盖章、签名、日期、转账，全无，该代偿债务与权益转让确认书造假

某财险公司诉某借款人保险合同纠纷一案，李大贺律师对原告举示的《代偿债务与权益转让确认书》的关联性、真实性、合法性、证据资格、证明力、证明目的均有异议。

（一）内容记载无关联、不真实。该确认书当中记载的代偿金额高达4.7万余元，交易时间是2017年4月21日，然而，该确认书提及的交易双方均是单位，交易金额在1000元以上的，依法应当通过银行转账、汇票、支票等非实物交易方式完成支付。对此，原告依法应当举示2017年4月21日产生的相应转账等支付凭证，以证明该4.7万余元的交易确实存在且与本案关联。但是，原告并没有举示转账凭证等相应的客观性证据，导致该证据的真实性、关联性无法被确认。

（二）出具主体、出具时间、证据来源无关联、不真实、不合法。从证据形式上看，该证据是由某一单位出具的私文书证，但其落款处的签章并非公章，也非经过备案的业务专用章，而是未经备案、来源不明、具体实施盖章的自然人不明等三不明的所谓的“个人贷款业务专用章，”等于没有盖章，又无经办人签字，也无落款日期，导致出具主体、出具时间、证据来源三不明，最终导致该证据无法与本案建立起关联性，也导致该证据不真实、不合法。

（三）该证据材料不具有证据资格，对原告拟证明的方向不具有证明力。

相反，原告举示该证据的行为，恰恰证明原告在通过伪造证据、虚构事实等手段捏造民事纠纷，进行虚假诉讼。

注：本文系根据具体的个案案情、李大贺律师撰写的质证意见的一小部分内容整理改编，不具有普遍适用性，仅供参考。读者对自己的案件，可根据具体的个案案情（证据、事实等等），委托专业律师来进行相应的分析评价或者委托代理，对谈判策略、起诉状、上诉状、申诉书、答辩状、举质证意见、辩论意见等进行有针对性地安排。模仿照抄者，风险自知。

​最高院：​银行对其贷款疏于审查与监管的，担保人能否据此主张拒绝承担担保责任

【裁判要旨】1.银行对贷款的审查与监管仅是其对贷款风险进行防范和控制的手段，并未超出担保人依据保证合同承担责任的预期，担保人不能以此为由拒绝承担担保责任。2.主债务人被生效刑事判决认定构成骗取贷款罪，但该生效刑事判决责令其将骗取的贷款款项退赔给银行的事实，并不影响银行基于民事合同关系提起金融借款合同纠纷诉讼，要求当事人承担民事责任。3.刑事判决已经认定主债务人构成骗取贷款罪，构成民法上欺诈，其与银行订立的贷款合同为可撤销合同。而银行作为撤销权人，没有主张撤销合同，则合同有效。银行在合同有效的基础上主张解除合同，且符合合同解除的条件，一审法院判决予以支持并无不当。4.由于刑事案件和民事案件审理的法律关系和救济的法益不同，在刑事判决判令追赃、民事判决判令责任人承担民事责任的情形下，应对追赃与民事责任的认定和执行进行协调，避免民事权利人（刑事被害人）双重受偿。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2019）最高法民终114号

上诉人（原审被告）：大兴安岭林业集团公司。住所地：黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区曙光街景观大道北。

法定代表人：李大义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘伟，浙江新湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于立群，浙江新湖律师事务所律师。

上诉人(原审原告)：国家开发银行。住所地：北京市西城区复兴门内大街**。

法定代表人：胡怀邦，该行董事长。

委托诉讼代理人：赵沄，国浩律师（北京）事务所律师。

委托诉讼代理人：苏德栋，国浩律师（北京）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江柏杉林木业有限公司。。住所地：黑龙江省哈尔滨市牛家工业园区

法定代表人：初汶泽，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：初梓溪，女，1970年12月15日出生，汉族，，住所地黑龙江省五常市

被上诉人（原审被告）：初汶泽，男，1950年8月19日出生，汉族，住黑龙江省五常市。

被上诉人（原审被告）：葛天茹，女，1948年1月7日出生，汉族，住黑龙江省五常市。

被上诉人（原审被告）：初洪波，男，1973年3月29日出生，汉族，住黑龙江省五常市。

被上诉人（原审被告）：张丽娜，女，1977年12月26日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。

被上诉人（原审被告）：初洪涛，男，1976年11月18日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。

被上诉人（原审被告）：边鹤，女，1981年12月10日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。

上诉人大兴安岭林业集团公司（以下简称大兴安岭集团）因与上诉人国家开发银行（以下简称国开行）以及被上诉人黑龙江柏杉林木业有限公司（以下简称柏杉林公司）、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪金融借款合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大兴安岭集团、上诉人国开行以及被上诉人初梓溪到庭参加诉讼。被上诉人柏杉林公司、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤经法庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

大兴安岭集团上诉请求：（一）中止本案审理。（二）判令撤销（2016）京民初82号民事判决下列判项，并依法改判驳回：1.判项二中“借款人偿还贷款本金6199.58万美元”，依法改判为偿还贷款本金5581.88万美元，并以此为基数调整利息计算；2.判项二中“复利按照《国家开发银行股份有限公司外汇贷款合同》（以下简称《外汇贷款合同》）约定的相应利率计算”，依法改判为驳回国开行关于复利的诉讼主张；3.判项三中“柏杉林公司支付国开行的利息损失（自2017年3月26日起至给付之日止，以6199.58万美元为基数，按照同期六个月期美元伦敦同业拆借利率LIBOR加680BP计算）”；4.判项四中“柏杉林公司支付国开行违约金66.9万美元”，依法改判为驳回国开行关于支付违约金66.9万美元的诉讼主张；5.判项六中“大兴安岭集团对柏杉林公司的上述债务承担连带保证责任”。（三）判令大兴安岭集团不承担一、二审案件受理费、财产保全费用。二审中，大兴安岭集团增加诉讼请求，要求将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法支持大兴安岭集团的上诉请求，对柏杉林公司的全部债务不应当承担连带保证责任。（一）大兴安岭集团申请二审法院中止本案审理，以等待其他案件处理结果。（二）国开行实际放贷款6072.3万美元而非6690万美元，差额部分617.7万美元是国开行自6690万美元本金中直接扣收的利息。借款人尚未偿还的贷款本金应为实际放贷6072.3万美元-前端费120.42万美元-借款人偿还370万美元=5581.88万美元，应以此为基数调整利息计算。（三）《人民币利率管理规定》是行政规章，要求支付复利没有法律依据。国开行与借款人之间关于复利的约定因没有法律依据应认定无效。（四）国开行一审没有诉请主张解除合同后由借款人支付利息损失，一审法院自行确定按照合同约定的期内利息标准赔偿国开行的利息损失超出国开行的诉讼请求范围。案涉贷款合同已经判令解除，合同解除后不应按照合同正常履行情形下约定的期内利息标准计算国开行的利息损失。（五）借款人违约已经承担了罚息、复利等违约责任，足以覆盖国开行的损失，虽然《外汇贷款合同》中约定了违约金，但是约定的违约金数额过分高于国开行的损失，请求不支持违约金。（六）大兴安岭集团对柏杉林公司的债务不承担保证责任。国开行与借款人串通、骗取保证人提供保证；在贷前未严格履行调查程序，对借款人历史沿革真实性的审查存在严重瑕疵，对股权质押权等担保物权的丧失负有主要责任；在合同履行过程中未尽合理注意义务，在不符合提款条件时放款，在明知借款人违约时不仅未及时采取有效措施反而仍旧安排放款，未能切实履行对贷款使用全过程的监管职责。国开行在签订和履行合同中存在严重不作为、违约行为，大兴安岭集团不应当承担保证责任。（七）一审判决适用法律有误。国开行未尽审慎义务导致未设定合法有效的股权质押权，国开行应当办理却未办理抵押登记手续，导致物权担保落空，产生与放弃权利相同的法律后果，大兴安岭集团应当在股权质押担保范围内免责。（八）本案应发回重审。生效刑事判决已经认定初汶泽、柏杉林公司就国开行金融借款案犯骗取贷款罪，国开行与柏杉林公司签订的本案所涉借款合同应认定为无效合同，大兴安岭集团与国开行签订的保证合同也相应无效。一审判决基本事实发生重大改变，请求发回重审。

国开行辩称，（一）国开行已经按照合同发放全部贷款，实际放款金额已在一审审理中予以确认。（二）根据案涉贷款合同约定以及中国人民银行相关规定，国开行有权要求借款人支付利息、逾期利息。（三）违约金条款有合同约定，有权收取。（四）即使有生效判决确认借款人犯罪，大兴安岭集团与国开行签订的保证合同仍有效，应按照合同约定向国开行履行担保责任。

