱恒忠犯骗取贷款罪的定性不当。朱恒忠及其辩护人所提不应以骗取贷款罪追究朱恒忠刑事责任的理由及辩护意见经查理据充分，予以采纳。肇庆市人民检察院建议维持原判的意见不予以支持。

裁判结果：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法刑重字第1号刑事判决。二、朱恒忠无罪。

案例评析：本案的经历一波三折，法院一开始最初以贷款诈骗罪判处有期徒刑12年，发回重审后改变定性，以骗取贷款罪判处有期徒刑五年半，再度上诉之后，终获无罪宣告。当事人朱恒忠自2014年7月9日被羁押，至2016年11月21日无罪释放，共被限制人身自由866天，代价不可谓不惨重。

就案件本身来看，由于未能检索到最初的一审判决，无法全面明了当时以贷款诈骗罪判处有期徒刑12年的理由。在发回重审后作出的判决中，法院的判决理由是“朱恒忠为取得贷款，使用私刻公章、仿冒股东签名和捺印等手段办理土地抵押借款手续，骗取银行贷款2500万元，其行为已构成骗取贷款罪。”因此，本案的焦点之一是：以私刻公章、仿冒股东签名办理抵押贷款手续，是否属于骗取贷款罪或贷款诈骗罪下的诈骗行为？

骗取贷款罪与贷款诈骗罪均属于诈骗罪范畴，需要符合一方实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，另一方因欺骗行为产出错误认识并作出错误处置的行为逻辑。“私刻公章、仿冒股东签名和捺印等手段办理土地抵押借款手续”是否属于诈骗行为，可从两方面予以分析：第一，《刑法》第193条第4项规定的行为方式是“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”，无论虚假担保还是重复担保，其共同实质均是：无效担保，无法对贷款起到担保功能。而仿冒股东签名办理担保手续并不属于刑法规定的行为范畴；第二，对于银行而言，真正应关注的是以私刻公章、仿冒股东签名办理土地抵押手续是否有效？这需要结合民商法进行分析。根据公司法，公司股东拥有知情权、表决权，以私刻印章、仿冒股东签名的方式用公司财产为他人贷款作抵押，无疑损害了该股东的权利。但这属于股东内部之间的法律关系，对于银行而言，属于外部的第三人。根据《物权法》第106条，银行在不知道印章系私刻、签名系伪造的情况下，属于善意第三人，在已经完成抵押登记的情况下，抵押权已经有效成立。

此外，被仿冒签名的股东不得已并非其本人签名对抗作为善意第三人的银行。对于被仿冒签名的股东会决议等文件的效力，还可参照《最高人民法院第九次全国民事审判工作会议纪要》第18条进行认定：“公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于‘法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人’的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”据此，对于银行而言，只要对股东会决议等进行了基本的形式审查，尽到了必要的注意义务即可。至于公章是否伪造、签名是否仿冒，并非形式审查的范围。可见，就本案而言，其中的土地抵押担保合法有效，银行在“有效担保”这一层面并未被骗，更未因此遭受损失，真正受到欺骗的是另一股东刘某。肇庆中院的二审判决也认可了这一点，并以提供了真实、足额的抵押作为判决无罪的重要理由。但我认为，根据前述分析，这一“私刻公章、仿冒签名办理土地抵押担保”的行为并不属于骗取贷款罪、贷款诈骗罪项下的诈骗行为，肇庆中院对这一点的认定仍然有值得商榷之处。

骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区别是是否存在“以非法占有为目的”。本案中，法院最初以朱恒忠构成贷款诈骗罪判处有期徒刑12年，显然是认定其存在非法占有目的。发回重审后则以改判构成骗取贷款罪，则是认定朱恒忠不存在非法占有目的。就事实上看，案发前，鹤山长业公司每月向银行支付利息7万元左右，并偿还本金170万余元；会城华盈供应部每月向银行支付利息5万元左右，并偿还本金500万元。两笔贷款均正常按月付息，并偿还了部分本金（会城华盈偿还了一半本金），这些客观表现均反映行为出人没有非法占有的目的。

二、段某某贷款诈骗案（案号：山西省高级人民法院（2001）晋刑二终字第116号）

基本案情：1998年4月，太原市妇儿商厦经上级主管单位和上级主管部门批准，进行有限责任公司的改制工作，办理了产权置换转让、国有资产注销手续，股东出资，股东大会选举董事会成员、董事长，聘请段某某为总经理，办理移交手续，同年9月段某某购买尹某某90%的股份，自然成为该公司董事长，并接收移交的公司公章。之后，提供验资报告、经营场所房屋租赁协议及采用欺骗手段取得的段某甲身份证复印件等手续，在工商局登记注册，领取了太原市妇儿商厦有限公司营业执照，同年9月28日、11月4日段某某以太原市妇儿商厦有限公司的名义申请，以改制企业的名义将商厦1、2层房产做抵押，从山西省农业银行营业部贷款共500万元的事实清楚。在贷款之后，段某某于1998年9月30日三次提现金138万元、130万元和30万元，其中138万元用于归还段某某担任负责人的恒隆珠宝行欠省农行营业部的贷款，130万元用于改制企业与山西省家家电视购物有限公司合作创立妇儿商厦电视直销商场。于1998年11月4日办理金额分别为60万元、60万元和80万元的三张银行汇票，其中两张60万元的银行汇票转入河北省香河县河北爱宝首饰股份有限公司用于购买693368.70元的黄金饰品进入改制企业财务账，余款被提出现金。

1999年12月28日，太原市工商局以注册登记时提交虚假证明为由，撤销太原市妇儿商厦有限公司的登记，吊销营业执照。改制企业自创立后，内部矛盾不断产生并激化，最终于2000年4月30日完全停止其经营活动。

自1998年9月28日开始贷款之后，至2000年4月30日停业止，段某某另投入改制企业资金89.47万元，出资未入账94.2万元。另两次出资支付500万元贷款银行利息共计167282.50元，两次出资从西安金属工艺厂购买黄金饰品共计620850.9元，进入改制企业财务账。

太原中院认为：段某某利用企业改制之机，采用欺骗手段虚假注册公司，并利用改制企业的房产作抵押，以其虚假注册公司的名义向银行贷款，客观上具有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取金融机构贷款的情节，另被告人段某某假借他人的名义，虚假注册了只有二名股东的妇儿商厦有限公司，该公司实际为段某某个人所有，故其以该公司的名义向银行所贷款项实际为其个人所有，主观上具备了以非法占有为目的的构成要件，故被告人段某某的行为构成贷款诈骗罪。判决认定被告人段某某犯贷款诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金10万元，贷款诈骗所得赃款予以追缴。

山西高院认为：经查，段某某在1998年9月28日、11月4日分别贷款300万元和200万元提现后，又直接投入改制企业894723.80元，出资为改制企业购买黄金饰品1314219.60元，出资用于改制企业与山西家家电视购物有限公司合作创办电视直销商场130万元，出资归还500万元贷款利息167282.50元，出资为改制企业购买低值易耗品等未入账资金942007.90元，以上共计4618233.80元。此外，段某某还为改制企业垫资进行经营场所的装修改造。故其上诉所提理由的基本事实属实。

