【普法】最高院：租赁权对抗抵押权的前提和条件？

导读：判断和处理同一标的物上并存的租赁权和抵押权冲突，应以上述两种权利设立的时间先后为标准和遵循。也就是说，同一标的物上抵押权设立前，抵押财产已经出租并交付给承租人占有使用，因抵押权人实现抵押权导致标的物所有权变动的，原租赁关系不受影响，承租人有权继续占有并使用该标的物。反之，如果租赁关系于抵押权设立后形成，或者承租人未能举证证明在抵押权设立时其已合法占有使用标的物，抵押权人行使权利导致标的物权属变动的，承租人的租赁权则不能对抗该权利变动。

全文：

案例索引

《南通市远东电器设备工程有限公司与交通银行股份有限公司南通分行、上海市汇业律师事务所案外人执行异议之诉再审案》【（2021）最高法民申6584号】

争议焦点

租赁权对抗抵押权的前提和条件？

裁判意见

最高院认为：本案的焦点问题在于执行案件案外人远东电器公司依据《房屋租赁协议》主张的租赁权在强制执行程序中是否足以对抗申请执行人交通银行南通分行的抵押权。远东电器公司在原审程序中举证证明，2010年12月24日天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订《房屋租赁协议》一份，主要内容是灏旺公司为受让天翔大酒店96.3%的股份，向远东电器公司借款人民币1.03亿元用于支付股权转让款，经三方协商确认，该笔款项用于远东电器公司支付租用天翔大酒店租期为20年的租赁款。现远东电器公司以此为据，主张其享有天翔大酒店部分房产为期20年的租赁权。判断远东电器公司所主张的租赁权能否足以对抗交通银行南通分行的抵押权，应当结合双方针对租赁物（抵押物）所主张的租赁权与抵押权设立的时间先后，以及承租人是否在该不动产被查封之前已经合法占有使用等因素。

社会经济活动中，在同一标的物上可能同时存在租赁权和抵押权。民法典施行前，针对抵押权与租赁权产生权利冲突该如何协调处理，法律没有作出明确规定。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即“买卖不破租赁”原则，表明租赁权在一定意义上具有物权化的特性。抵押权属于担保物权，体现标的物的交换价值属性，抵押权人行使权利实现抵押权，在实践中以发生标的物的所有权变动为一般样态。综合以上分析，本院认为判断和处理同一标的物上并存的租赁权和抵押权冲突，应以上述两种权利设立的时间先后为标准和遵循。也就是说，同一标的物上抵押权设立前，抵押财产已经出租并交付给承租人占有使用，因抵押权人实现抵押权导致标的物所有权变动的，原租赁关系不受影响，承租人有权继续占有并使用该标的物。反之，如果租赁关系于抵押权设立后形成，或者承租人未能举证证明在抵押权设立时其已合法占有使用标的物，抵押权人行使权利导致标的物权属变动的，承租人的租赁权则不能对抗该权利变动。从本案以及与诉争租赁物（抵押物）相关案件查明的事实看，交通银行南通分行与天翔大酒店就案涉租赁物（抵押物）于2010年12月24日签订《最高额抵押合同》，于2010年12月28日办理抵押登记，设定了抵押权。2010年12月24日，天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订《房屋租赁协议》。但远东电器公司未能举证证明案涉租赁物（抵押物）于何时交付其实际占有，其于何时开始实际行使租赁权。因此，远东电器公司所主张的租赁权在实体法上不足以对抗交通银行南通分行的抵押权。

在交通银行南通分行与天翔大酒店之间金融借款合同纠纷案件进入诉讼程序后，南通市中级人民法院于2018年6月22日第四顺位轮候查封了案涉不动产。该案件判决生效进入执行程序后，执行法院裁定拍卖、变卖诉争不动产，远东电器公司提出案外人执行异议被驳回后，提起了本案诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。本案诉讼程序中，远东电器公司一直未能举证证明其是否于人民法院查封前已经合法占有使用该诉争不动产。因此，远东电器公司仅以天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订的《房屋租赁协议》为据主张租赁权并对抗已合法设立的抵押权，在有关执行工作的程序法上也缺乏事实和法律依据。原审判决驳回其诉讼请求并无不当。

来源：防骗每日电讯

抵押权设立后的租赁权问题

2009年颁布2020年修改的最高法《城镇房屋租赁合同纠纷解释》第14条规定，抵押权设立后形成的租赁关系对买受人不具有约束力。

而按2004年颁布2020年修改的最高法《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款规定，拍卖财产上原有租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应依法将其除去后进行拍卖。

民法典第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。注：删除了原物权法第190条第二句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。杨立新认为删除的内容仍是正确的，只是没必要在民法典中规定，因为不适用抵押不破租赁规则。

