被网签、抵押的房屋能不能拍卖执行？

某公司起诉时预查封被告商铺两间，胜诉后核实发现该房屋只有大产证，无小产证，土地已经被抵押，因被告拖欠其他债权人（当地国企）大额债务，将该两间房屋网签给了当地国企，问该公司查封的这两间商铺能不能拍卖？

我们认为该两间商铺可以拍卖，并以如下理由向法院沟通。

1、首封法院有优先处置权，就是说首次查封的法院对查封物优先处置，所以执行法院作为首封法院有权处置。

根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条：

执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。

该公司申请强制执行的法院作为首封法院，有权处分查封财产。

2、土地被抵押不影响法院采取拍卖等强制执行措施。

（1）根据民法典第406条规定，抵押期间抵押人可以转让抵押财产。

第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（2）即便存在抵押权人和抵押人另有约定的情形，也不影响抵押物转让。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第四十三条当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

（3）法院拍卖后抵押权不丧失，在原有抵押物范围内仍享有优先受偿权。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》

第二十八条拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。

拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。

3、网签作为一种行政登记措施，在当地国企并未占有查封房屋且也未支付价款的情形下，不影响首封法院拍卖。

主要法律依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》

第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

综上，经与执行法院沟通后，最终同意评估拍卖。

关于“网签房”担保所涉法律问题研究

作者：潘定春程文理

一、引言

“网签房”担保即是在交易过程中衍生出的一种非典型担保方式，其从形式上类似于不动产抵押担保，但从效力上却存在一定的瑕疵和争议。本文拟以“网签房”担保的相关法律规定和司法实践观点为切入点，重点讨论“后让与担保”等非典型担保的效力，进而对担保的设立提出建议，以保障担保效力的实现。

二、关于网签房担保的性质

（一）“网签房”担保的概念和特征

所谓“网签房”担保，并非是一个严格意义上的法律概念，一般而言指的是债权人与债务人出于设定担保之目的签订《商品房买卖（预售）合同》并办理商品房预售合同备案登记，即网签程序；同时约定如债务人无法清偿到期债务则以网签的商品房抵消债务的行为。

“网签房”担保的核心特征有三：一是双方办理网签程序的目的并非为了进行商品房买卖，而是为了设定担保，这是“网签房”担保与普通网签程序的根本区别；二是此过程虽然履行了网签程序，但并未办理后续的不动产预告登记或登记程序，不动产物权并未发生移转；三是担保过程仅进行了网签程序并未办理不动产抵押登记（有时甚至没有签订抵押合同），这是“网签房”担保与不动产抵押担保的根本区别。

（二）网签程序之效力问题

网签程序即“商品房预售合同备案登记”程序（为了便于理解，以下仍简称“网签程序”），是我国《城市房地产管理法》第45条第2款创设的一项制度，其后在《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》中也有相关规定。与之容易混淆的概念是不动产“预告登记”制度，其规定于《民法典》物权编第221条：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

显然，不动产预告登记程序具有准物权效力，即物权的权利外观，能够对抗第三人。而关于网签程序的效力，法律或司法解释并无明文规定，司法实践中亦存在一定争议，一种观点将网签程序等同于预告登记制度，认为网签程序具有物权权力外观，能够产生对抗第三人得效力；另一种观点认为网签程序仅是行政备案手续，不具有准物权效力。

我们认为第二种观点更为符合法律规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。由上述规定可见，未办理网签程序并不会影响商品房预售合同之效力，此时的合同效力仍应根据合同其他情况予以确认，尤其是当涉及到不动产多重买卖时的物权归属仍应根据《民法典》关于不动产物权的相关规定予以确定。换言之，网签程序的履行与否，不影响不动产物权的效力确定，因而不具有物权权利外观，无法对抗第三人。登记制度的设立，其目的是为了满足行政机关对于商品房交易的监督管理需要，在一定限度内避免一房多卖现象。

（三）“网签房”担保是一种“后让与担保”

“网签房”担保并不办理不动产过户登记，不动产物权并未发生改变，但如果债权人与债务人以设立担保为目的签订商品房预售合同后，并真正进行了不动产转移登记，商品房产权已移转至债权人名下，这就是民法传统意义上的“让与担保”。《九民纪要》中已明确让与担保必须“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。可见，不动产物权是否转移，是“网签房”担保与让与担保的根本区别。

基于“网签房”担保与让与担保的区别，理论界通常将其认定为一种“后让与担保”，即当事双方为保障债权实现的“让与”行为发生于债权债务清偿期限届满之后。“后让与担保”作为一种非典型担保，其仅签署《商品房买卖（预售）合同》但并未完成不动产物权登记，是以签订买卖合同并办理网签手续的形式提供担保。