本院认为，段某某在太原市妇儿商厦经过企业改制程序由国营性质进行股份制改制和百分之九十的股权购买受让成为该企业的负责人后，申办企业营业执照时虽提供的相关手续中有证件复印件系采用不正当手段取得等情况，但所提供的企业名称、验资报告中股东股金数额（注册资本）、经营场所住址、企业类型均确实无误。在向银行贷款时虽存在提供手续不规范之处，但难以认定其有隐瞒真相和虚构事实之行为。且在贷款之后，虽将其中的部分款项暂用于偿还其它企业的贷款，但其确将自己的部分款项连同贷款之大部分款项用于了与改制企业相关的业务当中，从贷款数额与之后投入改制企业的资金总数额上看基本相当。之所以未能归还贷款，系因经营不善及改制企业内部矛盾激化所致，难以认定段某某本人主观上具有非法占有贷款的目的，亦无证据证实其有非法占有贷款的行为。原判回避贷款的去向和实际用途，无视上诉人将自己其他款项投入改制企业之事实，而认定段某某在工商机关注册的妇儿商厦有限公司为个人公司、以该公司的名义向银行所贷款项为个人所有、其行为构成贷款诈骗罪缺乏事实证据与法律根据，适用法律不当，判处错误，应予纠正。

裁判结果：一、撤销山西省太原市中级人民法院（2001）并刑初字第17号刑事判决；二、段某某无罪。

案例评析：本案中，太原中院的判决逻辑是：段某某假冒他人名义注册成立公司，以该公司名义申请贷款，属于虚构事实、隐瞒真相骗取金融机构贷款；公司名义上有两名股东，但实际上为段某某个人所有，故以公司名义的贷款实际上为段某某个人所有，段某某主观上具备非法占有目的。因此，段某某构成贷款诈骗罪。应当指出，太原中院两方面的裁判理由均十分肤浅、无法成立。

其一，段某某段某甲的身份证复印件，在公司章程上伪造段某甲签字，无论是将段某甲假冒登记为法定代表人还是公司股东，均属于公司组织架构或者股权结构层面的事项，不影响公司本身作为独立的法人实体的民事主体资格。换言之，公司的工商登记资料中有假冒他人名义的情况，只是贷款资料中瑕疵，对于银行而言，关键在于公司名下资产是否属实，担保是否充足、有效，而在这些方面均不存在虚假，因此不能以假冒他人注册登记便认定系对银行的诈骗。

其二，在对于是否具有非法占有目的的认定上，太原中院的认定逻辑完全是割裂的、跳跃式的。公司是独立的法人实体，区别于股东及股东财产，即便是一人公司，也不能当然推出公司的贷款实际上为股东个人所有，更不能以此便认定股东具有非法占有目的。太原中院忽视了对贷款用途的审查，忽视了大部分贷款均用于公司支出的事实，尤其未注意到还额外将自己个人的资金投入公司这一事实，得出了错误的结论。本案中的贷款虽未能归还，但系因经营不善及改制企业内部矛盾激化所致，并非段某某个人主观原因。太原中院对此同样忽视，判决具有很浓的客观归罪色彩。

三、苏某某贷款诈骗再审案（案号：潮州市中级人民法院（2008）潮中法刑再字第1号）

基本案情：苏某某原系彩瓷公司、陶瓷公司、房地产公司及国科公司的法定代表人。三家公司至1995年实际已停产，后主要与城市信用社（挂靠潮安县供销社的集体非银行金融机构）发生借贷关系，所取得巨额资金主要用于苏某某开办的其他公司开发房地产等项目。

自1993年5月至1998年12月止，苏某某分别以上述三家公司名义与信用社发生借贷关系，贷款发生额6354笔，累计人民币45.3392亿元，其中空转数5092笔，累计人民币34.199亿元。至1999年10月30日，经双方对账确认，实际贷款732笔、尚欠贷款余额3.661亿元（包含贷款应付的账内利息、账外利息、中介费及贷款本金）。在实际借款中，苏某某三家公司的贷款总额分别是：彩瓷公司3.041亿元、陶瓷公司5850万元、房地产公司350万元，合计3.661亿元。上述借款从1996年之后的贷款情况是：苏某某三家公司在1996年度借款103笔，计人民币1.288亿元；还款57笔，计人民币8050万元，净增额4830万元；1997年度借款423笔，计人民币2.773亿元，还款229笔，计人民币1.67亿元，净增额1.103亿元；1998年度借款525笔，计人民币2.625亿元，还款173笔，计人民币1.735亿元，净增额8900万元。至此苏某某共借款人民币2.476亿元，除付还信用社账外利息4453.19405万元及综合费（中介费）1.039374358亿元，付还借款本金50万元及账内利息3667.18708万元，尚欠借款计人民币6195.87529万元。上述尚欠借款额未抵减苏某某将弘森公司及弘森大厦折价用于抵偿信用社贷款的数额。

上述借款均按常规要求签订借款合同，并在合同约定抵押担保、保证担保条款等，审批手续齐全，苏某某向信用社借取巨额款项实际是用于搞房地产建设，信用社是清楚的，但仍继续放贷，由于放贷数额大，信用社无权办理大额中长期贷款，所以，在签订借款合同上采用大额借款化为多笔小额借款的方式，并出现同一天签订十多笔共上千万元借款合同，并相应约定以购原材料或流动资金作为借款用途，没有按实际用于房地产建设的用途填写。借款期限也都是以短期形式，一般以两至三个月为期限，担保形式是以苏某某三家公司在信用社采用此贷彼保及提供部分抵押物担保（没有办理抵押登记手续）的形式办理贷款手续。由于三家公司工商登记均是以苏某某为法定代表人，三家公司此贷彼保在借款合同上出现借款人和担保单位法定代表人同样是苏某某一人的情况，信用社就要求苏某某三家公司在办理贷款手续时，作为担保单位的法定代表人更换为他人。所以，自1994年7月起一直用会计陈某僚的私章印鉴盖在合同担保单位的法定代表人栏上去办理贷款手续。

苏某某在借款中提供的抵押物有：一、位于潮安县古巷镇枫四村“老土掘片”的土地使用权，国有土地使用权证号为安国用（1998）字第512xxx036号。二、位于潮州市西荣路食品公司中心经理部宿舍楼第三层的房屋，所有权证为粤房字第39003269号。三、位于潮安县古巷镇枫洋红亭脚的房产，房屋所有权证为粤房字第3930850号、粤房字第3930851号、粤房字第3930852号。四、潮安县城市信用合作社认股书，号码为3-013、3-014号、00018号、00019号。上述抵押物均于1996年以前提供信用社确认并作价566万元作抵押，但均没有办理抵押登记。