评：以上二个司法解释对先抵押后租赁情形的不动产租赁权存续问题似乎存在立场上的冲突。有观点认为，后者属于特别规定应优先适用。而民法典对物权法作上述删除后，对于在抵押权之后的租赁权是否必须涤除？王利明认为应当涤除，因为不动产抵押权具有对外公示效力，承租人作为利害关系人主观上存在过错。根据物权优先原理，租赁权应失去效力。而高圣平认为应考虑是否影响抵押权的实现，如果在后的租赁权影响抵押权实现时才有先行除去之必要，否则不受影响。也有判决认为，若将租赁情况在拍卖公告中宣示，买受人在已清楚该不动产上带有租赁的情况下仍参与拍卖，说明其认可租赁关系，无必要涤除原有租赁权【吉林高院（2016）吉民申814号民事裁定书】。

有观点认为，按照最高法2019年12月16日发布的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，在依法保障胜诉当事人合法权益的同时，最大限度减少对被执行人权益的影响。先抵押后租赁权利冲突中，固然应保障抵押权实现，但如在不减损抵押权人合法权益的前提下可以继续履行租赁合同。民法典第405条之所以规定债权性质的租赁权具有对抗物权性质的抵押权效力，其原因是为了保护承租人对标的物使用状态的稳定，而占有是使用的前提，且占有有一定的公示功能。当抵押权与其在后的租赁权冲突时，租赁权应被涂除。但当二者不冲突时，租赁权仍应受保护。

租车质押借款类案件法律适用

租车质押借款类案件法律适用研究

任丘市人民法院王宏伟

摘要：司法实务中对租车质押借款类刑事案件的罪名认定主要集中在诈骗罪与合同诈骗罪之间，本文通过对“租车行为”与“质押借款行为”进行展开分析，因质押权人基于对价向被告人出借款项，不是基于被告人虚构事实隐瞒真相产生的认识错误交付财产，因此只需以“租车行为”的犯罪行为对被告人进行定罪。处罚时，租金与保证金因可以弥补被害人所受损失，应在犯罪数额中扣除。

关键词：租车质押借款；诈骗罪；合同诈骗罪；民事欺诈；犯罪数额

近年来，租车市场的兴起促发了一类新类型的诈骗案件，即租车质押借款类案件。本文将对其中一种典型情况进行分析，即被告人从汽车租赁公司租车后，将车质押给不知情的第三人用以借款的情况。各地司法机关对该类案件的罪名和犯罪数额的认定标准不一。笔者接下来拟于先分别对“租车行为”与“质押借款行为”进行展开分析，再对犯罪数额的认定进行分析。

1租车行为分析判断被告人租车行为是否构罪的一个关键问题是分析被告人主观上有无非法占有的目的，而非法占有的目的在租车行为之前产生还是在租车行为之后产生决定着此罪与彼罪的认定。

1.1非法占有目的判断对于非法占有目的中的“非法”，应根据财产罪的保护法益进行理解，只要是侵犯财产罪所保护法益的，就可以认定为非法，进而认定行为人的占有目的具有非法性。因此一般来说，行为人没有占有他人财产的合法根据，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据，却具有占有他人财产的目的的，就属于非法占有目的。[1]如何判断被告人有无非法占有目的？陈兴良教授认为，非法占有目的虽然是一种主观上的心理活动，但它并非是脱离客观外在活动而存在的。因此，应结合行为人的客观行为加以认定。在此，存在一个通过客观行为推定其主观上的非法占有目的的问题。[2]回到本文讨论的案例中，判断被告人在租车质押借款过程中是否有非法占有的目的，首先，要考虑被告人租车时是否使用合法身份证明、有无假冒他人名义、是否隐瞒租车的目的、是否有履行租车合同的能力，通过以上分析即可判断被告人是否在租车之前产生了非法占有的目的；其次，判断被告人是否在正常使用车辆一段时间后产生非法占有的目的，需要考虑被告人将车质押借款前后的行为，比如被告人将车辆质押借款时有无虚构事实、隐瞒真相的行为，获得借款后有无逃匿的行为，借款是否用来挥霍浪费、进行违法犯罪活动，借款到期后有无积极偿还资金赎回车辆的行为等。除了通过被告人客观行为推定其主观上非法占有的目的外，是否能够通过被告人的供述与辩解证明其具有非法占有的目的？笔者认为这是一个证据问题，需要证据间的相互印证，如果被告人供述与辩解证明被告人租车时隐瞒了其租车的真实目的，即租车不是为了自用而是为了将车用于质押借款，那么再结合被告人租车后将车质押借款的客观行为，即可把被告人该种对自己意思虚假表示的行为认定为租车前就产生了非法占有的故意。

