最高法：借款人涉嫌犯罪被抓，能否起诉担保人还款?(详细说明)

来源：法务之家

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问题的提出：

在民间借贷实践中，时常有借款人涉嫌犯罪或者已被生效判决认定构成犯罪的情况，尤其是2019年10月21日起施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，可算是史上最严的打击非法放贷的文件，P2P及放高利贷的团队可能因此“团灭”。

有不少朋友为了理财获利，会出借款项给“非法放贷团伙”，如遇上述这种情况，且借款合同有担保人担保，那么，出借人可以向担保人提起民事诉讼，要求担保人承担还款责任吗？

看最高法判决：

▌裁判摘要：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”二审法院在认定案涉《借款担保合同》因违反国家金融法律法规的禁止性规定应属无效的情况下，以担保人梁树金、龙都公司对该借款合同的成立起到了中介和促成的作用故应承担相应的过错责任为由，判令梁树金、龙都公司承担红光公司至今未能清偿的2400万元借款本金三分之一即800万元的连带赔偿责任，并无不当。

四川龙都茶业(集团)有限公司、梁树金民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2019)最高法民申2645号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：四川龙都茶业(集团)有限公司。住所地：四川省自贡市荣县旭阳镇三河碥街**。

法定代表人：吴志容，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：梁树金，男，1963年11月14日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。

委托诉讼代理人：陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：杨荣川，男，1976年1月2日出生，汉族，住四川省荣县。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：毕刚，男，1985年4月19日出生，汉族，住四川省荣县。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：张诚，男，1986年12月19日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。

一审被告、二审上诉人：四川自贡红光输送机械制造有限公司。住所地：四川省自贡市火车站东侧(高阀总厂)大楼内。

法定代表人：梁树金，该公司董事长。

再审申请人四川龙都茶业(集团)有限公司(以下简称龙都公司)、梁树金因与被申请人杨荣川、毕刚、张诚及一审被告、二审上诉人四川自贡红光输送机械制造有限公司(以下简称红光公司)民间借贷纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2017)川民终944号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

龙都公司、粱树金申请再审称，(一)蒋四雄系案涉借款的实际出借人，没有证据证明杨荣川、毕刚、张诚向红光公司提供了2400万元资金，其与费源的委托关系不成立。(二)蒋四雄在2013年7月11日之前向红光公司出借7045万元，之后出借2563.75万元。刑事判决判令红光公司退赔蒋四雄1822.2万元，小于2013年7月11日之后的出借资金。按照先借先还的逻辑，包括案涉借款在内的2013年7月11日之前的蒋四雄出借资金已全额归还。(三)一、二审判决适用法律错误、剥夺当事人诉讼权利、遗漏诉讼请求，导致诉讼主体错误。龙都公司、梁树金依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项的规定申请再审。

本院经审查认为，一、关于案涉2400万元实际出借人的认定问题

案涉2013年7月10日《借款担保合同》约定，红光公司向费源借款2500万元，梁树金、龙都公司、谢进平(已去世)提供连带责任保证。同日，张春来向《借款担保合同》指定的曾伟银行账户转账800万元。次日，张春来向前述指定账户转账1300万元，蒋四雄向前述指定账户转账300万元。根据费源、张春来、蒋四雄分别于2016年7月16日、7月17日出具的《情况说明》，前述《借款担保合同》系费源受杨荣川、毕刚、张诚委托签订，该合同的实际出借人是杨荣川、毕刚、张诚，其中：2013年7月10日向曾伟转入800万元系受张诚委托，2013年7月11日向曾伟账户转入1300万元系受杨荣川委托，2013年7月11日向曾伟账户转入300万元系受毕刚委托。一、二审法院据此认定案涉借款的实际出借人系杨荣川、毕刚、张诚，具有事实依据。龙都公司、梁树金对此未能提供足以反驳的证据，其关于杨荣川、毕刚、张诚与费源之间没有委托关系，案涉借款的实际出借人是蒋四雄的主张，依法不能成立。