国开行上诉请求：（一）撤销北京市高级人民法院（2016）京民初82号民事判决第九项，依法改判柏杉林公司在原审判决第二项、第三项基础上还应向国开行偿还贷款本金120.42万美元，并按合同约定的利率标准，自2013年1月24日起至实际给付之日，向国开行支付相应利息、复利、罚息；大兴安岭集团、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪对上述债务承担连带保证责任。（二）一审、二审全部诉讼费用由柏杉林公司、大兴安岭集团、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪承担。事实和理由：（一）前端费120.42万美元不应在贷款本金中予以扣除。《外汇贷款合同》约定的前端费系当事人协商一致的真实意思表示，且与贷款利息区分比率计付，其支付方式为借款人从他行账户主动转账，并非国开行预先在贷款本金中扣除，其支付时间与前后两笔贷款本金发放时间均相隔甚远，该前端费与《外汇贷款合同》的利息并非同一范畴，不符合《中华人民共和国合同法》第二百条规定适用的前提条件。一审判决将前端费错误认定为预扣的贷款利息予以扣除错误，应予纠正。（二）在《外汇贷款合同》的实际履行过程中，柏杉林公司作为借款人主动支付了前端费，且对于国开行计收的利息并无异议；大兴安岭集团不仅是保证人，还是柏杉林公司股东大兴安岭兴安国际林业投资有限公司（以下简称兴安公司）100%控股的母公司，全程参与本案借贷合同的缔结与履行，其对于《外汇贷款合同》条款及利息计算与收取均明知且认可，现在反悔不应得到支持。（三）《中国人民银行贷款通则》是由中国人民银行发布的部门规章，不能直接作为法院认定事实的依据。原审法院依据《贷款通则》第二十四条认定前端费为利息，缺乏法律依据。（四）《外汇贷款合同》签订于2012年11月，国开行已将该合同及贷款项目向中国银行业监督管理委员会备案，故国开行收取前端费的行为并不违反强制性法律及监管规定。（五）在外汇贷款项目中，贷款人按约定收取前端费是国际通行的商业惯例。本案中，国开行按照《外汇贷款合同》的约定收取前端费，既是合同意思自治的体现，也符合商业惯例。柏杉林公司等在原审判决内容的基础上，还应承担120.42万美元贷款本金及相应利息、复利、罚息的还款义务。

大兴安岭集团辩称，国开行收取前端费违反中国人民银行相关规定，应在贷款本金中予以扣除。

初梓溪辩称，对于国开行与大兴安岭集团的上诉请求均不予认可。本案是借款纠纷案件，刑事判决已经做出裁判，国开行不应当在民事审理程序中主张权利。

国开行向一审法院起诉请求：1.解除国开行与柏杉林公司签订的《外汇贷款合同》，该合同项下贷款自2016年11月2日起全部提前到期。诉讼中，国开行明确此项诉讼请求为自判决生效之日起解除国开行与柏杉林公司签订的《外汇贷款合同》；2.柏杉林公司立即向国开行清偿借款本金6320万美元；3.柏杉林公司立即向国开行支付借款本金的利息、罚息、逾期利息和复利直至借款本金清偿之日止（暂计至2016年11月2日，利息2116235.32美元、罚息61052.68美元、逾期利息4666727.69美元，复利274597.56美元，合计7118613.25美元）；4.柏杉林公司向国开行支付违约金66.9万美元；5.柏杉林公司向国开行支付为实现前述债权支出的费用人民币20万元；6.初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪对上述第2、3、4、5项诉讼请求金额承担连带保证责任；7.初汶泽履行《外汇贷款合同》下的《抵押合同》，对其名下房产证号为“哈开字第2××7号”的房产办理抵押登记手续；8.由柏杉林公司、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪承担本案的诉讼费用。

一审法院认定如下案件事实：2012年11月16日，国开行作为贷款人（经办分行为国家开发银行股份有限公司甘肃省分行，以下简称国开行甘肃分行）和作为借款人的柏杉林公司在加格达奇市签订编号为6210201201100000074的《外汇贷款合同》，约定：为建设、经营柏杉林公司圭亚那森林开发项目，柏杉林公司向国开行申请外汇中长期固定资产贷款，国开行同意发放贷款。

第一条定义：……贷款人：指国开行。借款人：指柏杉林公司。项目：指柏杉林公司圭亚那森林开发项目。宽限期：指借款人只付息不还本的期限。贷款账户：指借款人在贷款人经办分行/经办机构开立的、用于记载本合同项下贷款发放和偿还等事项的账户。存款账户：指借款人在贷款人经办分行/经办机构开立的、用于办理本合同项下贷转存、偿还本合同项下贷款本息、支付费用以及结算业务等事项的账户。最后还款日：指2021年11月28日。费用：指贷款人为签署和履行本合同所发生的、应由借款人予以支付的前端费、账户管理费、律师费等费用。销售代理协议：指由借款人与圭亚那柏杉林国际林业开发有限公司（以下简称柏杉林国际公司）及其下属5家子公司签署的，柏杉林国际公司及其下属5家子公司在圭亚那采伐、加工的木材产品由借款人在中国代理销售的协议。柏杉林国际公司：指由借款人100%控股的、在圭亚那实施贷款项目的全资子公司，英文名称为BAISHANLININTERNATIONALFORESTDEVELOPMENTINC。柏杉林国际公司下属5家子公司：1.KARLAMSOUTHAMERICANTIMBERS(GUYANA)INC（以下简称KSAT公司）；2.KWEBANNAWOODPRODUCTSINCORPORATED（以下简称Kw公司）；3.SHERWOODFORRESTINCORPORATED（以下简称Shw公司）；4.WOODASSOCIATEDINDUSTRIESLIMITED（以下简称Wi公司）；5.HAIMORAKABRALOGGINGCO.INC.（以下简称HLC公司）。

第二条贷款承诺金额：本合同项下贷款承诺金额为6690万美元。

第三条贷款用途：本合同项下贷款用于在圭亚那建设包括原木采伐工程、锯材加工、刨切单板加工车间及相应配套设施。

第四条贷款期限：贷款期限为9年，从首次提款日起算即从2012年11月29日起到2021年11月28日止，其中宽限期为2年，从首次提款日起算即从2012年11月29日到2014年11月28日止。借款人可以单笔或分笔提取贷款承诺金额，但是任何一笔提款的还款日均不得超过最后还款日。

第五条贷款利率和利息：贷款年利率采用浮动利率，为6个月美元LIBOR+680BP。本合同约定的利息期为6个月，利息期从每一付息日当天起至下一付息日前一天止。首个利息期从2012年11月29日起至2013年5月28日止。本合同约定的付息日为每年的5月28日和11月28日。本合同项下最后一期付息日为本合同项下最后一笔贷款的还本日，利随本清。

利息以贷款余额为基础，按实际日数计算，一年按360日计。

借款人在第一笔贷款提款日后30日内向贷款人一次性支付前端费。前端费计算公式：贷款承诺金额×1.8%，即前端费为120.42万美元。

第六条逾期利息：若借款人未按本合同约定偿付到期的贷款本息和费用，贷款人将向借款人计收逾期利息，逾期利率为贷款利率的基础上加2%。若到下一个付息日或还本日，借款人仍未偿付逾期的贷款本息和费用，贷款人将采用当期逾期利率按利息期向借款人计收复利。

第八条提款前提条件：借款人首次提款的前提条件包括以下全部内容：（一）贷款人已收到借款人提供的以下文件或材料：……3.圭亚那登记部门出具的柏杉林国际公司与下属5家子公司已经提供截至2011年（含）之前所有年报并有效存续的证明……（三）借款人已与柏杉林国际公司及其下属5家子公司签署贷款人认可的销售代理协议，并且在代理协议中明确约定，自本合同生效后，至本合同贷款全部偿还前，任何柏杉林国际公司及其下属5家子公司在圭亚那采伐、加工的木材产品必须通过借款人在中国进行销售，并且销售收入必须归集到贷款人指定账户。借款人及其下属子公司签订的所有销售合同中收款账户必须是贷款人指定的账户，并载明汇款路径。

借款人第二笔提款的前提条件包括以下内容：柏杉林国际公司完成对SFEP林权的变更手续、Shw公司完成林权的延期和变更手续或由圭亚那国家林业部门批准的能够覆盖贷款人贷款期限（大于等于9年的）林业采伐许可文件并经贷款人律师认可。

第十条提款计划：本合同项下第一笔提款日为2012年11月29日，金额为1610万美元。该合同项下其余借款资金的提款计划由借款人和贷款人协商确定，并以《借款凭证》载明的日期和金额为准。

借款人须于预计提款日前35日向贷款人提交不可撤销的提款申请书，并向贷款人提交资金支付依据和本合同第八条规定的文件。借款人应提交的资金支付依据包括：相关合同、交易对手出具的付款通知、借款人内部审批文件等。贷款人收到借款人的提款申请书、资金支付依据和本合同第八条规定的文件后，按照内部管理程序对上述文件进行审核。

第十二条资金支付：本合同项下资金支付方式分为贷款人受托支付和借款人自主支付。

贷款人受托支付是贷款人收到借款人的提款申请书、资金支付依据和本合同第八条规定的文件并审核同意后，在提款日将借款人申请提取的款项从借款人的贷款账户转入存款账户。借款人在此不可撤销地委托贷款人将存款账户内的贷款资金，在提款申请书中列明的付款日支付至借款人的符合本合同约定用途的交易对手的银行账户。

借款人自主支付是贷款人收到借款人的提款申请书、资金支付依据和本合同第八条规定的文件并审核同意后，在提款日将借款人申请提取的款项从借款人的贷款账户转入存款账户。借款人根据其资金需求提取或采取转帐方式以贷款资金进行自主支付。