苏某某三家公司所取得借款，其资金有部分汇往广州、南京、上海、北京、深圳等地的公司及个人，共计5055.0252万元，余下资金由信用社提供现金方式给付苏某某。苏某某将上述资金用于在上海市投资开发弘森大厦，在深圳市等地购买土地，在广州市购置白云堡豪苑、春暖花园等住宅，也有少部分用于付还私人债务、借给他人及购买高档物品等。

1998年10月24日以后，因潮州市出现金融风波，信用社停止贷款给苏某某三家公司，并加大催讨力度，苏某某有变卖土地、房产、汽车等财产归还部分款项，主要是用于偿还利息和中介费。信用社由于一时难以收回苏某某三家公司的巨额借款，加上出现挤兑现象，信用社便在1999年2月28日向潮州市公安局报案，指证苏某某贷款诈骗。报案之后，双方又就偿还贷款进行协商，由于苏某某无法及时归还贷款，信用社便要求苏某某以其在上海建造的弘森大厦来抵押归还该社贷款。同年7月15日，苏某某以国科公司（弘森公司的股东）名义与信用社指定的威龙公司、巨腾公司签订股权转让协议书，约定国科公司同意将弘森公司600万元股权以账面原价全额转让给巨腾公司45%、270万元，转给威龙公司55%、330万元。约定弘森公司发生的一切债权债务由两受让方承担，并办理有关工商变更手续和有关弘森大厦的经营交接手续。以此作为苏某某三家公司偿还信用社贷款债务，这有信用社的委托授权声明中明确确认了双方达成的有关债务清偿协议为证，但信用社未在有关贷款债务清偿协议书上签名，主要原因是苏某某与信用社在具体抵债协议条款还未最后达成一致意见。

上述用于抵偿贷款债务的弘森大厦位于上海，双幢各为22层、23层，均已封顶，建筑面积约35000平方米。弘森大厦的房产价值（连同建设方弘森公司）经苏某某经营的国科公司委托深圳国际房地产咨询股份有限公司（国家A级企业）1998年10月20日评估，截至评估日的价值为人民币3.22684124亿元；信用社接手后，委托上海万隆审计事务所对弘森公司截至1999年8月4日的注册资本、投入资本变更情况的真实性和合法性进行审计，确认弘森大厦资产总值为2.3569582883亿元。由于双方在弘森大厦项目原有债务问题上发生争议，双方未就具体抵偿贷款数额达成协议，但弘森大厦实际被信用社接管抵债。抵债后，由于弘森公司原欠上海当地银行贷款等原因被提起诉讼并被当地法院查封在建的弘森大厦房产，至2000年下半年，因弘森公司没有偿还到期生效判决债务，当地法院将弘森大厦评估拍卖，评估价为6181万元，实际拍卖得款为6500万元，主要用于偿还到期生效判决债务。

案件经过：1999年12月30日，苏某某因涉嫌贷款诈骗罪被潮州市公安局刑事拘留，2000年2月2日被逮捕。2001年6月22日，潮安县人民法院判决苏某某犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；苏某某不服，提起上诉，潮州中院2001年6月22日裁定驳回上诉，维持原判；苏某某不服，继续申诉，潮州中院于2003年9月30日作出（2003）潮法审监刑字第1号驳回申诉通知书。苏某某经5次减刑，于2007年11月30日刑满释放。获释后，苏某某继续申诉。广东省高级人民法院于2008年7月30日作出再审决定书，指令潮州中院对该案进行再审。

潮州中院再审认为：苏某某经营的三家公司与信用社之间发生借贷行为，虽然存在借款手续违规的事实，如大额中长期借款采取化大为小，化长期为短期，即以多笔小额短期贷出，并相应地不如实填写借款用途，借款担保采用此借彼保，小额抵押物反复抵押等情况，双方的上述行为仍应视为借贷关系成立。苏某某三家公司是经工商部门核准登记开业的企业，其中彩瓷公司登记为中外合作企业，合作外方的法定代表人郭某顺在公安部门调查时否认实际合作和否认工商登记中的签名不是其所签，但其承认双方就合作公司进行过协商、口头达成合作协议，并向苏某某提供过用于工商登记的有关材料，由于某种原因最后双方没有合作，其也没有要求撤回其所提供的用于工商登记的有关材料。三家公司后期虽没有正常经营，但均有年审，均没有被工商部门吊销或撤销登记，在法律意义上还是合法存在的企业。三家公司是依法登记的私营企业，不能随意否认其企业法人资格，其作为借款主体是合法的，故苏某某在本案的贷款活动中，应视为公司实施的借款行为，而不是苏某某个人发生的借贷行为。

对于三家公司在贷款过程以此贷彼保、超抵押物价值、改变贷款用途、更换担保单位的法定代表人的方式，长期向信用社办理借款用于关联企业开发房地产，信用社是清楚的，并在1998年还专门成立了贷款审查小组研究讨论是否同意放贷，由于房地产开发的较长期限及信用社放贷权限的限制，双方办理大量借贷手续主要是为了借新还旧，弥补借款期限短的缺陷而为；三家公司取得贷款后，苏某某将资金大部分用于开发房地产，也有用于付还私人债务、借给他人及购买高档物品，基本交代了贷款资金的流向，且在贷款过程中，信用社也从中获得了巨额中介费和账外利息；金融风暴后，苏某某也有变卖上地、房产、汽车等财物归还部分贷款，主要是用于偿还利息和中介费。故综合本案的事实和证据，三家公司并没有隐瞒借款用途的事实，苏某某三家公司从信用社借出巨额资金，也不是信用社因受蒙骗而信以为真作出贷款的错误意思表示，且在三家公司采用此借彼保、更换担保单位的法定代表人及以部分抵押物反复作担保的形式办理借贷手续，是在信用社的要求和审查下进行的，并没有采用虚假欺骗行为，且从三家公司的还款笔数看，也没有借款后占为己有不予归还，而是一直陆续归还。本案没有充分的证据证明三家公司或者苏某某主观方面存在以非法占有为目的，并采取诈骗手段骗取信用社贷款的事实。

90年代末期，由于受金融风波的影响，信用社停止继续办理借新还旧，苏某某开办的相关企业及开发的弘森大厦房地产又处在半成品状态，无法及时回笼资金归还借款，从而导致双方纠纷的发生。在双方发生纠纷后，苏某某也在积极筹款归还借款，并以尚在建设的弘森大厦房地产评估抵债，信用社也根据双方订立的转让协议，接管弘森公司，承接了弘森大厦建设项目，并在《股权转让协议书》中，约定弘森公司发生的一切债权债务由信用社的相关单位巨腾公司和威龙公司承担。这是信用社与三家公司之间的债务正常抵偿行为。原审认定“弘森公司作为弘森大厦的项目公司，其主要资产为弘森大厦，在对其股权进行处置时，已直接处分了弘森大厦的所有权，由于在此之前，弘森大厦已因涉讼他案被司法机关查封，被告人无权对其权益作出擅自处置，其转让行为无效”，这是混淆了企业股权转让行为与企业自身对其经营财产所有权进行处分的关系，即弘森公司股权转让行为不能等同于该公司对弘森大厦的财产变卖等处分行为，弘森公司股权转让行为并不影响司法机关对弘森公司所有的弘森大厦房产进行查封的效力，弘森公司股权不管转让给谁，新的股权人接手后，该公司原被查封的财产即弘森大厦不因此而被解除查封，司法机关仍可以继续对该公司被查封的弘森大厦依法处理，从而保证诉讼债权实现的目的。正因为如此，信用社的相关公司尽管经过工商变更手续接管了弘森公司和承接弘森大厦项目的经营后，由于弘森公司不履行到期生效判决债务的偿还义务，才导致弘森大厦被当地法院拍卖处理。所以，原审上述认定在法理方面是行不通的，而且由于该错误认定，直接影响转让双方权利义务的界定。