三、后让与担保的法律规定

关于“网签房”担保或者后让与担保虽于实践中较为普遍，但相关法律法规却较为有限且存在一定局限性。

（一）“民间借贷司法解释”规定

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条规定：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

首先，该规定首先明确了“让与担保”和“后让与担保”的处理方式。在民间借贷司法解释颁布前，关于后让与担保的司法处理思路并不统一，部分法院乃至最高法[1]均曾以商品房买卖合同纠纷为案由处理。但随着民间借贷司法解释的出台，后让与担保纠纷在定性上，应认定为民间借贷纠纷已不存在争议。

其次，该规定赋予了后让与担保作为担保合同一定的法律效力，规定借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。但该规定的缺陷有二：第一，并未明确借款人对标的物是否享有优先受偿权；第二，部分法院司法判例认为此规定仅适用于让与担保情形，不适用后让与担保情形。

（二）“九民纪要”指导意见

九民纪要仅于第71条阐述了让与担保的物权效力：即让与担保合同中担保物已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。但纪要中并未明确“后让与担保”合同的物权效力。

但是分析最高法裁判思路并结合前述网签程序的效力，我们不难发现，法律规范中对于优先受偿权的标准依附于物权效力，即仅当担保具有担保物权效力时，方有优先受偿权。按照此思路分析，我们认为，法律法规中对于“网签房”担保的优先受偿效力应持消极态度，这也与民间借贷司法解释规定的精神相一致。

（三）《民法典》规定

《民法典》在合同编和物权编中均未提及“让与担保”与“后让与担保”合同，故“后让与担保”合同并未得到《民法典》的规范。

四、后让与担保的司法实践观点

（一）关于《商品房买卖（预售）合同》的效力沿革

2015年以前，部分司法实践以此类合同担保违反关于禁止流质契约的规定而判令合同无效[2]。此阶段法院的主要裁判思路在于探求双方订立合同之真意。部分案例中，法官在裁判文书中提到“显然，双方签订《商品房买卖合同》的真实合意仍是借款协议时已确立的‘以房抵债’的意思表示。这种名为房屋买卖，实为民间借贷担保的合同关系，系本案双方当事人及案外人通谋的虚伪意思表示，属于变相的流质契约约定”。

但是，随着司法实践对于合同效力的认定进一步趋向开放，尤其是民间借贷司法解释和《九民纪要》的发布，我们更倾向于认为只要无其他合同无效情形，不宜从整体上否定合同的效力，而仅针对合同中有关流质契约的约定认定无效即可。同时，根据无效法律行为转化理论[3]，因违反流质条款无效的部分，应当转化为清算条款，从而使合同的其他部分持续有效。例如，在（2017）渝04民终168号判决书中，法院认为“案涉商品房买卖合同担保的性质应认定为‘后让与担保’，亦属于一种非典型担保。虽然《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》未明确规定该种担保形式，但其并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。”

（二）关于“网签房”担保的法律效果

根据案例检索结果，目前司法实践针对“网签房”担保主要有三种审理思路：第一种认为“网签房”担保不产生担保效力；第二种观点认为“网签房”担保可以产生债权效力，但不产生对抗第三人的担保物权效力；第三种观点认为“网签房”担保能够产生担保物权效力。

（1）不产生担保效力

部分司法判例认为：一方面，让与担保需办理不动产过户登记，而网签房担保并未产生权利外观，并无物权担保效力；另一方面，民间借贷解释第23条关于以买卖合同代替担保合同的规定仅针对的是让与担保，故对于依民间借贷解释第23条主张后让与担保的请求不予支持。如（2020）苏03民再210号判决书即持该观点，法院认为“对于上诉人关于本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条[4]规定的主张，本院认为，该条亦是对让与担保的规定，双方当事人以房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保，需要发生买卖合同标的物所有权同时转移的外观，在借款人不履行生效判决确定的债务时，出借人方可申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。故对上诉人的上诉请求，本院不予采信。”

我们认为，一方面，民间借贷司法解释第23条并未明确限定该条仅适用于让与担保情形而不适用后让与担保；另一方面，如前所述，该条并未明确债务人到期不履行清偿义务时，债权人申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务具有优先受偿权，因此，该项权利并不以物权的权利外观为前提，而仅作为普通债权对到期债务进行清偿，这与后让与担保并不矛盾。