第十三条利息的支付和本金的偿还：本金的偿还方式为：2014年11月28日，350万美元；2015年5月28日，350万美元；2015年11月28日，350万美元；2016年5月28日，350万美元；2016年11月28日，350万美元；2017年5月28日，700万美元；2017年11月28日，700万美元；2018年5月28日，700万美元；2018年11月28日，700万美元；2019年5月28日，700万美元；2019年11月28日，300万美元；2020年5月28日，300万美元；2020年11月28日，300万美元；2021年5月28日，300万美元；2021年11月28日，240万美元。……五、若还本付息日借款人存款账户中的余额不足以偿付当期贷款本息，贷款人在付息日或还本日可主动借记借款人在贷款人经办分行开立的其他账户的相应金额。

第十四条还款顺序：如借款人所偿还的款项少于按本合同约定该日到期的款项总额，该款项按下列次序安排；一、支付依法或依照本合同约定应付的费用、违约金；二、支付应付罚息、复利；三、支付应付贷款利息；四、支付应付贷款本金；五、其他应付款项。

第二十二条借款人的权利和义务……四、借款人应按本合同约定偿付贷款本息并支付相关费用……

第二十四条担保：本合同采取以下担保方式：一、由保证人大兴安岭集团为本项目贷款提供连带责任保证担保；由借款人股东初汶泽及其直系亲属为本项目贷款提供个人无限连带责任保证担保；二、由出质人柏杉林公司以其依法可以出质的柏杉林国际公司100%的股权为本项目提供质押担保；三、由出质人柏杉林国际公司以其依法可以出质的5家子公司的所有股权为本项目贷款提供质押担保。

第二十五条借款人的违约事件和违约责任：借款人违反本合同第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条或第二十四条的约定，或者在发生第二十二条（十七）或（十八）所述的事件时贷款人认为该等事件对借款人的还款能力有不利影响，或者借款人在本合同第十八条中做出的任何陈述或保证被证明是不正确的或是具有误导性的，或者借款人发生以下事项的，构成借款人在本合同项下的违约：1、发生项目合同项下的重大违约事件，或对项目建设、经营有重大影响的项目合同因任何原因无效、无法继续履行、被终止，且借款人不能在合理时间内予以补救的；2、借款人没有清偿到期应付的任何负债的；3、借款人进入任何停业、解散、清算、破产、重整、和解、整顿或类似法律程序的；4、借款人的总计市场价值达到或超过人民币500万元的资产被查封、冻结、扣押、执行、征收、没收或被采取其他类似措施，且该等措施在开始后十五个营业日内未被解除；5、发生任何重大不利变化事件。发生上述事件，贷款人有权采取下列一项或多项措施：（一）停止发放贷款；（二）取消尚未提取的贷款承诺金额；（三）宣布贷款提前到期，同时要求借款人限期偿还已发放的贷款本息，并有权从借款人在贷款人的银行系统开立的任何账户中直接扣除还款资金（在签订本合同时，借款人即已授权贷款人行使上述直接扣收还款资金的权利）；（四）单方面解除合同，并同时行使本款第（一）项至第（三）项权利；（五）实现担保文件下的担保权益；（六）采取相关国家和地区法律规定允许的或本合同约定的其他措施。

借款人发生违反本合同其它约定的任何行为，贷款人有权要求借款人限期纠正，借款人未按期纠正的，贷款人有权要求借款人支付贷款承诺金额1%的违约金，违约金不足以补偿给贷款人造成的经济损失的，贷款人有权要求借款人予以赔偿。

因借款人的违约行为而发生诉讼的，贷款人为该项诉讼支付的律师费与其他费用应由借款人承担。合同还约定了其他条款。国开行和柏杉林公司加盖了合同专用章，初汶泽以及包国荣在借款人处签字。

2012年11月16日，初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪作为保证人与作为贷款人的国开行签订《保证合同》，约定：为确保柏杉林公司履行其与贷款人签订的编号为6210201201100000074的借款合同，保证人初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪愿意向贷款人提供担保。

第二条担保的范围：根据主合同的约定，借款人向贷款人借款6690万美元，借款期限9年（即从2012年11月29日至2021年11月28日止）。保证人均愿意就借款人偿付以下债务向贷款人提供担保：（一）主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；（二）主合同被撤销、宣告无效或解除情形下借款人有义务向贷款人偿付的全部债务。随着主合同项下借款本金的清偿，本合同项下担保的本金数额相应减少。

第三条保证的方式：所有保证人在本合同约定的担保范围内向贷款人提供连带责任保证。不论借款人是否为主合同提供物的担保或主合同存在其他担保方式，不论贷款人是否选择放弃或减少借款人所提供物的担保，如借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任。

第四条保证期间：本合同的保证期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起两年。合同还约定了其他条款。

2012年11月16日，大兴安岭集团作为保证人与作为贷款人的国开行签订《外汇贷款保证合同》，约定：确保借款人柏杉林公司履行其与贷款人签订的编号为6210201201100000074的借款合同，保证人愿意向贷款人提供担保。

第二条担保的范围：根据主合同的约定，借款人向贷款人借款6690万美元，借款期限9年（即从2012年11月29日至2021年11月28日止）。保证人愿意就借款人偿付主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用向贷款人提供担保。随着主合同项下借款本金的清偿，本合同项下担保的本金数额相应减少。

第三条保证的方式：保证人在本合同的担保范围内向贷款人提供连带责任保证。不论借款人是否为主合同提供物的担保，如借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任。

第四条保证期间：本合同的保证期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起两年。合同还约定了其他条款。

2014年9月4日，初汶泽作为抵押人与作为抵押权人的国开行签订《抵押合同》，约定：为确保借款人柏杉林公司履行其与抵押权人签订的编号为6210201201100000074的借款合同，抵押人愿意以抵押物清单所列财产作质押，向抵押权人提供担保。

第三条担保的范围：根据主合同的约定，借款人向抵押权人借款6690万美元，借款期限9年（即从2012年11月29日至2021年11月28日止）。本合同担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。随着主合同项下借款本金的清偿，本合同项下担保的本金数额相应减少。

第七条抵押权的实现：借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，或抵押人依法被宣告破产、撤销或解散，抵押权人有权依法采取拍卖、变卖、折价等方式处分抵押物，并以所得价款受偿。处分抵押物所得价款超出本合同担保债权的数额，归抵押人所有。

第十条抵押登记：本合同签订后，抵押人应根据抵押权人的要求，配合抵押权人在有关机关办理抵押物登记。合同还约定了其他条款。合同附件为抵押物清单，载明：抵押人为初汶泽，抵押物房产证号为哈开字第2××7号，抵押财产所在地为哈尔滨市南岗区崇山路31号喜镇大厦17层ＡＢＣＤ座，抵押物面积为706.98平方米，抵押物评估价值为人民币706.98万元。《抵押合同》签订后并未办理抵押登记。

2012年11月22日，柏杉林公司依据其与国开行签订的外汇贷款合同向国开行申请提款1610万美元，提款用途载明为用于柏杉林公司圭亚那森林开发项目购买采运木材的设备。该申请还附有柏杉林公司圭亚那森林开发项目贷款用款计划表，该表载明了资金的具体用途。

2012年12月14日，柏杉林公司依据其与国开行签订的外汇贷款合同向国开行申请提款3390万美元，提款用途载明为用于柏杉林公司圭亚那森林开发项目建设。该申请还附有柏杉林公司圭亚那森林开发项目贷款用款计划表，该表载明了资金的具体用途。

2013年5月22日，柏杉林公司依据其与国开行签订的外汇贷款合同向国开行申请提款1000万美元，提款用途载明为用于柏杉林公司圭亚那森林开发项目建设。

2013年6月21日，柏杉林公司依据其与国开行签订的外汇贷款合同向国开行申请提款690万美元，提款用途载明为用于柏杉林公司圭亚那森林开发项目建设。

在上述四份申请书中，在借款人柏杉林公司法定代表人（或授权代理人）签名处，均有初汶泽和包国荣的签字。

2012年11月29日，国开行甘肃省分行向柏杉林公司发放贷款1610万美元；2012年12月18日，国开行向柏杉林公司发放贷款3390万美元；2013年5月27日，国开行向柏杉林公司发放贷款1000万美元；2013年6月27日，国开行向柏杉林公司发放贷款690万美元。国开行累计发放贷款6690万美元。

2013年1月24日，柏杉林公司向国开行支付了人民币7560328.86元，国开行将该笔款项计为柏杉林公司支付的前端费120.42万美元。

2014年11月28日，国开行收取本金350万美元；2015年5月28日，收取本金20万美元；

2013年5月28日，国开行收取利息1702925.43美元；2013年11月28日，收取利息2426369.58美元；2014年5月28日，收取利息2402977.57美元；2014年11月28日，收取利息2435898.88美元；2015年5月28日，收取利息2273372.37美元，2015年11月28日，收取利息579.35美元，2015年11月28日收取利息0.07美元，2015年11月28日收取利息579.28美元，2015年11月30日，收取利息7812美元。柏杉林公司未再支付其余本金和利息。

另查明，在国开行与柏杉林公司签订《外汇贷款合同》时，柏杉林公司的股东分别为初汶泽和兴安公司，初汶泽出资额为19600万元，兴安公司出资额为20400万元。兴安公司的唯一股东是大兴安岭集团。

2011年12月29日，国开行甘肃分行、大兴安岭集团、柏杉林公司就圭亚那森林开发项目形成以下会谈备忘：由大兴安岭集团指定兴安公司收购柏杉林公司股东51%的出资……在2012年2月底前完成工商变更登记，向国开行提供变更登记后由工商局盖章的注册登记基本情况和备案章程。……确定由大兴安岭集团提供连带担保，之前已出具担保函，具体事项以最终签署《保证合同》为准。