综上所述，本案发生的借贷行为，是三家公司与信用社之间的借款合同关系，不是苏某某个人发生的借贷行为。贷款诈骗罪的主体应为个人，单位依法不能作为贷款诈骗罪的主体。原审将三家公司的借款行为认定为苏某某个人行为，没有充足的事实证据和理由。三家公司有关工商登记方面是否存在着提供不实材料的问题，属于工商行政管理范围，应由工商行政管理部门依法处理。对于本案所发生的借贷关系中，信用社出现违规放贷行为，依法应由金融管理部门依照我国金融管理法律法规的有关规定处理。至于三家公司借款后是否还清本息以及弘森公司及弘森大厦转让抵债的效力等问题，也应由民事法律规范调整。公诉机关指控苏某某未如实说明弘森公司的财产情况和被查封的事实，而仍然用于转让，说明苏某某有非法占有的故意，其对弘森大厦的转让无效的问题，是否如实说明弘森公司的财务情况及弘森大厦被查封的事实，将弘森公司用于转让，不是非法占有的认定要件，其公司股权转让的是否有效，也不是刑事审判认定范围，所以，该理由并不成立。至于指控虚构事实，自保自贷，拒不还贷，虚构与顺昌公司合作，三家公司无生产、无经营、无收入、冒用担保单位法人代表及超出抵押物价值贷款等问题，上述已作了分析，均不能作为认定犯贷款诈骗罪的事实依据，其指控罪名不能成立，不予支持。苏某某申诉其无罪的理由及其辩护人所提无罪辩护意见，证据充分，理由成立，应予采纳。原一、二审认定苏某某犯贷款诈骗罪，存在认定事实不清、证据不足，原审裁判错误，应予纠正。

再审结果：一、撤销潮安县人民法院作出的（2001）安刑初字第86号刑事判决。二、撤销本院作出的（2001）潮中法刑经终字第11号刑事裁定。三、苏某某无罪。

案例评析：本案是一起曲折艰辛的伸冤案。在取得再审无罪宣告之前，当事人被判处有期徒刑15年，经过数次减刑后实际服刑近8年。出狱后依然坚持无罪，继续申诉，终于在近两年之后拿到了无罪判决。

贷款诈骗罪属于诈骗罪范畴，需要符合诈骗罪的基本逻辑链条，即：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为-银行因行为人的诈骗行为陷入认识错误-银行因认识错误而放贷-行为人取得贷款-银行损失资金。其中的核心，除了客观上实施诈骗行为之外，还需要银行因此陷入认识错误并因此发放贷款。相反，如果银行并未陷入认识错误，则其发放贷款也不是基于“被骗”，那么行为人也不构成贷款诈骗罪。

本案案情较为复杂，就贷款笔数而言，苏某某三家公司与信用社在五年时间内的贷款笔数高达6354笔，平均每年超过1200笔，减去空转的部分，也高达1262笔。根据生活常理，上一次当两次当有可能，但上千次的上当无论如何不可能。毫无疑问，如此多笔的贷款是一种极为反常的现象。任何反常现象背后必有其反常的缘由。本案中，之所以存在如此多笔的贷款，是因为贷款资金主要用于房地产开发，由于房地产开发的较长周期及城信社放贷权限的限制，双方办理大量借贷手续，以便不断的“借新还旧”，同时弥补借款期限短的缺陷。

根据《刑法》第193条，贷款诈骗罪的客观方面有编造虚假理由、使用虚假合同、虚假担保、重复担保等方式。就本案而言，案涉贷款存在三家公司之间此贷彼保、超抵押物价值、改变贷款用途、更换担保单位的法定代表人的方式。然则，三家公司采用此贷彼保、更换担保单位的法定代表人及以部分抵押物反复作担保的形式办理借贷手续，均是在城信社的要求和审查下进行的，并没有采用虚假欺骗行为，三家公司从信用社借出巨额资金，也不是信用社因受蒙骗而信以为真作出放贷的错误意思表示。因此，在客观方面，苏某某三家公司的贷款行为不符合贷款诈骗罪的犯罪构成。同时，信用社之所以同意并且积极配合三家公司的此贷彼保、反复担保，主观动机是为了获得账外利息和高额的中介费。

在主观方面，贷款诈骗罪的构成需行为人存在非法占有目的。尽管实践中非法占有目的的认定一般采取司法推定模式，但推定的作出必须在坚持主客观相一致的原则之下，结合客观证据综合分析得出唯一结论方可。就本案而言，有三方面的事由可得出苏某某不存在非法占有目的：第一，苏某某三家公司不断的“贷新还旧”，本身便是一种暂时性的归还贷款的方式；第二，1998年10月潮州市出现金融风波后，苏某某变卖土地、房产、汽车等财产归还了部分款项，主要是用于偿还利息和中介费；第三，苏某某通过转让在建的洪森大厦项目公司股权的方式，用以抵偿对信用社的部分贷款。这些均表明苏某某在积极的筹措资金归还贷款，不存在“非法占有目的”。

另值得指出的是，关于转让洪森大厦项目公司股权抵债，原判认定转让股权实质是转让房产，而洪森大厦当时已经因涉诉被法院查封，苏某某无权再行处置，转让行为无效。这一认定既缺乏法理依据，也与事实不符。从法理上说，转让股权与转让房产尽管存在关联，但仍是两个性质不同的法律行为。并且，即便是转让被查封的房产，根据合同法的该规定，转让协议也并不当然无效，只不过由于被查封而无法进行物权变更而已。转让未被查封的项目公司股权，更不存在无效事由。从事实上说，信用社指定的公司受让了洪森大厦项目公司股权，进行了工商变更，并且实际接管了洪森大厦，表明信用社与苏某某三家公司之间的以物（股权）抵债行为已经完成。再者，信用社接手后，还委托专业的审计事务所进行了审计，确认洪森大厦资产总值2.35亿余元。尽管这与苏某某委托的评估价存在差异，但也只是双方对于抵债数额的争议，属于民事争议范畴，而不能以此否认抵债行为本身。