二、关于红光公司未能清偿的借款数额认定问题

本案中杨荣川、毕刚、张诚向红光公司实际出借金额为2400万元，该款项已在四川省自贡市大安区人民法院就红光公司及其法定代表人梁树金非法吸收公众存款罪一案作出的(2016)川0304刑初59号刑事判决中认定并予以处理。根据二审查明的事实，各方当事人对红光公司未向杨荣川、毕刚、张诚归还或退赔借款本息的事实均无异议。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”二审法院在认定案涉《借款担保合同》因违反国家金融法律法规的禁止性规定应属无效的情况下，以担保人梁树金、龙都公司对该借款合同的成立起到了中介和促成的作用故应承担相应的过错责任为由，判令梁树金、龙都公司承担红光公司至今未能清偿的2400万元借款本金三分之一即800万元的连带赔偿责任，并无不当。(2016)川0304刑初59号刑事判决采信的毕刚证言证实，案涉《借款担保合同》项下的2400万元借款本息均未偿还。四川协合司法鉴定所于2018年9月向二审法院出具的《关于对川协合鉴[2016]第002号司法鉴定报告中四川自贡红光输送机械制造有限公司与蒋四雄资金往来清理情况中相关事项的回复说明》载明，由于红光公司与蒋四雄的资金往来是多笔连续性发生的，故不能确认其归还蒋四雄本金1308.75万元中是否包含本案《借款担保合同》项下的2400万元借款。因龙都公司、梁树金提供的证据均不足以证明其曾向蒋四雄归还过案涉2400万元借款，其申请再审主张根据(2016)川0304刑初59号刑事判决的认定以及先借先还的逻辑推理可得出案涉借款已全额归还，无事实和法律依据，依法不能成立。

三、关于原审是否存在程序违法的问题

案涉《借款担保合同》载明：“本合同于2013年7月10日签署。”龙都公司、梁树金对其在该合同上签章的真实性无异议，表明其认可合同的签订时间。费源在一审法院2016年12月8日询问笔录中，亦认可《借款担保合同》上其签字及落款时间的真实性。结合案涉2400万元借款系于《借款担保合同》签订当日及次日转入合同指定的曾伟银行账户的事实，龙都公司、梁树金关于案涉借款提供在先、合同签订在后的主张不能成立。因案涉借款已实际发生，《借款担保合同》的形成时间以及费源签名的真实性对龙都公司、梁树金在本案中应承担的责任均不产生影响。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条关于“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，一、二审法院未就前述问题进行司法鉴定，并无不当，不存在因此剥夺龙都公司、梁树金辩论权利的情形。本案一、二审中，各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。龙都公司、梁树金关于杨荣川、毕刚、张诚本人未到庭，因此剥夺了龙都公司、梁树金的辩论权利和质询权利的再审申请理由，依法不能成立。龙都公司、梁树金关于杨荣川、毕刚、张诚非本案实际出借人的主张，事实和法律依据不足，一、二审法院对此不予认定，不属于遗漏当事人诉讼请求。

综上，龙都公司、梁树金的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川龙都茶业(集团)有限公司、梁树金的再审申请。

审判长汪国献

审判员黄年

审判员马成波

二〇一九年六月二十一日

法官助理朱婧

书记员谌虹蓉

同样，在最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民再372号判决指出：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条明确规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”担保制度的设立就是为了在债务人不履行合同或不适当履行合同时，债权人可从担保人处获得履行或补救，如果借款人被认定犯罪，出借人不能通过民事诉讼追究担保责任的话，担保就失去了意义。

▌编后语：

▶民间借贷涉嫌非法集资时，非法集资类犯罪的案件进入刑事程序，出借人诉请借款人偿还借款会被法院驳回起诉，出借人仍有权诉请担保人承担民事责任，担保人以借款人涉嫌犯罪为由主张应驳回出借人起诉的，法院不会支持。

▶担保人不要错误地认为债务人构成犯罪时，即可不承担担保责任。担保人在提供担保时应注意审查借款人与出借人的基本情况以及借款用途等情况，防止出现该民间借贷行为涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等刑事犯罪的情况。否则，即便借款合同被最终认定为无效或构成非法集资的一部分，担保人也有可能需承担担保责任，且面临着难以追偿的风险。

▶要点，大额出借款项，别只图高利忘乎所以，切记需担保人担保，做到有备无患。

借款人构成犯罪，担保人是否承担刑事责任或民事责任？

实践中往往有这么一种情形，即出借人起诉借款人和担保人，请求借款人还款，担保人承担担保责任，但法院经审理认为案件可能涉嫌刑事犯罪，因此将案件移送公安机关侦查。这种情况下，担保人往往担心自己是否构成犯罪，是否需要承担刑事责任；如果借款人构成犯罪，担保人不构成犯罪，担保人应否承担担保责任？

从民事案件角度看，给定情形存在两种法律关系、三方当事人，即借款关系和担保关系，涉及出借人、借款人和担保人。从刑事案件角度看，法院欲移送公安机关侦查，说明案件中可能存在犯罪嫌疑，借款过程中可能涉嫌的罪名一般有诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等。

这种案件一般被称为民刑交叉案件，主要是指民事案件、刑事案件在主体与事实方面存在重合，从而导致行为人所涉及的法律关系，在民事案件、刑事案件的程序处理和责任承担方面相互交织、相互影响，民刑交叉案件的处理一直都是司法审判中的疑难问题。