（2）虽不产生担保效力，但产生债权效力

如前所述，目前虽然在司法实践中对于“网签房”担保合同的效力持肯定态度，但大部分判决[5]，仅明确债权人有权就相关财产进行拍卖变卖，而未就其是否具有优先受偿权进行明确界定。结合前述分析，可见司法实践对于“网签房”担保的优先权持消极态度，我们认为更宜将其视为仅有债权效力，而不具有担保物权效力。

（3）“网签房”担保产生担保物权效力的情况

在司法实践中，的确有部分判例认可了“网签房”担保的担保物权效力，例如（2013）浙甬商终字第446号判决书。但我们对案情分析后发现，此类判例中当事人双方普遍办理了不动产预告登记，而如前所述，不动产预告登记不同于网签程序，具有准物权的权利外观，能够对抗第三人，这也就解释了为何法院会判决。如上述案例中，法院认为“福建华辰公司为履行债务重组协议中的债务，自愿以预售商品房形式提供担保，并为其他各方所接受，且未侵害他人利益或公共利益，双方也采取了相应的符合物权法规定的公示方式。……故亚信商贸公司、福建华辰公司以预售商品房的方式为借款设立担保的效力应予确认，亚信商贸公司因此可以对其行使优先受偿权。”但如前所述，“网签房”担保本身并不包含不动产预告登记流程，上述对于优先受偿权的认可并非基于“网签房”担保的法律效果本身作出的，而是基于不动产预告登记的准物权效果作出。

五、结论

综合上述分析，我们认为以抵押为目的签订的《商品房买卖（预售）合同》在无其他无效情形下是合法有效的，但其中关于流质契约部分约定无效。对于商品房买卖和网签行为，不可要求继续履行买卖合同或要求转让房屋所有权，而仅能以民间借贷纠纷处理，并援引民间借贷解释第23条申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。

虽然以“网签房”作为担保在实践中经常发生，但单纯的“网签房”从法律效果上并无法产生担保物权效力，更难以保障债权到期后的优先受偿权。因此，我们更加建议采用传统意义上的不动产抵押担保并办理相应登记手续，以更好的保障债权的实现。

[1]详见（2011）民提字第344号判决

[2]详见（2014）港商初字第0086号判决，二审南通中院维持

[3]详见《什么是无效法律行为转换》作者：苏晓星，上海市松江区人民法院

[4]目前该条款已修订为第23条

[5]详见（2013）民提字第135号、（2014）浙甬商终字第1356号判决

《民法典》：带抵押的房屋可以买卖，可以过户

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》，法律出版社出版

房屋可带抵押转让，这是《民法典》的一大“创新”。

《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

对此规定，需要注意如下几点：

1、抵押期间，抵押人原则上可以转让抵押财产

抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。即抵押期间，抵押人原则上可以转让抵押财产，但是如果抵押人和抵押权人明确约定抵押期间抵押人不得转让抵押财产的，从其约定。

如果抵押人和抵押权人明确约定抵押期间抵押人不得转让抵押财产，但抵押人违反该约定，法律后果如何呢？

（1）抵押人对抵押权人构成违约

抵押人违反其和抵押权人之间的约定，抵押人自然构成违约，需向抵押权人承担相应的违约责任。

（2）受让人可以取得抵押物所有权，但抵押权人的抵押权仍有效

.抵押人转让抵押物给受让人的债权行为和物权行为均有效

抵押人转让抵押物给受让人的债权行为和物权行为均有效，因为：第一，抵押人是抵押物的所有权人，对抵押物享有占有、使用、收益、处分的权利，其转让抵押物符合法理；第二，鉴于抵押权具有追及力，即抵押物转让后，抵押权人对抵押物仍享有抵押权，抵押权人的权利基本没有受到侵害，因此也不符合“恶意串通，损害第三人利益”等合同无效事由。

.受让人取得抵押物所有权是继受取得，并非通过善意取得制度而取得。

抵押人是抵押物的所有权人，其有权处分自己的物，不存在无权处分的情况，因此，受让人是通过买卖等普通的继受取得所有权的方式取得抵押物的所有权，而非通过善意取得制度而取得抵押物的所有权。

.抵押权人对抵押物仍享有抵押权

继受取得物的所有权，物上的权利负担（抵押权）仍有效，这是基本法理。因此，抵押权人对抵押物仍享有抵押权。

2、抵押权具有追及力

抵押财产转让的，抵押权不受影响，即抵押权具有追及力，这是《民法典》和之前的法律、司法解释关于抵押物转让之规定最本质的区别。《民法典》之前的法律、司法解释对于抵押物转让之规定都是建立在抵押权无追及力的基础上，而《民法典》对于抵押物转让之规定是建立在抵押权有追及力的基础上，既然抵押权有追及力，不论抵押物如何流转，抵押权人对抵押物都一样享有优先受偿权，抵押权人的权利基本不会因抵押物的转让而受到侵害，这就为抵押物在抵押期间的转让创造了条件。

