房产抵押贷款的十大法律风险
房产抵押贷款作为银行贷款中非常普遍的担保措施被广泛运用，银行抵押权因抵押登记而产生。但银行享有房产的抵押权并不能代表抵押权一定能够对抗其他权利人的合法权利。齐精智律师提示在本文第一种、第五种、第七种、第八种情况中，银行因贷款而抵押房产所产生的抵押权不能对抗其他权利人。
本文不惴浅陋，分析如下：
一、房屋购买者的居住权优先于银行房产贷款抵押应当适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条。
裁判要旨：交行陕西分行认为，本案应适用《执行异议和复议案件规定》第二十七条，其对案涉房产享有对抗案外人李骊昕的优先受偿权，二审法院适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条系适用法律错误。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”。
换言之，申请执行人对执行标的享有优先受偿权的，其对抗案外人的执行异议不是绝对的，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。
本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条就是第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，因为它是第二十七条的但书。第二十九条之所以作为第二十七条的但书，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。据此，在李骊昕的行为符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在案涉商品房上设定有抵押权，李骊昕也享有足以排除强制执行的民事权利。本案中，李骊昕已承担相应举证责任，提供的证据足以证明其符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，二审法院参照适用该规定，根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，认定李骊昕享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律正确。此外，交行陕西分行认为，适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条的前提条件是办理商品房预售登记。该主张没有法律依据，本院不予支持。
案件来源：交通银行股份有限公司陕西省分行、李骊昕申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申1615号。
二、银行对用已销售的房屋抵押审查有过失的，抵押登记无效。
裁判要旨：永州农商行作为专业金融机构，在审查办理贷款担保时，理应对云天公司房屋销售情况进行认真详细的调查了解。涉案楼盘项目房屋早已建成发售，云天公司也曾用多种形式广告宣传促销楼盘，用于抵押的商铺也已实际出租使用。
在此情况下，永州农商行不仅应当预料用于抵押的商铺存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到商铺已经售出的客观事实。原审判决由此认定永州农商行对于抵押商铺未予审慎审查存在过失，因而不属善意取得情形的意见，具有相应的事实和法律依据。永州农商行认为商铺销售情况并非办理贷款抵押必须审查的内容，其亦无从知道商铺实际销售情况，故其已尽审慎审查义务，属于善意取得的意见，理据不足，不予采信。
案件来源：(2011)民提字第29号]大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案，转载于《最高人民法院公报》2012年第6期(总第188期)
三、父母以未成年人子女房产对外设立抵押担保，有效。
裁判要旨：现行法律对抵押人的身份并无限制，限制民事行为能力人的母亲以监护人的身份代其签署抵押合同并不违反法律的禁止性规定。即使监护人代为签署合同的行为损害了被监护人的利益，也应当由监护人承担赔偿责任，并不能因此否定合同的效力。
案件来源：黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊、温小乔一般担保合同纠纷申请再审案[最高人民法院(2014)民申字第308号]
四、未经审批抵押划拨土地上的自有房屋,并不必然导致抵押无效。
裁判要旨：根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。
当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。
案件来源：中国长城资产管理有限公司济南办事处与山东济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷二审案[最高人民法院（2006）民二终字第153号，《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第1期，总第135期]。
五、抵押权人同意销售抵押房产，抵押登记虽未注销，抵押权已消灭。
裁判要旨：抵押权人同意继续销售抵押房产，应视为放弃抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权，即使抵押权登记尚未注销，抵押权仍消灭。至于抵押人未将售房所得款项用于偿还借款，系抵押权（出借人）与抵押人（借款人）的债权债务关系，当事人应当另行主张。
案件来源：（2016）最高法民申887号。
六、房产抵押登记范围记载不清，在后买受人可对抗“抵押权人”。