2012年5月30日，国开行与大兴安岭行署、林管局、兴安公司等召开圭亚那森林开发项目尽职调查讨论会，会后签署了《国家开发银行圭亚那项目大兴安岭尽职调查会谈纪要》，载明：大兴安岭行署副专员包国荣介绍了大兴安岭集团相关情况……借款人柏杉林公司和担保人大兴安岭集团承诺，所有提供给国开行的相关资料，均真实有效。

2013年8月1日，柏杉林公司致函国开行甘肃分行，对于国开行提到的4000万元资金使用情况，进行了说明。函中称：绥化二建钢结构支付的人民币4000万元是预付款，剩余的4000多万元没有存在账户上，已用在林区的生产和修路上。林区道路修建有400多公里，这就占用建设资金人民币5000多万元，但因为当初项目可研报告里没有计划到该项支出，导致贷款发放时林区道路建设费用漏做，柏杉林公司出于工厂建设和采伐两不误的考虑，占用5000多万元用于采伐生产和修林区道路。柏杉林公司已向国开行国和处提供了承诺函。柏杉林公司再次承诺：采伐生产和修路占用的工厂建设资金待流动贷款资金和木材销售资金到位后，柏杉林公司负责把占用的5000多万元建设资金补回，柏杉林公司各股东将筹集资金确保项目资金不留缺口，确保工厂建设顺利完工。初汶泽和包国荣在函件落款处签字。

再查明，2016年，国开行甘肃分行作为甲方与作为乙方的国浩律师（北京）事务所签订《国家开发银行股份有限公司甘肃省分行委托代理服务协议和保密协议》，约定：乙方向甲方提供法律咨询服务、代理甲方追偿不良贷款债权事宜。委托标的为截止2016年11月2日，柏杉林项目借款人柏杉林公司及其保证人大兴安岭集团、初汶泽等自然人保证人拖欠甲方的逾期贷款本金6320万美元及其利息、罚息、复利，以及甲方为实现上述债权而垫付的案件受理费、诉讼保全费、申请执行费、律师代理费等有关费用。本案立案之后10日内，甲方应向乙方支付前期办案费20万元。2016年12月28日，国开行甘肃分行向国浩律师（北京）事务所支付律师费20万元，国浩律师（北京）事务所开具了增值税专用发票。

一审法院认为，国开行与柏杉林公司签订的《外汇贷款合同》、国开行与初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪签订的《保证合同》、国开行与初汶泽签订的《抵押合同》、国开行与大兴安岭集团签订的《外汇贷款保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，亦未违反我国法律法规的强制性规定，均属有效。各方当事人应当严格按约履行。

《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”国开行与柏杉林公司在《外汇贷款合同》第二十五条借款人的违约事件和违约责任中约定，柏杉林公司违反第二十二条的约定，即构成其违约。《外汇贷款合同》第二十二条中约定，柏杉林公司应按合同约定偿付贷款本息并支付相关费用。如果柏杉林公司违反上述约定，国开行有权单方面解除合同。故国开行有权依据《外汇贷款合同》的约定解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”该院在2017年1月26日的《人民法院报》发布公告，向柏杉林公司、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪公告送达了国开行的起诉状副本，并载明自公告之日起经过60日即视为送达，即该院在2017年3月26日向柏杉林公司、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪送达了起诉状。故该院确认本案所涉《外汇贷款合同》已于2017年3月26日解除。对于国开行以判决生效之日为合同解除日期的诉讼请求，该院不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”即本案所涉《外汇贷款合同》解除后，尚未履行的部分不再履行。国开行要求柏杉林公司偿还剩余贷款本金的诉讼请求应予支持。在国开行明确其诉讼请求为解除《外汇贷款合同》后，经该院询问，国开行仍然坚持其他诉讼请求。对此，该院认为，《外汇贷款合同》中相关利息、逾期利息、复利等条款因合同解除而不再适用，但柏杉林公司应当赔偿国开行合同解除后的利息损失。故该院确定《外汇贷款合同》解除后，柏杉林公司应当按照《外汇贷款合同》约定的期内利息标准赔偿国开行的利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故对于国开行要求柏杉林公司支付违约金以及律师费的诉讼请求，该院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”中国人民银行在其发布的《贷款通则》第二十四条中规定：“……四、自营贷款和特定贷款，除按中国人民银行规定计收利息之外，不得收取其他任何费用……。”《外汇贷款合同》中关于柏杉林公司向国开行支付前端费的约定，违反了上述规定，该笔前端费应当在国开行向柏杉林公司发放的贷款本金中予以扣除。即国开行实际向柏杉林公司发放的贷款本金为6569.58万美元。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”故初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪、大兴安岭集团依据分别与国开行签订的相关担保合同，仍应对柏杉林公司的债务承担相应的担保责任。

《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……”。本案涉及的两份保证合同中，初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪、大兴安岭集团均表示不论柏杉林公司是否为主合同提供物的担保或主合同是否存在其他担保方式，不论国开行是否选择放弃或减少柏杉林公司所提供的物的担保，国开行均有权直接要求保证人承担保证责任。故本案中保证人初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪、大兴安岭集团均应按照各自的约定对柏杉林公司的债务承担连带保证责任。

对于国开行要求初汶泽继续履行《抵押合同》约定的办理抵押登记手续的诉讼请求，该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故对于国开行的此项诉讼请求，该院应予支持。

对于大兴安岭集团关于本金计算错误的答辩意见，该院认为，国开行提交了2012年11月29日、2012年12月18日、2013年5月27日、2013年6月27日的借款凭证，证明其履行了合同约定的放贷义务。在案涉《外汇贷款合同》的实际履行中，国开行和柏杉林公司在贷款资金支付方式上采用的是借款人自主支付的方式。大兴安岭集团计算的本金数额是柏杉林公司向案外人付款的金额，与国开行向柏杉林公司发放贷款的金额不是同一概念。故大兴安岭集团的此项答辩意见不成立，该院不予采信。

对于大兴安岭集团关于国开行未落实担保措施，导致股权质押担保落空其应在股权质押担保范围内免责的答辩意见，该院认为，按照国开行与大兴安岭集团签订的《外汇贷款保证合同》的约定，不论柏杉林公司是否为主合同提供物的担保，国开行均有权直接要求大兴安岭集团承担保证责任。大兴安岭集团关于应在股权质押担保范围内免责的答辩意见，没有事实和法律依据，该院不予采信。

对于大兴安岭集团关于国开行与初汶泽签署的《抵押合同》没有办理抵押登记导致大兴安岭集团保证责任加重的答辩意见，该院认为，根据该院查明的事实，国开行与初汶泽签订《抵押合同》的时间晚于大兴安岭集团与国开行签订《外汇贷款保证合同》的时间。即在没有物的担保的情况下，大兴安岭集团已经同意为柏杉林公司提供保证担保。大兴安岭集团与国开行签订的《外汇贷款保证合同》中还约定，不论借款人是否为主合同提供物的担保，如借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任。即国开行和大兴安岭集团已经对担保人承担责任的顺序进行了约定，该约定内容明确，赋予了国开行以选择权。国开行既可以选择行使保证债权也可以选择行使担保物权。故《抵押合同》登记与否并没有加重大兴安岭集团的保证责任。大兴安岭集团的此项答辩意见不成立，该院不予采信。

对于大兴安岭集团关于国开行与柏杉林公司串通、骗取其保证的答辩意见，该院认为，大兴安岭集团参与了国开行、柏杉林公司签订《外汇贷款合同》的整个过程，其入股柏杉林公司，系其自身真实意思表示，没有证据证明国开行和柏杉林公司存在串通的情形。故大兴安岭集团的此项答辩意见不成立，该院不予采信。

对于大兴安岭集团关于国开行在贷前、贷中、贷后存在严重违约、违法行为，同时未经其同意变更主合同约定，大兴安岭集团不应承担连带保证责任的答辩意见，该院认为，首先，保证合同是保障债权人实现债权目的的单务合同。在债务人不履行到期债务时，债权人有权要求保证人按照约定承担保证责任；其次，国开行对于案涉贷款的审查与监管仅是其对贷款风险进行防范和控制的手段，并未超出大兴安岭集团依据保证合同承担责任的预期，保证人不能以此为由拒绝承担保证责任；第三，大兴安岭集团作为柏杉林公司的控股股东，为柏杉林公司提供担保，对柏杉林公司的经营状况和经营风险应当是明知的。在柏杉林公司向国开行提交的历次提款申请书中，以及柏杉林公司与国开行在合同履行中的多份函件中，均有柏杉林公司股东——兴安公司的代表包国荣签字。兴安公司为大兴安岭集团控股的公司。据此，可以确定在《外汇贷款合同》履行过程中，大兴安岭集团直接参与其中。《外汇贷款合同》履行中出现的风险和损失，并非国开行未履行审查、监管义务所致，而是大兴安岭集团作为保证人固有的、天然的风险。故大兴安岭集团的此项答辩意见不成立，该院不予采信。