四、米某某贷款诈骗案（案号：湘潭市人民检察院潭检公一刑不诉[2015]4号）

公安局认定：2013年7、8月期间，米丽霞在资不抵债、无力偿还的情况下，采取伪造印章、法人签名、虚假担保等手段，多次累计骗取湘潭县某小额贷款公司贷款800万元。其中，米某某以个人名义签署合同或确认签名等方式帮助米丽霞骗取贷款累计300万元。

检察院认为：经本院审查并经两次退回补充侦查，本院仍然认为湘潭县公安局认定米某某的犯罪事实不清、证据不足，证实米某某主观明知他人骗取贷款并非法占有而提供帮助的证据不足，不符合起诉条件。

案件结果：对米某某不起诉。

五、刘亚俊贷款诈骗案（案号：晋中市人民检察院晋中检刑二刑不诉[2017]2号）

公安局认定：2014年12月份，刘亚俊为帮助刘某甲解决资金困难和偿还刘某甲所欠他人（刘亚俊好友）债务，受刘某甲指使和教唆，以刘亚俊本人名义向榆次某银行申请贷款，在刘亚俊提供了本人的身份证明、户口本、房产证明、结婚证等证明后，刘某甲安排公司经理任某某等制作贷款申请和贷款基础资料，虚构以刘亚俊名义和刘某甲为实际控制人的山西某公司的购销合同、编造引进项目、使用虚假的房产、收入等证明骗取银行贷款450万元。在银行贷前调查中，刘亚俊积极配合和参与，伙同刘某甲虚构个人资产和工程项目，银行工作人员在工作中玩忽职守，不认真履行职责进行闭门放贷。在经刘亚俊签字确认，银行将贷款下放后，经刘某甲安排公司出纳杨某某将此笔贷款转至其妹妹刘某乙名下后用于偿还所欠史某某债务。

检察院认为：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为晋中市公安局城区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。刘亚俊非法占有、骗取银行贷款的主观故意不明，不符合起诉条件。

案件结果：对刘亚俊不起诉。

民间借贷纠纷一审被告（反诉原告）代理词

西安市ＸＸＸ小额贷款有限责任公司诉

樊ＸＸ、孟ＸＸ、樊ＸＸ、ＸＸＸ信息技术有限公司

民间借贷纠纷

代理词

尊敬的审判长、审判员：

国浩律师（西安）事务所接受被告（反诉原告，以下统称被告）樊ＸＸ、孟ＸＸ、樊ＸＸ、ＸＸＸ信息技术有限公司的委托，指派邓风强律师和张显争律师担任原告（反诉被告，以下统称原告）西安市ＸＸＸ小额贷款有限责任公司（以下简称ＸＸＸ小额贷款公司）诉被告樊ＸＸ、孟ＸＸ、樊ＸＸ、ＸＸＸ信息技术有限公司（以下简称ＸＸＸ信息公司）民间借贷纠纷一案被告的诉讼代理人。根据庭前的调查了解以及刚才的庭审调查，现就本案发表以下代理意见，供合议庭参考：

一、本案原告起诉程序错误，依法应该驳回其诉讼请求。

《最高人民法院关于涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条规定：“……当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理，但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”。根据上述规定，具有强制执行效力的公证债权文书与生效判决书、仲裁裁决书一样，是人民法院的执行依据，当事人可以据此申请强制执行。对于有强制执行效力的公证债权文书，发生争议后债权人应当申请强制执行，直接提起诉讼的，人民法院不予受理。故原告未经申请强制执行就直接提起诉讼的做法不符合相关程序规定，程序不合法，依法应该驳回其诉讼请求。

二、本案原告主张的1479万元借款没有实际发生，借款事实不存在，所以原告的请求不成立。

2017年2月20日，原告给被告樊ＸＸ、樊ＸＸ（两案）转款15笔，每笔100万元，总计1479万元。而当日被告樊ＸＸ、樊ＸＸ（两案）就将1479万元一次性转给原告（收款人为原告公司总经理鲜ＸＸ），“即借即还”的虚假交易行为就是为了掩盖原告及第三人陕西ＸＸＸ投资有限公司（以下简称第三人）获取非法利益的目的，因此借款的事实不存在。

三、原被告之间签订的《借款/担保合同》不是双方真实意思表示。

（一）事实上，本案中原告没有出借款项的意思表示，被告也无实际向原告借款的意思表示。

从被告来讲，ＸＸＸ信息公司已经负债1300万元，欠第三人借款是欠，欠ＸＸＸ小额贷款公司借款也是欠，无需多次在向ＸＸＸ小额贷款公司借款，增加公司的负债。从原告来讲，ＸＸＸ信息公司因欠第三人借款1300万元，已经无力偿还。ＸＸＸ小额贷款公司作为准金融机构，未进行贷前审查，将资金发放给一个没有偿还能力的被告，显然不符合常理和交易习惯。

（二）原告和第三人蓄意同谋，让被告樊ＸＸ、樊ＸＸ违背真实意愿签订《借款/担保合同》。

原告和第三人作为关联公司，为了将第三人的巨额非法所得（巨额利息）合法化，让被告樊ＸＸ、被告樊ＸＸ（两案）违背真实意愿，与具有放贷资质的原告签订了15份《借款/担保合同》，被告作为借款人，出于弱势地位，只能被动接受该行为，但原告并未实际给被告出借任何款项。这属于以合法形式掩盖非法目的和以虚假的意思表示实施的民事法律行为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。根据上述法律规定，案涉《借款/担保合同》的签订，其真实目的是原告为了掩盖第三人非法放贷的事实，并获取巨额非法所得（巨额利息）使之合法化，不是原被告之间的真实意思表示，因此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，该《借款/担保合同》依法也应确认无效。

四、原被告之间签订的《借款/担保合同》属于以合法形式掩盖非法目的，违反法律强制性规定，依法应确定为无效合同。

（一）原被告之间签订的《借款/担保合同》属于以合法形式掩盖非法目的。

1、第三人超范围经营，擅自从事经营性的贷款业务，属于从事非法经营活动。

无独立请求权第三人的经营范围为“实业、房地产、农业、商业、建设项目的投资及咨询（限以公司自有资金）；企业投资管理及咨询（金融、证券、期货、基金投资咨询等专控除外）；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；因此第三人没有放贷资质，无金融牌照，属超范围经营。第三人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。第三人从事的经常性放贷业务超出其经营范围，第三人与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》因为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项与第五项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释〔2015〕18号）》第十一条与第十四条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知（银保监发〔2018〕10号）》第三条等效力性强制性规定，故依法应认定第三人与ＸＸＸ信息技术有限公司签订的借款合同无效。为了将第三人的巨额非法所得（巨额利息）合法化，原被告签订的8份《借款/担保合同》，这属于以合法形式掩盖非法目的，依法应确认为无效合同。

2、第三人与借款人ＸＸＸ信息公司的借款金额、原告与借款人樊ＸＸ、樊ＸＸ的借款金额完全吻合。

第三人与借款人ＸＸＸ信息公司的三份借款合同【2016年1月5日借款1000万，2016年3月18日借款479万（本金300万，利息转本金179万），2016年3月19日借款展期1000万】的借款金额，原告与借款人樊ＸＸ、樊ＸＸ（两案）所涉借款金额1479万，完全吻合。这也是以合法形式掩盖非法目的的一个基本表现。

