贷款客户从哪来？或许丰巢给了你答案

在丰巢打广告

丰巢快递柜发来的取件信息，点进去竟是互联网投资理财广告，你遇到过吗？

近日丰巢被曝快递柜发出取件消息，点击进去是一个“再见了，余额宝”的理财广告。

事件主要内容如下：

（1）起因

北京的用户收到了丰巢智能柜发送的取件消息，点进去却是互联网投资平台广告，平台叫兴新鼎盛，称小白也可投资。

（2）背景

该平台自称背景强大、资质齐全、安全性高，收益是银行活期的15-50倍，起投门槛500元，保本保息，收益按天计算，每日均可提现。

（3）实际上该平台APP存在很多问题

一方面是下载方式，并不是在应用市场直接下载，而是需要通过打开浏览器扫描二维码，下载配置文件后才可下载；另一方面是所谓的充值其实是通过银行卡或支付宝等转账给个人。

（4）违规

“0风险、保本保息”等宣传语，具备典型的非法金融活动特征，涉嫌违规宣传，充值转账还返利的营销操作也有传销嫌疑。

（5）进展

根据兴新鼎盛披露，该平台公司运营主体全名为“嘉兴长三角创新投资集团有限公司”（以下简称“长投集团”），是经嘉兴市委、市政府批准成立的市属国有资本运营公司，成立于2020年6月，注册资本100亿元，主要开展政府性股权投资基金管理、股权投资、资产管理等业务，打造新型互联网投资平台。

可求证得知，虽然上述情况，但长投公司未回应从业资质、资金投向等问题，并表示从未推出兴新鼎盛等相关品牌业务，表示有不法分子通过恶意收集公司信息，伪造合作关系、经营执照等方式，通过网络、APP等渠道集资诈骗。

目前，长投公司已向所在地公安机关报案。

所以说这是一起自导自演事件？

没出事之前，你是我的左膀右臂，出事之后，从未授权，以此撇责。

相关负责人表示现在确实有多家国资企业被仿冒的情况。长投公司有没有参与这场集资犯罪，暂不得知。

毕竟国资企业获得融资的机会比其他企业要大得多。

国资企业对于“守法”的概念，也远远超过私营企业。

国资企业还可以享受国家的优惠政策、符合条件的可以获得国家补贴，同时符合条款可以申请国家高新企业等认定,从而享受国家的税收优惠。

以“非法集资”为基础，开展门槛500元的项目，有些不太聪明。

不过这件事情还是暴露了金融产品、金融市场、丰巢广告的不规范问题。

为催收、反催收、助贷引流

丰巢向用户推送的这一广告并非个例。

在北京地区的另一丰巢柜用户也遇到了同样的情况，取件后点击链接跳转至“兴新鼎胜”下载页面。

丰巢回应称：目前合作的广告投放方大都为电商平台，此次推送理财广告为乌龙事件，投放方合作的原是电商广告，但对方工作人员在未经丰巢报批的情况下，误操作将广告更改为投资理财广告。

这个理由大家信吗？

我信，因为丰巢在整个过程中就是一个广告发布者的角色，它的主要责任在于未严格审核广告。

此前，丰巢就曾出现过取件通知信息下方有反催收广告。

一用户透露收到的丰巢智能柜广告信息，取件通知付有一则“财优化”投放广告。

广告内容是“过度消费导致账单逾期、网贷逾期、压力大还不上怎么办？专业法务团队1V1咨询，帮您停催、延长还款周期。”

点击链接进入就是“专业解决网贷和信用卡逾期”页面，“解决”两个字直接抓住负债人的眼睛。

随后引导填写个人信息，并表示：欠款还不上、银行不断催收，也不用慌，预约报名可帮助还款上岸，最高可延至60期。

正是反催收的惯用伎俩和常用话术。

反催收联盟一边教唆客户伪造虚假材料，假证明去胁迫银行免息分期或本金减免。一边传教客户反催收话术，挑衅、诱导催收人员犯错，说过激的话，然后录音以此威胁银行、银监会等监管部门。