一、关于刑事责任

借款人构成犯罪情况下担保人是否承担刑事责任，主要是看担保人是否与借款人事先形成诈骗通谋，或者担保人是否在明知借款人犯罪情况下仍以提供担保的方式实施犯罪帮助行为，如果答案是否定的，担保人不构成犯罪，无需承担刑事责任。如果答案是肯定的，担保人需要承担刑事责任。

在担保人构成犯罪情况下，根据刑事诉讼法司法解释的规定，对于“非法占有、处置”类的侵财犯罪，被害人（出借人）只能通过刑事追赃、退赔程序来填补损失，即便通过刑事执行程序不能填补损失，被害人（出借人）也不能通过提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的方式请求担保人承担民事责任。

二、关于民事责任

1.在借款人与担保人均不构成犯罪情况下，人民法院应当根据当事人的起诉受理并审理借款纠纷案件，根据案件事实、证据情况，结合现行法律规定，判令担保人是否承担担保责任及责任范围。

2.在借款人构成犯罪，担保人不构成犯罪情况下，有裁判观点认为，借款人构成犯罪，借款合同自然无效，主合同借款合同无效后，从合同担保合同当然无效，应当根据担保人的过错情况，判令其承担相应的缔约过失责任。这种裁判观点是错误的，混淆了民事案件与刑事案件的关系。

民间借贷司法解释第12条第1款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定，当事人是否构成犯罪，应当根据刑事法律规范来判断；而当事人签订的民事合同的效力，应当根据民事法律规范来判断，并非构成犯罪民事合同一律无效。

前述法律规定只说借款人或出借人构成犯罪情况下借款合同效力问题，并未提及担保合同效力及担保责任承担问题，民间借贷司法解释第12条第2款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”这就是说，主法律关系当事人构成犯罪，不必然导致从法律关系无效，担保人是否承担担保责任，承担多大范围的责任，取决于主合同及担保合同的效力状况，以及担保人是否有过错或过错程度情况。根据前述认定情况，担保人会被判令是承担担保责任（担保合同有效情况下）,还是承担赔偿责任（担保合同无效情况下）。

综上，在借款人构成犯罪，而担保人不构成犯罪情况下，无论担保合同效力如何，担保人都需要承担民事责任，只不过在责任范围上存在区别。

三、究竟是“先刑后民”还是“民刑并行”

在民刑交叉案件司法实践中，一直以来就存在一个说法“先刑后民”，但近年随着九民会纪要、银行卡纠纷司法解释、证券虚假陈述司法解释的出台，这种情况有所改变，“先刑后民”不再是“铁律”。

九民会纪要第128条第1款第1项规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的……”。

根据前述规定，民刑交叉案件是否分开审理取决于是否基于“同一事实”，如果并非基于“同一事实”的则应该分开审理。对于是否基于同一事实产生的民事纠纷与涉嫌刑事犯罪，应根据是否系基于同一主体实施的行为判断，与涉嫌刑事犯罪的行为不是同一主体所为，就不能认为是“同一事实”。例如，工作人员对外以单位名义从事的职务行为，如果该工作人员构成犯罪，单位不构成犯罪，犯罪行为主体（工作人员）和民事行为主体（单位）并不一致，所以不能认为是“同一事实”。又如，主合同的债务人涉嫌刑事犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，因涉及不同法律关系的不同主体，也不属于“同一事实”。

按照上述判断标准，在本文预设的借款+担保关系中，借款关系的主体是出借人与借款人，担保关系的主体是出借人与担保人，两种法律关系的主体并非同一，不属于“同一事实”，只不过在事实上存在牵连关系而已。因此，如因借款人涉嫌犯罪移送公安机关侦查的，关于担保人的民事案件法院应当继续审理，不能驳回起诉，并根据前述司法解释的规定判令担保人是否承担责任以及承担多大范围的责任。

结论：1.即便借款人构成犯罪，如担保人未事先与其通谋，或未明知借款人犯罪仍实施帮助行为的，担保人不因借款人犯罪而承担刑事责任。

2.担保合同效力不因借款人犯罪而必然无效，担保人是否承担民事责任及责任范围，需要结合主合同和担保合同效力、担保人过错情况进行判断。

3.借款人犯罪案件由公安机关进行侦查，担保人的民事纠纷案件由原法院继续审理，二者分别进行，不需要“先刑后民”。

「担保的猫腻」 想起诉担保人？坑也不少

大家好，我是琪哥，深圳“正义执行”律师团队创始人，团队自创“27门类资产狙击术”同查理念，被粉丝称为“广东老赖克星”。执着的70后东北汉子，原告权益的捍卫者！团队在深圳，专注解决广东地区经济纠纷终本案件执行难多年！