1.2此罪与彼罪认定租车行为根据被告人非法占有目的产生的时间不同，具体定性会有所不同。根据以上实证分析，司法实务中对于被告人在租车之前具有非法占有目的的情形下，会将被告人的行为认定为合同诈骗罪或者诈骗罪。如何区分合同诈骗罪与诈骗罪？张明楷教授认为，合同诈骗中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，合同内容宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由合同诈骗罪的性质决定的，基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。[3]再看《刑事审判参考》第494号“余志华诈骗案”，余志华向自然人租车后将车典当的行为，法院认为“汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非是汽车租赁这一市场秩序，而是被告人的财产所有权。因此，本案不构成合同诈骗罪。”[4]同样有观点认为合同诈骗罪中的“合同”不宜限定为经济合同，从犯罪客体来看，凡是涉及利用合同侵犯一定市场经济秩序的行为，应当考虑利用合同诈骗罪予以规范。笔者认为，某一诈骗行为是否构成合同诈骗罪关键在于该行为使用的合同是否体现了调整财产关系的市场经济内容，以及该行为是否扰乱了市场经济秩序，至于合同主体是否是从事经营活动的主体以及“合同”是否是经济合同，只是判断该行为是否扰乱市场经济秩序的两个指标。回到本文讨论的案例中，被告人在租车之前具有非法占有故意的情形下，被告人诈骗租赁公司汽车的行为，扰乱了租赁市场的经济秩序，应认定为合同诈骗罪。如果被告人谎称借用朋友自用的车，之后将车质押借款不还，那么被告人借用朋友车辆的行为并没有扰乱市场经济秩序，因此，这种行为宜认定为普通的诈骗罪。

被告人在正常使用车辆一段时间后产生非法占有的目的，将车辆质押借款的行为，通说认为该种情况下被告人相对于租赁公司应认定为侵占罪，因为此时行为人通过租赁合同合法地占有租赁的车辆，并对该车代为保管，而之后将该车用作借款的质押物则属于将代为保管的他人财物非法占为己有拒不退还的行为。另一种观点认为，合同诈骗罪的诈骗故意产生的时间既可能在行为人实施行为的最初，也可能在合法行为进行的过程中，本案中如果被告人在正常使用车辆过程中产生非法占有的目的将车辆质押借款，对于租赁公司而言，租车行为应理解为一个行为触犯了数个罪名的犯罪形态，属于想象竞合犯，应按合同诈骗罪和侵占罪从一重处罚。笔者认为，该种情况下被告人的租车行为认定为侵占罪（不告不理）比较适宜，虽然合同诈骗罪的诈骗故意产生时间可以在合同履行过程中，但是受害人应基于该种诈骗故意有继续处分财物的行为，本文讨论的案例中，被告人在正常使用车辆一段时间后产生非法占有的目的，进而对车辆进行处分，租赁公司未因被告人后来的非法占有目的继续处分车辆，因此被告人对租赁公司的行为不符合诈骗罪的构成要件，应认定为侵占罪。但是，需要注意，为了防止被告人随意辩解非法占有的时间产生在租车之后，司法部门应严格审查被告人租车后的行为，必要时应要求被告人提供相关证据或明确线索佐证其辩解。

2.质押借款行为分析在租车行为构成合同诈骗罪的情况下，被告人用来质押借款的车辆应认定为合同诈骗罪的赃物，这一点无可争论。在对质押借款行为进行分析时，首先要清楚赃物是否适用善意取得的问题。首先，我国民法典第三百一十一条规定了当事人除可以善意取得动产或不动产的所有权外，也可以善意取得其他物权，因此，当事人可以适用对车辆质押权的善意取得制度。其次，2011年3月份最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款明确规定“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”最后，2014年9月《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款也规定“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。”可见，赃物在符合法律规定的情况下可适用善意取得的制度。

既然赃物质押在符合条件下可适用善意取得制度，那么本文讨论的案例中被告人将租来的车辆质押借款的行为是否构成犯罪?一种观点认为，财产犯罪是个别犯罪，并非整体犯罪，因此行为人是否受到损失应取决于行为人行为时，而不是事后的整体事实，即使质押权人事后通过实现质押权弥补了损失，也是事后行为，并不影响被告人之前的行为性质。况且，实践中往往是案发后涉案车辆被公安机关做完证据后已经返还给汽车租赁公司，或者已由汽车租赁公司通过定位等手段从质押权人处将车辆找回，导致质押权人无法实现质押权，若质押借款行为符合某一犯罪的构成要件，则该行为就应认定为犯罪。陈兴良教授认为，将骗取的车辆质押借款的行为不构成犯罪，因为在以骗取的车辆质押借款的情况下，出借人的借款具有车辆的担保，一般来说，质押物的价值大于借款，因此出借人尽管受到一定的欺诈，但借贷关系还是真实存在的，在被告人不能归还借款的情况下，出借人可以通过质押物受偿的方式实现自己的债权，就此而言，被告人与出借人之间的民事法律关系是客观存在的。[5]