对于大兴安岭集团关于利息和复利的答辩意见，该院认为，依据该院查明认定的事实，该院确定了国开行实际向柏杉林公司发放贷款的金额，并应以上述款项分别发放至柏杉林公司账户的时间相对应地分段计息。国开行和柏杉林公司关于复利和违约金的约定未违反法律法规的强制性规定，均属有效，该院应予支持。大兴安岭集团的此项答辩意见不成立，该院不予采信。

综上，柏杉林公司、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃有关诉讼权利，该院依法缺席判决。该院于2017年12月29日作出（2016）京民初82号民事判决，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、确认编号为6210201201100000074的《外汇贷款合同》已于2017年3月26日解除；二、柏杉林公司于判决生效之日起十日内偿还国开行贷款本金6199.58万美元，并支付利息（自2012年11月29日起至2012年12月17日，本金按照1610万美元计算；自2012年12月18日至2013年1月23日，本金按照5000万美元计算；自2013年1月24日起至2013年5月26日，本金按照4879.58万美元计算；自2013年5月27日至2013年6月26日，本金按照5879.58万美元计算；自2013年6月27日起至2014年11月27日，本金按照6569.58万美元计算；自2014年11月28日起至2015年5月27日，本金按照6219.58万美元计算；自2015年5月28日起至2015年11月27日，本金按照6199.58万美元计算；自2015年11月28日起至2016年5月27日，本金按照5849.58万美元计算；自2016年5月28日起至2016年11月27日，本金按照5499.58万美元计算；自2016年11月28日起至2017年3月25日，本金按照5149.58万美元计算。执行中扣除柏杉林公司已经支付的利息11250514.53美元）、复利、罚息（自2014年11月28日起至2017年3月25日；自2015年5月28日起至2017年3月25日；自2015年11月28日起至2017年3月26日；自2016年5月28日起至2017年3月25日；自2016年11月28日起2017年3月25日；本金均按照350万美元计算）。上述利息、复利、罚息均按照《外汇贷款合同》约定的相应利率计算。三、柏杉林公司于判决生效之日起十日内支付国开行的利息损失[自2017年3月26日起至给付之日止，以6199.58万美元为基数，按照同期六个月期美元伦敦同业拆借利率（LIBOR）加680BP计算]；四、柏杉林公司于判决生效之日起十日内向国开行支付违约金66.9万美元；五、柏杉林公司于判决生效之日起十日内向国开行支付律师费人民币20万元；六、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪、大兴安岭集团对柏杉林公司的上述债务承担连带保证责任；七、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪、大兴安岭集团承担保证责任后有权向柏杉林公司追偿；八、初汶泽于判决生效之日起二十日内协助国开行办理《抵押合同》项下不动产的抵押登记手续；九、驳回国开行的其他诉讼请求。

案件受理费2440832.56元，由国开行负担244083元（已交纳），由柏杉林公司、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪、大兴安岭集团负担2196749.56元（判决生效后七日内交纳）。财产保全费5000元由柏杉林公司、初汶泽、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤、初梓溪、大兴安岭集团负担（判决生效后七日内交纳）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大兴安岭集团提交黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102刑初901号刑事判决1份、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01刑终930号刑事裁定1份。（2018）黑0102刑初901号刑事判决认定：柏杉林公司在工商注册时，使用了虚假的1.2亿银行存单，注册资本时使用五常市林业局背荫河林场和大烟筒林场林地使用权证没有获得实际所有权，柏杉林公司会计账簿与国税、、地税工商档案、国开行、龙江银行资产负债表部分不一致、利润表不一致。贷款档案中签订的合同是为了取得银行贷款，双方签订了无履行意愿的合同，贷款资金去向与柏杉林公司实际资金去向大部分不符。柏杉林公司为了获得贷款，通过提供虚假的证明材料来获得金融机构的信任，意图使银行相信其设立已经经过有关部门批准，具有合法的申请主体资格，编造企业的会计账簿，使用根本不准备履行的虚假的经济合同取得银行贷款。柏杉林公司上述行为，符合骗取贷款罪的构成要件，应当以骗取贷款罪追究柏杉林公司的刑事责任。判决认定柏杉林公司犯骗取贷款罪，判处罚金人民币500万元，责令柏杉林公司在该判决生效后即将该案尚未追缴的赃款人民币327812498.04元予以退赔国开行甘肃分行。宣判后柏杉林公司以认定其犯罪的证据不足，国开行已经提起民事诉讼并胜诉，柏杉林等公司有偿还能力，提供贷款材料均真实，其不构成骗取贷款罪为由提起上诉，二审裁定认为：柏杉林公司使用虚假银行存单注册成立，通过签订虚假合同、提供虚假材料、编造会计账簿等手段骗取银行贷款，且实际资金去向与贷款资金用途大部分不符，给银行造成特别重大损失，初汶泽作为公司直接负责的主管人员对此应承担刑事责任，故均构成骗取贷款罪。柏杉林公司为获取贷款实施签订虚假合同、提供虚假材料、编造会计账簿等非法行为，均能证实其具有骗取贷款的主观故意。国开行是否提起民事诉讼及贷款是否有抵押、担保，均不影响犯罪的成立。证明目的为：第一，国开行贷前审查有过错；第二，国开行与借款人存在故意串通；第三，国开行违反了《外汇贷款合同》的约定，在首次放款条件不具备时，违约放款；第四，国开行违反合同约定，在提款条件未成就时发放贷款。

国开行对前述证据的真实性予以确认，对证明内容和目的不予认可。认为刑事案件并未通知国开行以被害人身份参加庭审，程序严重违法。本案属刑民交叉案件，不能依据刑事判决认定借款合同效力问题。刑事判决仅证明初汶泽骗取银行贷款，民商事案件和刑事案件应该分开审理。初梓溪对该证据的真实性予以认可。

对于上述证据真实性各方当事人没有异议，本院予以确认，作为本案认定事实的依据。对一审查明的事实，各方当事人没有异议，本院经审理予以确认。

本院认为，结合上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议焦点有二：一是案涉贷款的数额问题；二是大兴安岭集团是否应当承担担保责任的问题。

（一）关于案涉贷款的数额问题

1.关于前端费120.42万美元的问题。本案相关法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，应当适用当时的法律、司法解释。

本案中，柏杉林公司于2013年1月24日向国开行支付了120.42万美元的前端费。虽然该笔前端费没有在本金发放时直接扣收，但支付时第一个付息日尚未届至，且第一个付息日收取的利息是根据合同约定正常收取的，因此该前端费系利息之外的费用。依据中国人民银行《贷款通则》第二十四条规定，自营贷款和特定贷款，除按中国人民银行规定计收利息之外，不得收取其他任何费用。而《外汇贷款合同》中关于收取前端费的约定，违反了上述规定，故一审判决关于该笔前端费应当自支付之日起从发放的贷款本金中予以扣除的认定并无不当，扣除本金后，按照实际发放的本金数额计算利息亦无不当。国开行关于本案120.42万美元的前端费不应当在本金中扣除、要求柏杉林公司增加偿还贷款本金120.42万美元及相应利息等的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

2.关于国开行是否少发放617.7万美元贷款的问题。国开行提交了2012年11月29日、2012年12月18日、2013年5月27日、2013年6月27日的借款凭证，证明其履行了合同约定的放贷义务，共计支付6690万美元。《外汇贷款合同》约定，资金支付方式分为贷款人受托支付和借款人自主支付。而在合同实际履行中，采用的是借款人自主支付的方式，即贷款人将借款人申请提取的款项从借款人的贷款账户转入存款账户，借款人根据其资金需求提取或采取转账方式以贷款资金进行自主支付。而大兴安岭集团主张的本金数额是其统计的柏杉林公司向案外人付款的金额，并非国开行向柏杉林公司发放贷款的金额。故大兴安岭集团关于国开行少发放617.7万美元贷款的上诉主张不能成立，本院不予支持。

3．关于复利的问题。本院认为，国开行和柏杉林公司关于复利的约定系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，大兴安岭集团关于国开行不能收取复利的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

4.关于合同解除后的利息损失是否应当支付的问题。大兴安岭集团上诉主张不应当按照期内利息标准赔偿《外汇贷款合同》解除后国开行的利息损失。本院认为，国开行起诉请求利息支付至借款本金清偿之日止，而案涉《外汇贷款合同》解除后，仍有资金被柏杉林公司占用未归还，虽然其相关利息、逾期利息、复利等条款因合同解除而不再适用，但国开行因资金被占用而产生的相应损失，柏杉林公司应当赔偿。一审判决以合同期内利率计算解除合同后资金占用损失并无不当，亦未超出国开行的诉讼请求范围。大兴安岭集团该项上诉主张没有法律与事实依据，本院不予支持。

5.关于违约金66.9万美元的问题。本案所涉《外汇贷款合同》约定了借款人发生违约行为未按期纠正的，贷款人有权要求借款人支付贷款承诺金额1%的违约金，违约金不足以补偿给贷款人造成的经济损失的，贷款人有权要求借款人予以赔偿。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，柏杉林公司没有按期支付贷款本息，造成违约，涉案合同解除并不影响违约金支付条款的效力。大兴安岭集团并未举证证明该违约金超过国开行因违约造成的损失。大兴安岭集团关于国开行不应当收取违约金的上诉主张没有法律与事实依据，本院不予支持。