3、“通知”是履行附随义务

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。这里的“通知”是抵押人履行其附随义务（抵押人和抵押权人约定抵押人转让抵押财产应通知抵押权人的，则是抵押人履行主合同义务），抵押人未履行此通知义务，不影响抵押人转让抵押财产的债权效力和物权效力。

4、抵押权人对转让价款无优先受偿权

抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。对此，需要注意如下几点：

（1）因抵押权人对抵押物仍享有抵押权，抵押权人的权利基本不会因抵押物的转让而受到不利影响，因此，抵押权人对于抵押物的转让价款不再享有优先受偿权，否则就“重复”优先受偿了。

（2）抵押权人要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的，抵押权人需举证证明抵押财产转让可能损害抵押权。这也是因为按照一般法理和日常生活经验法则，抵押权人的权利基本不会因抵押物的转让而受到不利影响。

5、抵押物转让后，债务人不发生变更

抵押人转让抵押物，受让人取得抵押物的所有权，抵押权人仍对抵押物享有抵押权，但是债务人不发生变更——债务人仍是原债务人，而非抵押物的受让人。抵押人（不一定是债务人）以转让价款清偿债务的，转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，债务消灭，抵押权人有义务涤除抵押物上的抵押权；转让的价款不足债权数额的，不足部分由债务人清偿，债务人未完全清偿其债务前，抵押权人仍对抵押物享有抵押权。

通过以上的分析可以看出，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”这一规定，从抵押担保的角度看，其实就是换了一个抵押人，抵押财产没有变。抵押权是物权，抵押权指向的对象是物，而非人，因此抵押财产转让的，只是抵押财产的所有权人发生变更，抵押权没有发生变更。

6、与房屋管理部门政策的衔接

虽然2021年1月1日民法典即已实施，虽然《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第一条第一款规定，人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项，但是从“实然”的角度讲，要等到房屋管理部门配套的政策落地了，才能真正的实现带抵押房屋过户。如当地的房屋管理部门对于带抵押的房屋不予办理变更登记（包括有法院的协助执行通知书也不予办理过户手续），则法院不宜判令带抵押的房屋由出卖人名下过户到买受人名下（但买受人不丧失诉权），以免无法执行强制过户。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于房产的文章，分享了很多经典案例，有兴趣的朋友可以找出来看看】

附：尤某芹与刘某梅、韩某房屋买卖合同纠纷案

裁判要旨：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。

案情简介：2017年5月24日，尤某芹（购买方、乙方）与刘某梅、韩某（出售方、甲方）、案外人泉山区吴泰房产中介所（居间方、丙方）签订《房地产买卖合同》，之后又签订了两份补偿协议，约定刘某梅、韩某出售涉案房屋给尤某芹，合同并对房屋交易的其他事宜做了约定。合同签订后，尤某芹按约履行了合同义务。2020年10月29日，刘某梅、韩某以涉案房屋抵押贷款。尤某芹起诉要求刘某梅、韩某协助将涉案房产变更登记在尤某芹名下。庭审中，刘某梅陈述，因当地限售政策，涉案房屋2021年3月才能办理网签备案。2021年7月7日，一审法院向尤某芹释明，因本案已涉及银行抵押问题，如果尤某芹坚持诉请过户，则意味着接受涉案房屋上的抵押权。尤某芹一方表示对此知情，并明确要求继续履行合同。

裁判观点【案号：江苏省徐州市中级人民法院（2021）苏03民终8368号】：2017年至2018年间，尤某芹与刘某梅、韩某之间签订的《房地产买卖合同》及房屋买卖《补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效。刘某梅、韩某主张案涉房屋于2020年10月29日抵押给案外人，无法办理房屋产权变更。民法典第四百零六条规定，抵押期间抵押人可以转让抵押财产，抵押财产转让的，抵押权不受影响。刘某梅、韩某在将房屋出售给他人的情况下，在涉案房屋上设立抵押权，不影响尤某芹与刘某梅、韩某之间的房屋买卖合同效力。现涉案房屋已具备办理网签备案及产权变更登记条件，尤某芹主张继续履行房屋买卖合同，要求刘某梅、韩某协助办理涉案房屋产权变更登记手续，有事实和法律依据。一审法院判决刘某梅、韩某协助尤某芹办理案涉房屋产权变更登记手续，并无不当。