（二）第三人与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》违反效力性强制性规定而非管理性强制性规定。

根据对合同效力导致的结果，强制性规定可划分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。效力性强制性规定指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范,或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是违反了这些禁止性规范后,如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。效力性强制性规定的侧重点则在于违反强制性规定的法律行为上，以否认其法律效力为目的。管理性强制性规定指法律及行政法法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家利益或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。管理性强制性规定的侧重点在于禁止违反强制性规定的事实行为，以禁止其行为为立法目的。因此，违反效力性强制性规范时，将导致合同无效的结果发生，违反管理性强制性规范时，则要依据合同法及民法等部门法律的具体规定，对合同效力进行评判。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于合同的效力第30条关于“强制性规定的识别”规定“合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。……人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；……违反特许经营规定的，……”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于合同的效力第31条关于“违反规章的合同效力”规定“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”

判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。

第三人违反国家相关法律规定从事非法金融放贷义务，既涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，也违反特许经营规定，只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益，需要国家权力对其意思自治行为加以干预方能阻止其民事法律行为继续危害国家和社会公共利益。因此，其民事法律行为违反了效力性强制性规定而非管理性强制性规定。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项与第五项规定“以合法形式掩盖非法目的，违法法律、行政法规的强制性规定无效”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不应因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（法释〔2015〕18号）》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知（银保监发〔2018〕10号）》第三条“明确信贷规则：严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”，这些强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗和特许经营规定，应该认定为效力性强制性规定。

第三人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，扰乱国家金融秩序，危害国家和社会公共利益，需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。

综上，第三人与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》违反效力性强制性规定而非管理性强制性规定。

五、被告ＸＸＸ信息公司不应承担任何还款付息的保证责任。

主合同借款事实不存在，从合同担保义务也不复存在。因为原告至今未向本案被告履行实际出借的行为，且主合同意思表示虚构，借款事实不存在。因此经公证的《借款/担保合同》是不客观、不真实，作为担保人的ＸＸＸ信息公司不应承担任何还款付息的保证责任。

六、第三人在本案中的证明效力不具有客观真实性，其在本案中的陈述不应采信。

第三人作为无独立请求第三人主动参加本案诉讼，即非原告地位，也非被告地位，仅起到证人作用。案外人陕西兴龙建设集团有限公司、本案第三人和原告存在关联关系，其实际控制人均为张ＸＸ。本案中第三人参加诉讼因关联公司存在法律上的利益关系，本案第三人与原告恶意串通，做出虚假意思表示，故意损害被告的利益。因此第三人在本案中的证明效力不具有客观真实性，其在本案中的陈述不应采信。

七、鲜ＸＸ为原告公司总经理（系公司高级管理人员）、股东，其在本案中的收款行为是代原告公司履行其职务的行为。

根据原告西安ＸＸＸ小额贷款公司的工商档案中的工商信息显示，证实鲜ＸＸ是原告公司的股东，而且在公司担任总经理职务。而据第三人的工商信息证实鲜ＸＸ与第三人公司无任何关联关系。既不是第三人公司员工，也不是第三人公司股东，更没有获得第三人的授权。因此鲜ＸＸ的收款行为只能代表原告公司。

八、鲜ＸＸ作为证人出庭作证的程序违法，其证言内容不真实，不客观，且不具有关联性，加之又没有其他证据加以佐证，故其提供的证言依法应不予采信。

（一）鲜ＸＸ作为证人出庭作证的程序违法。

根据2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第七十条“人民法院准许证人出庭作证申请的，应当向证人送达通知书并告知双方当事人。通知书中应当载明证人作证的时间、地点，作证的事项、要求以及作伪证的法律后果等内容。”之规定，鲜ＸＸ作为证人出庭作证，作为反诉原告，事前并不知道鲜ＸＸ作为证人出庭作证，法庭事前并没有告知反诉原告，反诉原告直到开庭才知道鲜ＸＸ作为证人出庭作证。因此鲜ＸＸ作为证人出庭作证的程序违反相关法律规定，程序违法。

（二）鲜ＸＸ与ＸＸＸ小额贷款公司存在直接利害关系，其证人证言不具有客观性。

1、鲜ＸＸ与ＸＸＸ小额贷款公司、第三人存在恶意串通的可能。鲜ＸＸ是ＸＸＸ小额贷款公司的股东、员工和总经理（系ＸＸＸ小额贷款公司高级管理人员）。她在作证时承认，案外人陕西兴龙建设集团有限公司、第三人、原告ＸＸＸ小额贷款公司存在关联关系，是关联公司，三家公司的实际控制人均是张ＸＸ。因此无法排除其为了维护ＸＸＸ小额贷款公司不当利益，与ＸＸＸ小额贷款公司、第三人恶意串通，作虚假意思表示，以达到损害樊ＸＸ、孟ＸＸ、樊ＸＸ和ＸＸＸ信息公司合法的正当权益的可能。

2、鲜ＸＸ的证言不具有客观真实性。鲜ＸＸ作为ＸＸＸ小额贷款公司的总经理，按常理其本人对其身份应该非常清楚，但在法庭作证时，只是说是案外人陕西兴龙建设集团有限公司、第三人、原告ＸＸＸ小额贷款公司财务，后在被告代理人一再追问下才承认自己是ＸＸＸ小额贷款公司总经理，面对被告代理人“樊ＸＸ是否给其打过款”的询问，鲜ＸＸ说“都记不清了”。可见其来法庭作证，就是来法庭演戏，竭力避开其作为ＸＸＸ小额贷款公司总经理的身份。

根据ＸＸＸ小额贷款公司的工商档案中的工商信息显示，证实鲜ＸＸ是ＸＸＸ小额贷款公司的股东，而且在ＸＸＸ小额贷款公司担任总经理职务。而据第三人的工商信息证实鲜ＸＸ与第三人公司无任何关联关系。既不是第三人公司员工，也不是第三人公司股东，更没有获得第三人的授权。因此鲜ＸＸ的收款行为只能代表ＸＸＸ小额贷款公司。

九、第三人为职业放贷人，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第53条之规定，职业放贷人签订的《借款合同》无效。

发现第三人自2013年成立以来，长期多年以来一直以收取巨额利息作为经营手段【第三人与陕西豪普置业有限公司、陕西尚晟商贸有限公司、陕西华江新材料有限公司（曾用名：陕西华江矿业有限公司）、ＸＸＸ信息技术有限公司（曾用名：陕西思普瑞数码有限公司）、西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司、陕西西咸新区丰禾农林科技开发有限责任公司等多家法人单位之间存在巨额利息约定的民间借贷行为，第三人与上述不特定的实际借款人均约定日借款利率为日息3‰，并签订有《借款合同》，《借款合同》或民事判决书附后】。