（二）关于大兴安岭集团是否应免除担保责任的问题

1.关于案涉股权质押未有效设立是否导致大兴安岭集团免除担保责任的问题。大兴安岭集团上诉主张因国开行未落实担保措施，导致股权质押担保落空，其应在股权质押担保范围内免责。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中国开行与大兴安岭集团签订的《外汇贷款保证合同》约定，不论柏杉林公司是否为主合同提供物的担保，国开行均有权直接要求大兴安岭集团承担保证责任。因此大兴安岭集团关于其应在股权质押担保范围内免责的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

2.关于大兴安岭集团是否在抵押物价值范围内免责的问题。对于大兴安岭集团关于国开行与初汶泽签署的《抵押合同》没有办理抵押登记导致大兴安岭集团保证责任加重的上诉主张，本院认为，本案中大兴安岭集团为柏杉林公司提供保证担保，并未约定以抵押有效设立为前提条件。况且，大兴安岭集团与国开行签订的《外汇贷款保证合同》约定，不论借款人是否为主合同提供物的担保，如借款人未按主合同约定清偿本合同担保范围内的债务，贷款人有权直接要求保证人承担保证责任。即国开行和大兴安岭集团已经对担保人承担责任的顺序进行了约定，该约定内容明确，赋予了国开行以选择权，国开行既可以选择行使保证债权也可以选择行使担保物权。因此，一审判决关于抵押登记与否并未加重大兴安岭集团保证责任的认定并无不当，大兴安岭集团的此项上诉主张不能成立。

3.关于国开行与柏杉林公司是否恶意串通导致大兴安岭集团免责的问题。本案中，大兴安岭集团参与了国开行、柏杉林公司签订《外汇贷款合同》的整个过程，其入股柏杉林公司，系其自身真实意思表示，其没有举示证据证明国开行和柏杉林公司存在串通的情形。故大兴安岭集团关于国开行与柏杉林公司恶意串通，骗取大兴安岭集团担保，其不承担保证责任的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

4.关于国开行是否未履行监管义务等导致大兴安岭集团免责的问题。大兴安岭集团上诉认为，国开行在贷前、贷中、贷后未尽到监管义务，严重违约，大兴安岭集团不应当承担保证责任；国开行违反放款条件放款，属于对合同内容实质性变更，未取得大兴安岭集团同意，大兴安岭集团不承担保证责任。本院认为，首先，保证合同是保障债权人实现债权目的的单务合同，在债务人不履行到期债务时，债权人有权要求保证人按照约定承担保证责任；其次，国开行对于案涉贷款的审查与监管仅是其对贷款风险进行防范和控制的手段，并未超出大兴安岭集团依据保证合同承担责任的预期，保证人不能以此为由拒绝承担保证责任；第三，生效判决确认兴安公司对柏杉林公司出资有效，兴安公司系占有柏杉林公司51%股权的股东。而大兴安岭集团作为持有100%兴安公司股权的股东，并为柏杉林公司提供担保，对柏杉林公司的经营状况和经营风险应当是知晓的。在柏杉林公司向国开行提交的历次提款申请书中，以及柏杉林公司与国开行在案涉合同履行的多份函件中，均有兴安公司代表包国荣签字。据此，可以确定在《外汇贷款合同》履行过程中，大兴安岭集团直接参与其中。在申请贷款过程中，大兴安岭集团、兴安公司同时提交了相应的审核资料，对于柏杉林公司犯骗取贷款罪本身负有管理不善的责任。故大兴安岭集团关于其对柏杉林公司经营状况不了解等主张不能成立。综上，大兴安岭集团关于国开行未履行监管义务等导致其免责的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

5.关于本案主债务人柏杉林公司和保证人之一初汶泽被生效刑事判决确认犯骗取贷款罪的问题。从本案所涉法律关系看，国开行与柏杉林公司存在金融借款法律关系，与初汶泽、大兴安岭集团、初梓溪、葛天茹、初洪波、张丽娜、初洪涛、边鹤等存在担保法律关系。柏杉林公司与初汶泽被生效刑事判决认定有罪，并不涉及担保法律关系。柏杉林公司、初汶泽作为刑事案件的犯罪人仅与借款关系的借款人及保证人之一重合，民事案件责任主体与刑事案件的责任主体并不完全一致。柏杉林公司被生效刑事判决认定构成骗取贷款罪，承担刑事责任，是依据刑法规范对其骗取贷款行为作出的法律评价，而其与贷款人、担保人之间形成的借款法律关系和担保法律关系，则属于民法规范评价和调整的范畴。生效刑事判决责令柏杉林公司将骗取的贷款款项退赔给国开行甘肃分行的事实，并不影响国开行基于民事合同关系主张本案，刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理。故大兴安岭集团关于本案应当发回重审的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。刑事判决已经认定本案主债务人柏杉林公司构成骗取贷款罪，构成民法上欺诈，其与国开行订立的案涉贷款合同为可撤销合同。而贷款人国开行作为撤销权人，没有主张撤销合同，则合同有效。国开行在合同有效的基础上主张解除合同，且符合合同解除的条件，一审判决予以支持并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”案涉贷款合同解除后，相应的担保合同效力不受影响。大兴安岭集团关于本案贷款合同无效，保证合同也无效的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

需要注意的是，由于刑事案件和民事案件审理的法律关系和救济的法益不同，在刑事判决判令追赃、民事判决判令责任人承担民事责任的情形下，应对追赃与民事责任的认定和执行进行协调。本案执行程序中，如果相关刑事案件执行过程中发还国开行款项，则应冲抵柏杉林公司依本判决应支付的金额，执行法院应结合民事责任、刑事责任的认定，确定民事责任人应承担的民事责任范围和赃款退还的对象，避免民事权利人（刑事被害人）双重受偿。

此外，大兴安岭集团上诉主张，本案应中止审理，以等待其他案件的处理结果。有关案件已经有生效判决，故本案不需要中止审理。

综上所述，大兴安岭集团、国开行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费案件受理费2440832元，由国家开发银行负担86089元，由大兴安岭林业集团公司负担2354743元。

本判决为终审判决。

来源民事审判

最高法裁决：银行未对抵押房产进行审慎调查，丧失抵押权

转自烟语法萌

案例索引：农行伊犁分行与锦城公司等借款合同纠纷一案【（2019）最高法民申2834号（2018）新民终173号】

裁判要旨：

1、在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。——最高法院

2、赋予登记以公信效力，是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，不能仅主张登记之公信力以否认真实权利的存在。只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。——新疆高院

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2019）最高法民申2834号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司伊犁分行。营业场所：新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市飞机场路一号。

负责人：徐新生，该行行长。

委托诉讼代理人：丁宁，该行工作人员。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：伊犁锦城房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市经济合作区辽宁路350号世纪嘉苑服务中心2楼。

法定代表人：姚新雄，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：伊犁永成农业装备制造集团有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市边境经济合作区北京路3号。

法定代表人：李永军，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李永军，男，1953年8月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李双恕，女，1967年5月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。

再审申请人中国农业银行股份有限公司伊犁分行（以下简称农行伊犁分行）因与被申请人伊犁锦城房地产开发有限公司（以下简称锦城公司）、伊犁永成农业装备制造集团有限公司（以下简称永成公司）、李永军、李双恕借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终173号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

农行伊犁分行申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销（2018）新民终173号民事判决；2.撤销（2017）新40民初43号民事判决第五项及第二项第二款中“1××号、1××号、1××号、1××Ａ号、1××号房屋除外”的判项；3.改判农行伊犁分行对位于伊宁市英阿亚提街所有权证号为伊宁市房权证字第××号项下全部房屋享有优先受偿权；4.诉讼费用由永成公司、锦城公司、李永军、李双恕负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当。锦城公司提交的房地产抵押清单载明案涉房屋处于出租状态，农行伊犁分行向房屋登记机关核实抵押房屋权属登记在锦城公司名下，农行伊犁分行已尽到谨慎的注意义务，作为善意第三人，抵押权有效。原审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第113条，适用法律不当。根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生效力。房屋产权登记在锦城公司名下，锦城公司即享有处分权，且该法系实体法，效力高于司法解释。周俊玉等人不是房屋所有权人，存在与锦城公司恶意串通虚假诉讼的情形。生效判决认定周俊玉等人于2006年与锦城公司签订合同，2012年前已取得房屋所有权，但在2014年农行伊犁分行发放贷款前未备案登记，不符合常理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，房屋买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押第三人的，买受人可追究出卖人责任。本案周俊玉等人可依据上述规定追究锦城公司的责任。

根据农行伊犁分行申请再审的理由，本案再审审查的焦点问题是农行伊犁分行在对案涉房屋设立抵押权时是否尽到审慎尽调义务。本院认为，根据生效判决认定的事实，在锦城公司以伊宁市房权证字第××号房产中的1××号、1××号、1××号、1××Ａ号、1××号房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将前述案涉房屋出售给案外人周俊玉等人。锦城公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。该分行申请再审的理由不成立，本院不予支持。

综上，农行伊犁分行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中国农业银行股份有限公司伊犁分行的再审申请。

审判长欧海燕

审判员王涛

审判员杨弘磊

二〇一九年六月五日

法官助理魏晓龙

书记员陈璐

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民事判决书

（2018）新民终173号

上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司伊犁分行，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市飞机场路77号。

负责人：徐新生，该分行行长。

委托诉讼代理人：王恕维，新疆同泽律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：伊犁锦城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市经济合作区辽宁路350号世纪佳苑服务中心2楼。

法定代表人：姚新雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁永川，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：余川，新疆边塞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：伊犁永成农业装备制造集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市边境经济合作区北京路3号。