裁判要旨：本案中，不动产登记簿上记载的抵押财产是克拉玛依市白碱滩区芙蓉花园的2220.01㎡商铺，但芙蓉花园第58-1号商铺是否包括其中，由于登记簿上对此没有记载，视为抵押登记不具体、特定、明确，对丁维生而言，就不能产生其购买的商铺在其购买之前已经被抵押给了聚鼎公司的效果，丁维生就案涉商铺享有足以排除强制执行的民事权益。
案件来源：（2017）最高法民申2274号。
七、银行以抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产为由，主张开发商在抵押登记后出售商品房的行为无效，最高法不予支持。
裁判要旨：依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。该规定属于管理性强制性法律规定，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，交行陕西分行主张李梓瑜与瑞麟公司未经抵押权人同意所签订的《商品房买卖合同》无效，其理由不能成立。
案件来源：（2018）最高法民申843号。
八、银行抵押房产在前，开发商出售抵押房产在后，买受人可排除抵押权的优先受偿。
裁判要旨：房屋买受人与房屋卖售人在签订买卖合同时，标的房屋虽然有抵押，但是买受人符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一要件，买受人享有排除强制执行案涉房屋的权利。
《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”
案件来源：最高人民法院（2018）最高法民申171号民事裁定。
九、若抵押人的配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，抵押权人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，对真实权利状况不知情应不存在重大过失。
裁判要旨：在婚姻关系存续期间，夫妻一方未经配偶同意，擅自以夫妻共有房屋作为抵押物与金融机构签订抵押借款合同，且其配偶事后未予追认的，属于擅自处分夫妻共有财产，系无权处分。但在签订抵押借款合同时，金融机构已经审核了夫妻一方提交的无配偶、其系抵押房屋所有权人的证明材料，已经尽到了合理审查义务，主观系善意。同时，金融机构亦按照合同约定发放了贷款，即支付了抵押合同的合理对价，故金融机构的行为构成善意取得。
律师提示《担保法司法解释》第五十四条的规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
案件来源：王X诉李X、中国民生银行股份有限公司天津分行确认合同无效纠纷案，(2013)津一中民二终字第0069号。备注：该案被最高人民法院《人民司法·案例》2015年第08期(总第715期)收录。
十、房产已抵押登记,土地另抵押他人，虽登记也无抵押权。
裁判要旨：借款人将自己的房屋抵押给银行，该房屋占用范围内的建设用地使用权应视为一并抵押，在该房屋抵押抵押登记期间，即使案涉房屋所占用土地的土地使用权又被抵押给其他债权人并办理了抵押登记，对该土地使用权的抵押权并不能有效设立。
案件来源：(2017)最高法民申3643号。
综上，银行贷款房产抵押权并不能对抗在后的符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条的房屋购买者的居住权。来源：法商之家
看律师10句话告诉你：房产抵押贷款的法律风险
房产抵押贷款作为银行贷款中非常普遍的担保措施被广泛运用，银行抵押权因抵押登记而产生。但银行享有房产的抵押权并不能代表抵押权一定能够对抗其他权利人的合法权利。齐精智律师提示在本文第一种、第五种、第七种、第八种情况中，银行因贷款而抵押房产所产生的抵押权不能对抗其他权利人。
本文不惴浅陋，分析如下：
一、房屋购买者的居住权优先于银行房产贷款抵押应当适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条。
二、银行对用已销售的房屋抵押审查有过失的，抵押登记无效。
三、父母以未成年人子女房产对外设立抵押担保，有效。
四、未经审批抵押划拨土地上的自有房屋,并不必然导致抵押无效。
五、抵押权人同意销售抵押房产，抵押登记虽未注销，抵押权已消灭。
六、房产抵押登记范围记载不清，在后买受人可对抗“抵押权人”。
七、银行以抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产为由，主张开发商在抵押登记后出售商品房的行为无效，最高法不予支持。
八、银行抵押房产在前，开发商出售抵押房产在后，买受人可排除抵押权的优先受偿。
九、若抵押人的配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，抵押权人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，对真实权利状况不知情应不存在重大过失。
十、房产已抵押登记,土地另抵押他人，虽登记也无抵押权。
综上，银行贷款房产抵押权并不能对抗在后的符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条的房屋购买者的居住权。
作者：齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师
（部分内容有删减）
来源：北大法律信息网
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京法巡回讲堂 | 房产抵押借款前，必须了解这些法律点
房产抵押借款，对所有人来说都是一件大事儿。一方面作为抵押物的房产往往价值巨大，另一方面，涉及房产抵押的借贷往往有多方权利义务主体，法律关系较为复杂。自西城法院“诉源治理直通车”开通以来，工作站就接到许多涉及房产抵押借款的法律咨询，反映出该问题受到社会公众的广泛关注。