人都是有贪念的，在这一点上原告跟老赖都没有逃出人的本性。原告贪图利息、贪图项目和这一单生意的利润，而被告贪图的是原告的本金。被告想借钱就会直白的和原告说，而原告为了面子却不好意思考察被告的经济状况，不好意思让被告多找几个担保人。

有些原告是比较谨慎的，在借钱的时候会想一想被告是否有偿还能力。但被告承诺的利息利润让他冲昏了头脑。他没有选择放弃这一单生意，而是想着找个担保人，让这单生意风险小一些。

但所有的担保都有效吗？为什么有些原告到起诉的时候才发现所谓的担保已经过期？在担保这个事情上有哪些猫腻？有哪些需要原告必须注意的事项呢？

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关于起诉担保人，让担保人跟老赖一起还钱、承担必要的担保责任这件事上，《新民间借贷解释》第四条规定：

“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”

也就是说：作为原告在诉讼时效之内可以将借款人和担保人一起起诉，也可以分开起诉。原告起诉担保人，未来追加借款人是可行的。原告起诉借款人，未来想起诉担保人，就要看是否超过时效了。

在实际的执行过程中，会有一些小困惑，在这里跟大家统一说说吧。

1、保证人提供一般保证，出借人仅起诉保证人，法院决定追加借款人为共同被告的，是否需经出借人同意？出借人不同意的，应当如何处理？

《新民间借贷解释》第4条第二款规定：保证人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。

出借人是选择保证人为被告起诉还是借款人为被告起诉，是出借人的权利，法院不干预。如果出借人想仅仅起诉一般保证人且不同意追加借款人，人民法院会直接驳回出借人对一般保证人的起诉。

2、保证人提供一般保证，出借人一并起诉借款人和保证人的，应当如何确定保证人的保证责任？

《民法典》规定一般保证的保证人享有先诉抗辩权。也就是当债权人要求担保人还款，而担保人认为债务人有钱，还轮不到自己承担担保义务的时候，担保人可以提出抗辩。要求法院先执行债务人再执行自己。

从保护一般保证人的先诉抗辩权出发，人民法院将借款人和一般保证人列为共同被告的同时，应当在判决中明确在对借款人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由一般保证人承担保证责任。

3、法人的分支机构或职能部门作为保证人时，是否应当一并追加分支机构或职能部门及其法人作为共同被告？

首先，分支机构对外承担保证责任需要经法人的权力机构或执行机构决议，分支机构未经授权以自己的名义对外担保的，担保行为无效。

无效的担保合同如果债权人无过错，责任应当由分支机构所属的法人承担；债权人有过错的，如疏于审查分支机构的担保是否经公司决议程序，是否与分支机构串通等，应当承担相应的后果。

当债权人与分支机构串通由分支机构提供担保时，企业法人不应承担担保责任。分支机构承担的责任无论是合同有效的保证责任，还是无效的赔偿责任，都应当先以分支机构管理的财产承担，不足部分由企业法人承担。

法人及其分支机构作为两个责任主体，虽然其责任的承担有先后顺序，但作为被告追加时应当一并追加。

需追加担保人为被告，则应以其法人为被告，不应当追加职能部门为被告。

4、债权人起诉负责监督专款专用的第三人时，是否应当追加债务人为共同被告？

第三人向债权人保证监督债务人专款专用的，由于其未尽监督义务而导致资金流失的，应对流失资金承担赔偿责任。

虽然该第三人并非完整意义上的担保人，但对其不尽监督义务所引起的后果，对债权人的权利则具有担保性质。因此，当债权人起诉第三人时，应当将债务人列为共同被告。

5、当债权人只起诉担保人而法院又将主债务人追加为被告时，是否应当变更管辖法院为主债务人所在地的法院？

当主债务人和担保人一起被提起诉讼时，应当以主债务人所在地确定管辖法院。

当债权人只起诉担保人而法院最终又将主债务人追加为被告时，因为此时管辖法院已经确定，即使主债务人和担保人的所在地不一致，因法院已经受理了债权人对于担保人的诉讼，故不宜再行变更管辖法院。

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执行是海，一天说不完。我抽时间写，大家用心读。

希望大家都能学会基本的执行方法。小案子自己操作，百万以上的案子再交给我们（毕竟执行有25%左右的成本）”，这是琪哥团队笔耕不辍的夙愿[作揖]。

今天就说这么多吧。我是琪哥，大家有急事就直接在文章下方留言。