经过大数据检索，发现第三人与陕西豪普置业有限公司、陕西尚晟商贸有限公司、陕西华江新材料有限公司（曾用名：陕西华江矿业有限公司）、西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司等多家公司均有借款合同纠纷，且借款金额巨大，是职业放贷人。根据【《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第53条规定：职业放贷人指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，应当认定为是职业放贷人】。

第三人从事的经常性放贷业务超出其经营范围，长期通过向社会不特定对象提供资金以赚取巨额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，且金融业务活动系国家特许经营业务，第三人符合职业放贷人的全部法律特征，故依法应认定第三人与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》无效。

十、原告、第三人与实际借款人主体不一致，无证据证明原告与第三人之间存在债权让与关系，也无证据证明实际出借人与虚拟出借人存在债务承担关系。

虽然，原告和第三人为掩盖非法目的，规避法律，让原告与樊ＸＸ、樊ＸＸ签订了15份《借款/担保合同》，但原告、第三人与实际出借人主体不一致。而且出借人、原告与第三人之间无证据证明存在债权让与关系，而实际出借人ＸＸＸ信息公司与虚拟的借款人樊ＸＸ、樊ＸＸ之间业务债务承担的意思表示，或者说无任何债务承担的任何证据。

十一、关于樊ＸＸ、樊ＸＸ未实际借原告任何款项但一直还款的说明。

事实上，樊ＸＸ、樊ＸＸ虽然未实际借原告任何款项，但还一直向原告还款，因为樊ＸＸ、樊ＸＸ作为自然人主体，首先，对法律知识不懂。樊ＸＸ作为ＸＸＸ信息公司法人，因为ＸＸＸ信息公司下欠第三人款项的事实，作为ＸＸＸ信息公司和樊ＸＸ并不否认，毋庸置疑。其次，原告及第三人要求。ＸＸＸ信息公司作为实际借款人，加之原告和第三人又系关联公司，要求ＸＸＸ信息公司及ＸＸＸ信息公司的法人樊ＸＸ给第三人还钱，樊ＸＸ、樊ＸＸ迫于无奈，因此樊ＸＸ、樊ＸＸ代ＸＸＸ信息公司偿还了第三人款项。

综上全部所述，根据《中华人民共和国合同法》和《担保法》相关法律规定，案涉借款合同因虚假意思表示、以合法形式掩盖非法目的及违反法律效力强制性规定而无效，担保合同也无效；鲜ＸＸ作为证人出庭作证的程序违法，其证言内容不真实，不客观，且不具有关联性，加之又没有其他证据加以佐证，故其提供的证言依法应不予采信；第三人在本案中的证明效力不具有客观真实性，其在本案中的陈述不应采信；第三人为职业放贷人，其与ＸＸＸ信息公司签订的《借款合同》无效；被告樊ＸＸ、孟ＸＸ、ＸＸＸ信息技术有限公司不应承担还款责任。请求贵院应依法确认原被告签订的15份公证的《借款/担保合同》无效，并请求驳回原告全部诉讼请求，支持反诉原告的全部诉讼请求，以最大限度维护被告的合法财产权益不受侵犯。

、

邓风强律师

被告代理人：

张显争律师

2020年7月8日

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合同诈骗罪辩护律师：资不抵债了还借钱经营与非法占有的目的

导读：合同诈骗罪和民事欺诈的区别核心是非法占有的目的。辩护律师研究案例，发现有人认为企业资不抵债，严重亏损了，或者说仍然借新还旧，最后还不起钱导致受害人损失，应构成合同诈骗罪。这种刑事案件，辩护律师应分别情形，有针对性地提出有效的辩护意见。

合同诈骗罪必须符合的构成条件包括：非法占有的目的+骗取对方财物。对于何谓非法占有目的，最高人民法院司法解释并无明确的司法解释。有疑问的是，有的企业资不抵债、连续亏损的情况下仍然借款经营，希望起死回生。这种情况是否构成合同诈骗？是否具有非法占有的目的？

一、先说几个生效的合同诈骗罪判决案例因企业在资不抵债、高额亏损的情况下借钱，以及无法归还上期借款时，另觅其他渠道融资，借新还旧，被认定为合同诈骗的案例并不少见。

比如肖×合同诈骗、票据诈骗刑事二审案，法院认定的欺诈行为是抵押物或保证人系伪造或虚构，起不到实际担保作用；非法占有目的的认定依据是，案发前肖×自己及其控制的相关公司已资不抵债，且相关公司不久即破产，无偿还上述借款的能力。肖春明知其公司经营情况，仍将借款用于公司经营及归还个人欠款，主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意。本案判决合同诈骗罪成立。

再比如刘某、李某合同诈骗罪、骗取贷款等刑事一审案，法院在论理中认为，刘某明知其已经无能力履行所借债务和高利贷的情况下，为获得债务人的信任，以高息为诱饵，以达到“借新还旧”的目的，造成多人借款不能偿还，其主观上具有非法占有的目的。

司法实践中存在一种对非法占有目的扩大化适用的冲动。在这种冲动之下，对非法占有的目的作了误读，导致一些原本游离于刑事处罚之外的行为人，被追究刑事责任，被列为社会对立面，贴上了罪犯的标签，对社会和谐构成一种潜在的威胁。在对待合同诈骗和民事纠纷的问题上，司法机关宜更加慎重，在民事程序能处理的范围内，尽量将案件控制在民事纠纷的范围内，秉持刑法的谦抑性，妥善处理社会矛盾。

二、是否认定合同诈骗罪的关键在法律的逻辑里，企业在资不抵债的情况下借贷是否构成合同诈骗罪的认定，关键是对非法占有目的的认定和法律适用。也就是说，是否认为，企业都资不抵债了还借钱，结果造成了不能还钱，受害人有损失，这不明摆着是非法占有别人的钱吗？

其实这种理解是不妥当的。

非法占有的目的是一个极为关键的法律概念，在财产型犯罪中常常是构成要件之一，但是最高人民法院对合同诈骗罪中的非法占有目的规定得并不明确。其它类型犯罪的司法解释中有一些相关的规定可供参考、借鉴。

最高人民法院和最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对“非法占有为目的”有列举式规定。结合这些规定，所谓非法占有目的，指将他人财产非法占为己有。

上述文件列举了认定非法占有的目的包括以下几种情形：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）肆意挥霍资金，无法归还的；（3）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（4）携款潜逃的；（5）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

刑事律师在接到辩护任务后都会研究相关案例。辩护律师发现，案件既然进入了刑事程序，那么对于欺骗的事实往往都是有的。比如提供虚假担保、虚构资金用途，捏造经营业绩等。

对照以上所述的非法占有目的的情形，最为相近的是第（1）项，即“明知没有归还能力而大量骗取资金”。刑事律师发现，在资不抵债的情况下借款经营，跟“明知没有归还能力而大量骗取资金”往往有重大区别。

三、刑事律师辩护：不可将企业资不抵债的情况下借款经营认定合同诈骗罪的原因首先，辩护律师认为，将企业在资不抵债的情况下借贷经营视为具有非法占有的目的，本身不符合《刑法》的精神。