群众有需要，法官就来到。2020年5月12日上午，北京西城法院“诉源治理直通车”普法讲堂第四期开讲，西城法院民三庭法官董林明、法官助理杨惠惠就“房产抵押借款”的法律问题为群众答疑解惑，160余名社区群众及来自科技日报、中国妇女报、法制日报、北京日报等媒体的20余名记者通过专项微信群参加了活动，活动通过“一直播”平台全程视频直播。本次活动也是京法巡回讲堂系列普法活动之一。
现场普及了哪些法律知识点
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套取信贷资金转贷牟利
法律予以否定评价
案情介绍
张某与李某是好友。因张某生意急需资金周转，便向李某借款100万元，并承诺给高额利息。在张某的建议下,李某用房子做抵押与银行签订了借款年利率为6%的《抵押借款合同》，向银行抵押贷款100万元转借给了张某。张某收到钱后与李某签订了《借款协议》，约定的借款年利率为15%。借款到期以后，张某总是以生意不景气、资金一直没有回笼为由拖着不还款。无奈之下，李某将张某起诉至法院，要求张某偿还借款本金100万元并按照年利率15%支付利息。法院会支持李某的诉求吗？
法官说法
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(一)项的规定：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。张某与李某之间的《借款协议》，虽是双方自愿签订，但李某出借给张某的100万元来源于银行的房产抵押贷款,且约定的利率标准高于银行贷款利率,张某对此是知情的,故张某与李某签订的《借款协议》应属无效。在民间借贷领域，借款的资金来源是一个重点问题。原则上，民间借贷出借人的资金必须是自有资金，不允许套取银行等金融机构的贷款再转借他人进行牟利。否则，会让信贷资金脱离监管，资金安全难以保障,并且也扰乱了国家的金融秩序。所以，对这种高利转贷的行为，法律是予以否定性评价的。
抵押人未办抵押登记
以房产价值为限承担补充责任
案情介绍
孙某和曹某是大学同学，毕业多年两人一直保持联系。2019年1月，孙某向曹某借款200万元并承诺月利率为1%，曹某要求孙某提供抵押担保。于是，孙某联系亲戚房某，用房某的房子作抵押担保。曹某和房某签了《抵押担保合同》，约定房某用自己名下的房产对孙某的借款提供抵押担保。抵押合同签订后，还未办理抵押登记，房某就把这套房产卖给了不知情的丁某，并办理了房屋过户手续。曹某多次要求房某配合办理抵押登记手续，房某找各种理由拒绝配合。借款到期之后，孙某没有按期还款。于是曹某将孙某和房某起诉到法院，要求孙某偿还借款本金和利息，并要求对房某名下的抵押房产经折价、拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。担保人房某应承担什么责任呢？
法官说法
根据我国《物权法》的相关规定，当事人之间订立的抵押合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，曹某与房某签订的《抵押担保合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。因为双方约定的抵押房产并未办理抵押登记，抵押权没有设立，曹某要求对房某名下的抵押房产经折价、拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权这一诉讼请求没有法律依据。但是，房某作为抵押人对房产没有办理抵押登记具有过错，应当承担相应违约责任，所以法院判决房某在抵押担保房产的价值范围内对孙某不能偿还的债务承担补充清偿责任。
合同约定担保范围与登记不一致
法院考虑实际情况作裁判
案情介绍
王某是做建材生意的，因为资金一时周转不开，便向一家小额贷款公司借款，小额贷款公司要求王某提供担保，王某找到发小宋某作保。于是，王某、宋某和小额贷款公司签订《抵押借款合同》，约定王某向小额贷款公司借款300万元，宋某用自己单独所有的房产为王某的上述借款提供抵押担保，担保的范围包括借款本金、利息以及诉讼费、保全费、公告费、律师费等实现债权的费用。同时，各方就房产办理了抵押登记，因不动产登记证明中没有“担保范围”栏目，就只登记了被担保的债权数额为300万元。借款到期后，王某没有足额偿还借款本息。小额贷款公司将王某和宋某一并起诉至法院，要求王某偿还借款本金、利息，并支付律师费，并要求对宋某名下的抵押房产行使抵押权。抵押担保合同约定的担保范围与不动产登记证明载明的担保范围不一致，应以哪个为准呢？
法官说法
以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，法院在审理这种案件时会充分考虑不动产登记制度设计上的差别，作出符合实际情况的裁判。就本案而言，首先，不动产登记证明中载明的被担保的债权数额为300万元，而《抵押借款合同》约定除本金外还包括利息及其他费用，二者并不一致。一般而言，造成这种不一致的原因是登记系统中没有“担保范围”栏目,仅有“被担保债权数额”的表述，且只能填写固定数字。而且，一般情况下，抵押权设立之初,除本金数额外，利息及费用的数额都难以明确。因此，本案抵押房产的担保范围以合同约定为准符合实际情况。其次，《房屋抵押合同》中明确约定房屋抵押担保的范围包括借款本金300万元、利息及实现债权的全部费用。小额贷款公司要求对抵押房产在生效判决确认的借款本金、利息及律师费范围内对相应价款享有优先受偿权，符合《抵押借款合同》的约定,也不违反法律规定，故法院判决支持了小额贷款公司的诉讼请求。
“抵押房屋事关家庭核心资产的安全。老百姓既不具有金融机构专业的风险评估能力，也很难承担房产抵押担保带来的不利后果，所以在抵押房屋前务必要了解相关的法律点，理性判断，谨慎决策。”董林明法官认真提示广大居民朋友在借贷活动中，要注重防范法律风险、维护自身合法权益，为房产套上法律“安全锁”。
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供稿：西城法院戴睿狄董林明王雅娜
编辑：潘歆宇程颖