笔者同意陈兴良教授的观点，刑法中合同诈骗罪与民法中欺诈之间的区分在于，合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物；而民事欺诈是在签订、履行合同过程中，通过欺诈方法，谋取非法利益。是否有无对价占有他人财物，是区分合同诈骗罪与民事欺诈的关键。合同诈骗罪在客观方面表现为行为人采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使被害人陷入错误认识，被害人基于该错误认识处分财物的行为。如果被害人处分其财产不是基于“行为人虚构事实、隐瞒真相导致的认识错误”，而是基于对价或者真实意愿，则不能认定为合同诈骗罪。本文讨论的案例中，质押权人取得质押物若符合善意取得制度的规定，在被告人无法偿还借款的情况下，质押权人可依法实现质权。若质押权人明知被告人将诈骗得来车辆质押借款，而接受质押并向被告人出借款项，那么质押权人可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在构成该罪情况下，质押车辆依法应返还租赁公司。

3.犯罪数额如何认定根据前文的分析，本文讨论的租车质押借款类犯罪最终只会以租车行为进行定罪，但在定罪量刑时犯罪数额如何认定，被告人进行租车的租金以及保证金是否应该从犯罪数额中扣除？一种观点认为应该扣除租金和保证金，因为被告人实施的是犯罪行为，其一开始就有犯罪的故意，其支付保证金和租金只是为了取得租赁公司的信任，是一种诈骗手段，被告人对这部分车辆的价值没有非法占有的故意，因此诈骗数额应以被告人实际取得或占有对方的财物进行认定。另一种观点认为租金和保证金不能够从犯罪数额中减除，因为被告人预付的租金是支付其使用汽车的对价，事实上其在租赁期内占用了汽车，就应该支付相应的对价，同时由于其违反了约定，就应该没收其保证金。[6]而且，被告人向租赁公司支付租金和保证金是必须要支付的，属于犯罪成本，应当由被告人自行承担。笔者同意第一种观点，因为《刑事审判参考》第1373号“阚莹诈骗案”一文中认为“被害人因诈骗行为遭受的财产损失应纳入诈骗罪的犯罪构成要件体系做整体评价，对行为人前期支付给被害人的财物，需要全面审查该财物对弥补被害人财产损失的有效性，如果行为人为了取得被害人的信任，所支付的财物对于被害人具有利用可能性，能够有效弥补被害人所受的财产损失，有助于恢复被侵害的法益，则可以将上述财物对应的财产价值从诈骗类犯罪的数额中扣除。”[7]回到本文讨论的案例中，因为在租赁公司被骗将车辆交付给被告人时，被告人犯罪行为已经既遂，且被告人为非法占有车辆支付的租金和保证金，一般均为货币，具有流通性和经济价值，能够有效弥补租赁公司的财产损失，故可以从犯罪数额中扣除。

4.结语本文通过对租赁汽车质押借款案件中被告人非法占有目的的判断、诈骗罪与合同诈骗罪的区分、租车行为和质押借款行为的认定以及犯罪数额是否应扣除租金和保证金等问题进行了分析，被告人以非法占有目的向租赁公司租车后质押借款的行为，扰乱了市场经济秩序，因质押权人出于车辆质押产生的对价向被告人出借款项属于民事法律关系，因此对被告人应以合同诈骗罪定罪处罚。在对被告人进行处罚的同时，司法机关应重视对恶意提供质押借款的出借人的有效打击，通过有效堵住汽车租赁销赃的渠道，减少该类犯罪的发生。对于善意的出借人，可依据善意取得制度对抗车辆所有人或者司法机关追回或追缴涉案车辆，维护自身权益。

参考文献：

[1]张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第445-446页。

[2]陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国人民大学出版社,2007年版。

[3]张明楷：《无权处分与财产犯罪》，载《人民检察》2012年第7期。

[4]何承斌、李韵梅:《余志华诈骗案》，第494号指导案例，载《刑事审判参考》总第62集。

[5]陈兴良：《合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”:定性与处理》，载《政治与法律》2016年第4期。

[6]乔大元：《租赁汽车质押借款行为的法律分析》，载《法学杂志》2009年第10期。

[6]郑毅、段凰:《阚莹诈骗案》，第1373号指导案例，载《刑事审判参考》总第124集。

来源：悄悄法律人微信公众号