《刑法》第224条规定的5种情形，以及上述司法解释规定的8种情形，并未将资不抵债和严重亏损，或者借新还旧，视为具有非法占有的目的。刑事辩护律师认为《刑法》和司法解释未将企业亏损、资不抵债借贷作为认定非法占有的目的的情形，有其内在的法律逻辑，是一个慎重的设计。这个法律规定不能轻易作扩大化解释，否则有违刑法的目的。

其次，企业亏损，甚至严重亏损是一个正常的经营状态。作企业总有亏有盈，企业不可能每年盈利。一些高负债率经营的企业，也有可能最终实现转亏为盈。企业经营亏损，后续的发展变数还很大。比如，如果有新的投资人愿意接盘入股呢？如果市场行情发生了变化，原来没人要的产品配件，一下子成了抢手货呢？所以亏损并不表示没有归还能力。这种经过亏损，企业借贷经营后实现盈利的例子很多，有的故事、情节还很生动。只要企业借贷后用于企业自身的生产经营，未出现其他情况，比如被个人挪用，套取资金用于个人债务、投资、消费和挥霍等，最终无法归还等，否则不宜扩大解释非法占有的目的。

第三点，反过来，如果将企业严重亏损后借贷经营，或者资不抵债后借贷即视为具有非法占有的目的，不就是要求企业出现严重亏损、或者资不抵债后，自行“躺平“，破产、自我了结吗？这显然是强人所难，不符合人之常情。很多企业家之所以成功，靠的就是一股绝地求生的本能。企业家的这种本能是社会发展的动力，不应该扼杀。

四、无罪判决辩护律师研究了大量案例，发现一些判决论理透彻，详细阐明了法院未认定非法占有的目的，不成立合同诈骗罪的深层理由,很有说服力。以下是刑事辩护律师从众多案例中精选典型判决，供律师同行参考：

案例I:上海鸣诚化工科技有限公司、袁×峰等合同诈骗一审案

审理法院：上海市闵行区人民法院

案号：(2020)沪0112刑初377号

判决理由：（一）关于B公司和两名被告人履行能力、履约意愿，法院认为考量B公司和两被告人的履行能力，既要考虑控方提出的B公司和袁个人已负债累累、江西项目盈利空间狭小等问题，也要考虑辩方提出的有真实项目，且交工验收，有尾款未予结算等事实，但归根到底还是要看B的偿债能力。我们结合与A签约时B公司、袁个人负债情况，B公司尚欠A公司800余万元未予支付，B公司严重资不抵债进行破产清算等情况，认为B与A合作时，已缺乏还款能力。

同时，法院认为，对于类似于B公司的亏损企业，社会应给予一定的空间，给予其通过生产经营自救、扭亏为盈的机会；另一方面，在缺乏偿债能力的情况下，亏损企业对借取资金的使用，应严于正常的公司，应将借取的资金忠实地用于公司生产经营，不能用作归还个人债务等其他无关用途。

（二）关于两名被告人是否具有非法占有的目的，法院认为应当结合B公司、被告人的履约能力、行为表现、行为结果等各方面予以综合评价，并兼顾刑法谦抑性的原则，作出客观审慎的认定。

B公司与袁×峰在负债累累的情况下，公司及个人缺乏偿债能力的情况下，通过真实的项目套取了A公司现金191万元。对于两名被告人用于项目的资金，以及用于公司运营的资金，我们认为可以视为B公司及被告人积极履行的行为，可以认定不具有非法占有的目的；然对于用于归还袁个人借款的58万元，我们认为两被告人在公司已欠缺偿债的能力下将钱款用作他用，结合二人之后在收取项目发包方大额结算款却未与A公司结算，最终导致A有800余万元的款项至今未能结算，且在B公司进入破产清算程序后不得不面临重大损失等情况，可以认定两名被告人对该部分钱款具有非法占有的目的，应当适用刑法予以规制。

判决结果：（一）被告人袁×峰犯合同诈骗罪，有期徒刑3年，缓刑3年；（二）被告单位无罪。

案例II:车×、王×富合同诈骗罪一审刑事判决书

审理法院：四川省成都市中级人民法院

案号：(2017)川01刑初85号

判决理由：第一、从资金的实际占有和使用情况看，相关审计报告、银行流水、证人证言等证实，金某公司从骆某处所借款项在进入公司账户后，经车×同意后除部分用于支付工程款外，主要用于归还之前的借款，本案无证据证实车×、王×富有挥霍借款资金或用来偿还非法债务的情形。观山水项目在修建过程遭遇山体滑坡，至今未能修建完成；金某公司及车×在借款前期及经营期间在民间确有大量高息借贷；这种支付之前因经营活动产生的欠款及因经营失败导致不能偿还借款的行为，不宜认定为非法占有。

判决结果：无罪

案例III:刘某诈骗一审刑事判决书

审理法院：湖北省潜江市人民法院

案号：(2018)鄂9005刑初242号

裁判理由：关于能否根据“被告人刘某明知经营亏损仍借入资金”而认定其主观上具有非法占有目的的问题。在实践中，行为人或企业在经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，进而扭亏为盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性。但如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，则可以认定具有非法占有目的。这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。

本案并无证据证明被告人刘某具有携款逃匿或将款项隐匿、挥霍的情形，虽被告人刘某与侦查人员有如下问答：问：“你当时有没有还款能力？”答：“已经没有还款能力了，我当时在向某的一个茶馆召集部分债主开会，在会上说过，我现在欠债很多，没有能力还利息了，本金我尽量还。”问：“既然已经没有还款能力，为什么还要继续借？”答：“第一确实需要资金周转；第二需要借新债还旧债及利息，否则的话，我就坚持不下去了。”

但本案并无充分证明被告人刘某何时丧失还款能力，且若被告人刘某确将其借款主要用于经营，其不能还债的原因系经营亏损所致，则不能仅因被告人刘某在经营亏损的情况下借入资金且不能还债即认定其具有非法占有目的。

判决结果：无罪

案例IV:刘×鑫诈骗一审刑事判决书

审理法院：黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院

案号：(2018)黑0103刑初548号

虽然刘×鑫用其奥迪车抵押向两家公司借款，又向小额贷款公司借款，但刘×鑫向于家借款时正与于某3经营快餐店，有稳定收入、认定刘×鑫明知没有还款能力而向被害人借款的证据不足，且没有还款能力就推断主观上具有非法占有的故意亦无法律依据。

判决结果：无罪

案例V：杨×东合同诈骗一审刑事判决书

判决理由：本案中，虽然被告人杨×东在其经营的企业连续亏损且资不抵债的情况下，以借款为名从龙某、周某等人处取得资金4492.02万元，并将借款主要用于偿还银行贷款和公司欠款等，但据此并不能得出杨×东构成合同诈骗罪的必然结论。四川省成都市人民检察院指控杨×东犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。

判决结果：无罪。（END）

（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)

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