法定代表人：李永军，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：李永军，男，汉族，伊犁永成农业装备制造集团有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区伊宁市。

被上诉人（原审被告）：李双恕，女，汉族，伊犁永成农业装备制造集团有限公司职员，住新疆维吾尔自治区伊宁市。

上诉人中国农业银行股份有限公司伊犁分行（以下简称农行伊犁分行）因与上诉人伊犁锦城房地产开发有限公司（以下简称锦城公司）、被上诉人伊犁永成农业装备制造集团有限公司（以下简称永成公司）、李永军、李双恕借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2017）新40民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人农行伊犁分行的委托诉讼代理人王恕维、上诉人锦城公司的委托诉讼代理人袁永川、余川到庭参加诉讼。被上诉人永成公司、李永军、李双恕经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

农行伊犁分行上诉请求：1.请求撤销一审判决第五项及第二项第二款中“101号、102号、104号、109A号、111号房屋除外”的判项，并依法改判为“农行伊犁分行对锦城公司位于伊宁市英阿瓦提街44号永成农机市场号楼房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号项下全部房屋享有优先受偿权”；2.请求维持一审判决的其他判项；3.全部诉讼费用由永成公司、锦城公司、李永军、李双恕负担。事实和理由：1.一审判决认定农行伊犁分行的部分抵押无效存在错误，应予以纠正。首先，一审判决认定锦城公司对2006年出售给案外人的五间房屋无处分权与客观事实不符。案外人仅与锦城公司签订涉案房屋买卖合同，但双方并未办理相关房屋产权过户登记手续，案外人实际并未取得房屋所有权。其次，农行伊犁分行与锦城公司签订的抵押合同是双方当事人的真实意思表示、内容合法，依法为有效合同。锦城公司2014年将涉案房屋抵押给农行伊犁分行时，农行伊犁分行已向房屋登记机关核实了涉案房屋的权属登记相关事项，在涉案房屋权属记载明确在锦城公司名下，且未反映出有任何争议的情况下，办理了抵押登记，并依法取得了涉案房屋的他项权利证书。综上，农行伊犁分行已取得他项权利证书的抵押权均合法有效。

锦城公司辩称，一审法院认定事实清楚，但对没有涉及诉讼的9间门面房没有做出认定，这部分属认定事实错误。1.锦城公司与永成公司之间约定2012年12月15日之前锦城公司的债权债务由永成公司负担，本案诉争的15间门面房属永成公司所有。2.本案15间门面房办理抵押登记时农行伊犁分行已进行尽职调查，锦城公司对15间门面房没有处分权，锦城公司是按永成公司与农行伊犁分行的要求帮助双方贷款而签字盖章的，永成公司与农行伊犁分行之间存在恶意串通，侵害锦城公司的合法权益。

锦城公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项第二款，改判锦城公司名下伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场1号楼所有权证号为伊宁市房权证字第某某号项下其余9间商铺农行伊犁分行同样不享有优先受偿权（一审判决除101、102、104、109A、111号除外）。2.撤销一审判决第四项，改判锦城公司不承担物的保证不能完全受偿的余额范围内承担连带清偿责任。3.诉讼费用全部由农行伊犁分行负担。

事实与理由：1.农行伊犁分行与永成公司恶意串通，诱使锦城公司在《抵押合同》上签字、盖章，其《抵押合同》当然无效。2012年12月以前，锦城公司为李永军开办的永成公司的全资子公司，因所谓的经营需要，于当年12月将其全部股权转让给儿子范献之和儿媳侯远飞并变更法定代表人为侯远飞。2013年3月，永成公司对锦城公司进行增资扩股，由案外人姚新雄以3800万元购买范献之、侯远飞的全部股权。为明确三方关于锦城公司的资产及债权债务，多次明确以2012年12月15日作为资产和债权债务承担的基准日，即此前的债权债务及资产归永成公司所有，用于抵押担保的伊宁市英阿亚提街44号15间门面房为2006年永成公司所开发，属永成公司所有，且在其向农行伊犁分行借款抵押担保时，一再声称未出售，只是租赁给他人使用，农行伊犁分行在贷款审查时，还向锦城公司提供调查核实的《租赁合同》，永成公司出具保证承诺后，锦城公司因是该资产“名义”上的所有人才加盖的公章，因此，锦城公司在该15间门面房抵押合同上加盖公章，完全是按照永成公司与农行伊犁分行双方恶意串通的意思表示，欺骗锦城公司所为。

2.一审法院将15间商铺中其余9间认定抵押有效，适用法律错误。首先，这15间门面房不是锦城公司所有的资产，此前是否出售或出租，锦城公司一概不知。其次，农行作为金融机构，在放贷审查时已依法进行合法性审查。但在当年10月，锦城公司就接到周俊玉等人的民事起诉状后及时向农行伊犁分行相关负责人报告。农行伊犁分行经审查后，依法及时达成《补充协议》，以永成公司所有的北京路3号的近千平方米的商铺用于抵押，将原用于抵押的15间门面房置换。即其余9间门面房锦城公司依然没有处分权，永成公司早已出售他人并收取全部款项。因此，一审法院判决认定其余9间商铺抵押有效为认定事实错误。

3.永成公司与农行伊犁分行双方恶意串通，将北京路3号的商铺不进行他项权利登记，其责任不在永成公司一方。4.锦城公司在借款合同签订前20天出具的股东会决议，因双方增加了物的保证且未在主合同签订后重新签订保证合同，锦城公司多次要求永成公司退还，但永成公司声称已经销毁。同年8月20日，锦城公司向经办人提出退还未担保的股东会决议，经办人明确说：“未签订保证合同，该股东会决议自行失效，我自己销毁就是了”。2016年5月，该贷款经办人要求锦城公司在催款通知书上签字盖章，并言明因最早的15间门面房抵押时是锦城公司名义上的所有人，后面已经置换更换了永成公司所有的北京路3号的商铺作为新的抵押物，为应付上级检查，请求永成公司在指定处盖章。因此，锦城公司未与永成公司就保证担保达成协议，一审法院判决锦城公司承担保证责任严重偏袒永成公司。

农行伊犁分行辩称，1.农行伊犁分行与锦城公司签订的抵押合同是双方当事人的真实意思表示、内容合法，依法为有效合同。抵押合同不存在任何法定无效情形，且农行伊犁分行在办理抵押手续时，已向房屋登记机关核实了抵押房屋的权属登记相关事项，在抵押房屋权属记载明确在锦城公司名下，且未反映出有任何争议的情况下，办理了抵押登记，并依法取得了抵押房屋的他项权利证书。故农行伊犁分行对锦城公司抵押房屋享有优先受偿权。2.锦城公司上诉状中所述“恶意串通”内容无任何事实依据和法律依据。首先，锦城公司已向农行伊犁分行出具股东决议，承诺为永成公司在农行伊犁分行处借款提供连带责任保证，农行伊犁分行也已接受锦城公司出具的股东决议，双方已达成保证合同关系；其次，锦城公司在农行伊犁分行催收贷款时，已在催收通知单上保证人栏加盖公章予以确认，进一步明确其保证人的身份。故锦城公司应当在物的担保不能完全受偿的余额范围内承担连带清偿责任。

农行伊犁分行向一审法院起诉请求：1.永成公司偿还其银行贷款本金1800万元及利息3540051.53元；2.农行伊犁分行对以下五处抵押物享有优先受偿权：①永成公司位于伊宁市英阿亚提街6-6-35号房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号和伊宁市房权证字第某某号房屋；②锦城公司位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场1号楼所有权证号为伊宁市房权证字第某某号房屋；③李永军、李双恕共有位于伊宁市经济合作区辽宁路253号世纪嘉苑二期19号楼B1单元301室，房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号和位于伊宁市英阿亚提街小区19栋1单元105室，房屋所有权证号为伊宁市房权证2009字第某某号；3.李永军、李双恕、锦城公司对该笔贷款承担连带清偿责任；4.诉讼费用由永成公司、李永军、李双恕、锦城公司承负担。

一审法院认定事实：2014年8月20日,农行伊犁分行与永成公司签订《流动资金借款合同》,约定永成公司向农行伊犁分行借款1800万元,借款利率按照每笔借款提款日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率基础上浮10%，直至借款到期日；借款按月结息，结息日为每月20日，借款人须于每一结息日当日结息。如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，在未付利息应利随本清；借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上，按照逾期期限从逾期之日起上浮50%计收罚息；逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整；借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利；借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。

同日，农行伊犁分行与永成公司、锦城公司、李永军、李双恕签订了《抵押合同》，约定永成公司以位于伊宁市英阿亚提街6-6-35号房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号和伊宁市房权证字第某某号的房屋为上述借款提供抵押；锦城公司以位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场1号楼第一层房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号房屋为上述借款提供抵押，房地产抵押清单载明该房屋处于出租状态；李永军、李双恕以位于伊宁市经济合作区辽宁路253号世纪嘉苑二期19号楼B1单元301室房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号和位于伊宁市英阿亚提街小区19栋1单元105室房屋所有权证号为伊宁市房权证2009字第某某号的房屋为上述借款提供抵押；并办理抵押登记手续。

同时，农行伊犁分行还与李永军、李双恕签订了《保证合同》,约定李永军、李双恕对上述借款承担连带保证责任保证。并约定：“本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权”。2014年8月1日，锦城公司向其银行出具股东决议，承诺为上述借款提供连带责任。

农行伊犁分行于2014年8月27日将1800万元打入了永成公司指定的账户。2016年5月12日，农行伊犁分行向锦城公司催收该笔贷款，锦城公司在催收通知单上保证人栏加盖公章予以确认。永成公司认可位于伊宁市英阿亚提街44号商住楼为其公司所有。

中国人民银行公布的2014年8月27日一年期贷款基准利率为6%。2015年4月20日之前的利息永成公司已付清。

2015年，案外人周俊玉以锦城公司于2006年已将位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机农资市场第一幢一层101号房屋出售给其为由起诉锦城公司，请求判令锦城公司立即给其办理房屋产权登记及产权过户手续。2015年12月24日，伊宁市人民法院作出（2015）伊民初字第5018号民事判决，判决锦城公司于该判决生效之日起十日内给周俊玉办理其伊宁市英阿亚提街44号永成农机农资市场第一幢一层101号房屋的产权备案登记手续。

2015年，案外人吴太彬以锦城公司于2006年已将位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场1号楼102号商铺出售给其为由起诉锦城公司，请求判令锦城公司将该房屋资料报产权登记机关备案以协助其将产权证办理至其名下。2015年9月6日，伊宁市人民法院作出（2015）伊民初字第2436号民事判决，判决锦城公司于该判决生效之日起十日内将该商铺权属登记资料报产权登记机关备案。宣判后，锦城公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉，该院于2015年12月4日作出（2015）伊州民二终字第702号民事判决，予以维持。

2015年，案外人张洪正以锦城公司于2006年已将位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场第一座一单元104、111号房屋出售给其为由起诉锦城公司，请求判令锦城公司出具协助手续，履行协助办理房屋产权过户手续的义务。2015年7月17日，伊宁市人民法院作出（2015）伊民初字第1775号民事判决，判决锦城公司于该判决生效之日起十五日内将协助张洪正办理伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场第一座一单元104、111号房屋的产权证手续。宣判后，锦城公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉，该院于2015年12月4日作出（2015）伊州民二终字第598号民事判决，予以维持。

2015年，案外人李道先以锦城公司于2006年已将位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场第一幢一层109A号商铺出售给其为由起诉锦城公司，请求判令锦城公司将该房屋资料报产权登记机关备案以协助其将产权证办理至其名下。2015月9月6日，伊宁市人民法院作出（2015）伊民初字第2435号民事判决，判决锦城公司于该判决生效之日起十日内将该商铺权属登记资料报产权登记机关备案。宣判后，锦城公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉，该院于2015年12月4日作出（2015）伊州民二终字第701号民事判决，予以维持。

锦城公司向农行伊犁分行提供的抵押房屋位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场1号楼第一层房屋所有权证号为伊宁市房权证字第046513号房屋含有上述已出售的101号、102号、104号、109A号、111号房屋。

一审法院认为，本案争议焦点是：1.借贷双方对罚息及复利的约定是否符合法律规定；2.农行伊犁分行对锦城公司提供的抵押物是否享有优先受偿权；3.锦城公司是否承担连带清偿责任。

农行伊犁分行与永成公司签订的《流动资金借款合同》，与永成公司、李永军、李双恕签订的《抵押合同》，与李永军、李双恕签订的《保证合同》均符合法律规定，均具有法律效力。

关于罚息及复利问题。《流动资金借款合同》中关于罚息、复息的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，永成公司应当依照该约定承担罚息及复息。

关于锦城公司提供的抵押物问题。抵押权人对抵押物优先受偿权的实现，需以抵押人对抵押物享有处分权为前提。本案中，锦城公司于2006年将位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机农资市场第一幢一层101号、102号、104号、109A号、111号房屋分别出售给了案外人周俊玉等人，已经人民法院生效判决予以确认，并判令锦城公司履行上述房屋产权登记义务，锦城公司在向农行伊犁分行提供上述房屋作为抵押财产时向农行伊犁分行陈述该部分房屋出租给了他人，隐瞒了该部分房屋已出售的事实，致使农行伊犁分行同意接受上述房屋作为抵押财产，实际上锦城公司对上述房屋已无处分权，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》113规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”。故该院对农行伊犁分行请求确认对上述房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。永成公司与锦城公司之间约定伊宁市英阿亚提街44号永成农机农资市场第一幢一层房屋属永成公司所有，不影响农行伊犁分行依法取得该房屋的抵押权，农行伊犁分行对锦城公司未出售的部分享有优先受偿权。李永军、李双恕主张农行伊犁分行应先就永成公司提供的抵押物实现债权，再以其二人提供的抵押物实现债权，于法无据，该院不予采纳。

关于锦城公司是否承担连带清偿责任。锦城公司虽然未与永成公司签订保证合同，但锦城公司向农行伊犁分行了出具股东决议，承诺为上述借款提供连带责任，农行伊犁分行也接受了锦城公司出具的股东决议，据此，双方已达成保证合同关系。2016年5月12日，农行伊犁分行向锦城公司催收该笔贷款，锦城公司也在催收通知单上保证人栏加盖公章予以确认。故锦城公司的辩解理由不能成立，该院不予采纳。判决：一、永成公司于判决生效之日起十日内偿还农行伊犁分行借款本金18000000元；支付该款自2015年4月21日起至2015年8月18日期间的利息396000元；支付该款自2015年8月19日起至实际支付之日止的罚息，按照日利率6%×1.1倍×1.5倍÷360天计算；支付利息及罚息的复利，自2015年5月21日起计算至实际支付之日止，其中自2015年5月21日起至2015年8月18日期间按照日利率6%×1.1倍÷360天计算，自2015年8月19日起至实际支付之日按照日利率为6%×1.1倍×1.5倍÷360天计算；二、农行伊犁分行以下抵押财产享有优先受偿权：1.永成公司位于伊宁市英阿亚提街6-6-35号房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号和伊宁市房权证字第某某号房屋；2.锦城公司位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机市场1号楼房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号房屋，101号、102号、104号、109A号、111号房屋除外；3.李永军、李双恕共有位于伊宁市经济合作区辽宁路253号世纪嘉苑二期19号楼B1单元301室，房屋所有权证号为伊宁市房权证字第00077780号和位于伊宁市英阿亚提街小区19栋1单元105室，房屋所有权证号为伊宁市房权证2009字第某某号；三、李永军、李双恕对上述债务承担连带清偿责任；四、锦城公司对上述债务在永成公司提供的抵押财产位于伊宁市英阿亚提街6-6-35号房屋所有权证号为伊宁市房权证字第某某号和伊宁市房权证字第某某号房屋不能完全受偿的余额范围内承担连带清偿责任；五、驳回农行伊犁分行的其他诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：1.农行伊犁分行是否对锦城公司的抵押物享有优先受偿权；2.锦城公司是否对永成公司的债务承担连带清偿责任。

一、关于农行伊犁分行是否对锦城公司的抵押物享有优先受偿权的问题。公民的合法民事权益受法律保护。农行伊犁分行与永成公司、锦城公司、李永军、李双恕签订《抵押合同》并办理抵押登记之前，周俊玉等人与锦城公司签订了房屋的买卖合同，周俊玉等人已经支付价款并实际占有。依据物权法之规定，不动产物权经法律行为而取得、设定、丧失及变更，非经登记不生效力。现行民法从保护交易安全出发，注重权利的外观，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信力。但赋予登记以公信效力，是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，不能仅主张登记之公信力以否认真实权利的存在，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。

本案中，锦城公司于2016年将位于伊宁市英阿亚提街44号永成农机农资市场第一幢一层101号、102号、104号、109A号、111号房屋分别出售给了案外人周俊玉等人的事实，已被人民法院生效判决予以确认。依据前述事实物权人的真实权利优先保护的原则，周俊玉等人享有事实上的所有权，如保护农行伊犁分行的抵押权，则会产生剥夺了周俊玉等人的财产所有权的后果，也有失公允。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百一十三条规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，农行伊犁分行关于确认其对上述房屋享有优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持；农行伊犁分行对锦城公司未出售的部分仍享有优先受偿权，锦城公司关于除上述房产外，农行伊犁分行对其余房产亦不享有优先受偿权的上诉理由，不能成立，本院不予支持。

二、关于锦城公司是否对永成公司债务承担连带清偿责任的问题。本案中，依据锦城公司向农行伊犁分行出具的股东决议及锦城公司在贷款催款通知单保证人栏签字盖章，可以证实锦城公司与农行伊犁分行成立保证合同法律关系。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。农行伊犁分行与永成公司、锦城公司之间对担保物权实现的情形并未进行约定，故农行伊犁分行应当先就债务人永成公司提供的物的担保实现债权，锦城公司作为保证人在永成公司提供物的担保不能完全受偿的余额范围内承担连带清偿责任。对于锦城公司上诉认为农行伊犁分行与永成公司恶意串通损害其合法权益，其不应当承担保证责任的抗辩，并未提供证据予以证实，本院不予采信。

综上所述，农行伊犁分行、锦城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75634.80元，由中国农业银行股份有限公司伊犁分行负担44034.80元，伊犁锦城房地产开发有限公司负担31600元。

本判决为终审判决。

审判长吐尔逊江

审判员侯卫宁

审判员李李

二〇一八年九月二十九日

法官助理孟祥辉

书记员努热斯曼