银行为了保住声誉不受损，一般会妥协接受“反催收”的条件，用户既可以银行免息分期或本金减免，又可以停止被催收，看起来稳赚不赔，实则风险很高。

反催收做的是一本万利的生意，①胁迫银行成功了拿客户的报酬；②胁迫银行失败了就以制造虚假宣传资料为由勒索客户，不关乎输赢，只要有客户就有进账。

最无底线的是“打一枪换一个地方”的反催收人员，以债务咨询等为由引导客户交钱，最后拿钱跑路，留客户控诉无门。

财优化”除了在丰巢投放广告，还在抖音、头条等渠道投放广告，这些平台作为行业头部平台，公然为反催收提供流量通道，审核不严，难辞其咎。

①②两种方式是反催收常规获利办法，还有一个隐藏的环节，令人叹服。

我们常问：催收的数据从哪来？助贷的信息流量怎么来？反催收联盟就是重要的信息输出。

催收的猖獗，促使了“反催收”的诞生，相伴相生，没有绝对对立面。

反催收联盟可以以债务咨询、债务筹划等为噱头，骗取客户钱之后跑掉，再把客户的信息卖给催收和助贷。

催收可以准备准确到负债人，助贷也可以掌握负债者信息丰富数据库，为银行等金融机构筛选长尾用户。

反催收吃一回肉，催收喝一口水，助贷还要啃一口骨头，苦的只有用户。

值得注意的是，助贷也利用媒体引流。

因为媒体上面的流量更实时，真实，有效，并且质量非常高！这也是助贷中介他们选择这种方式的主要原因。

目前主要的流量平台有：微信朋友圈、广点通、百度、今日头条、抖音等主要媒体！

常用的就是通过在线广告、信息流广告、手机APP、短视频投放等方式来吸引客户。

建议各位用户时刻注意保护自己的个人信息，选择通过正规渠道投资，不要轻易点击陌生链接，也不要下载来历不明的APP，面对“高额赔付”、“保本保息”、“稳赚不赔”、“无门槛投资”等信息宣传时，保持警惕，不要理会，保护自己，保护钱财。

也建议各平台和机构规范经营，合法经营，不要将路走窄了。

来源：且说金融

民营企业家贷款涉罪问题研究（二）：贷款诈骗罪

文/于兴泉律师、马圣昆律师

贷款诈骗罪被规定在我国现行刑法的第一百九十三条，具体是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。贷款诈骗罪作为金融犯罪中常见的罪名之一，实务中常常金融机构无法收回贷款产生损失的情况下导致案发。从2020年至今，互联网上公开的贷款诈骗罪判例共有954份，且存在少量判例与骗取贷款罪之间存在交叉，这是因为贷款诈骗罪与骗取贷款罪有着形式上的相似性，且根本区别就在于行为人是否对贷款具有非法占有目的。实务中办案机关如果无法证明借款人存在非法占有目的而对其难以贷款诈骗罪进行成功指控时，则可能会对借款人以骗取贷款罪进行指控。

（一）贷款诈骗罪的设立背景

与其他贷款类罪名一样，本罪在1979年我国的第一部刑法典中是不存在的，彼时虽然已经初步确立了改革开放的方针政策，但国内的经济组成成分仍然主要集中在全民所有制以及集体所有制，合伙制、股份制的概念在当时都显得较为前沿。在这样的背景下，当时连中央银行都没有自己独立的资产和经济收益，更不存在自主经营能力，整体的金融调控体系尚处于一个简单的状态，因此当时的金融类犯罪条款仅包含了伪造有价证券罪以及伪造国家货币罪这两个纯粹的金融犯罪。

到了1995年《中华人民共和国银行法》出台后，金融法治体系才开始在我国逐渐形成，同年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第一次提出了贷款诈骗的概念，这一理念随后被1997年的刑法吸收，确立为如今的贷款诈骗罪。

贷款诈骗罪的构成主要包含两个核心要义，一是是行为人以非法占有为目的骗取金融机构贷款，骗取的手段包括编造引进资金、项目等虚假理由；使用虚假的经济合同；使用虚假的证明文件；使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保；以及其他危害程度相同的诈骗手段。其次是行为人违法所得达到追诉标准，依据目前最新修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中相关的规定，贷款诈骗数额达到五万元以上的便可以受到刑事追诉。值得一提的是，在一些地方规定，例如天津市高级人民法院《关于刑法分则部分条款犯罪均未将小额贷款公司列举为金融机构数额和情节认定标准的意见》中，规定贷款诈骗数额在2万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十三条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十三条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十三条规定的“数额特别巨大”，则在这样的规定下，贷款诈骗两万元以上五万元以下就成为了司法实务中一个比较尴尬的区间，这些问题的产生一定程度上是由于《规定二》刚刚出台不久，因此才会导致很多立法之间相互匹配的问题尚未得到妥善的解决。

（二）司法实务中的裁判要点

从近几年互联网上公开的判例来看，影响本罪定罪量刑的关键因素在于行为人主要在于欺诈行为的认定、非法占有目的的证明以及违法所得的计算，其中非法占有目的的证明更是贷款诈骗罪与骗取贷款罪之间最为本质的差异。实务中控辩双方均会尝试从各个方面对上述几个要素作出证明或者反证，可能对被告人的罪与非罪、罪轻罪重产生实际影响的，大致包括如下几个方面：

1.侵害对象是否为金融机构

从理论上来说，贷款诈骗罪所侵害的是双重法益，包括金融秩序和金融财产权，结合我国刑法的相关条文规定，本罪所直接指向的犯罪对象即是包括银行在内的，国家授权认定的金融机构。因此严格意义上来说，即便在欺诈形式外观上符合本罪的行为描述，如果犯罪对象不是金融机构，则不应当认定为本罪。根据现行《金融控股公司监督管理试行办法》的规定，商业银行、金融租赁公司、信托公司、金融资产管理公司、证券公司、公募基金管理公司、期货公司、人身保险公司等被明确列举的机构可以被认定为金融机构自是无疑，行为人若以非法占有为目的，诈骗上述金融机构贷款，可以适用本罪的相关规定。但实务中，比较容易产生争议的是诈骗小贷公司是否同样可以被认定为构成本罪。而这一争议的由来在于小贷公司是否属于本罪规定的“其他金融机构”。

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。依据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定，小额贷款公司应执行国家金融方针和政策，在法律、法规规定的范围内开展业务，自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，其合法的经营活动受法律保护，不受任何单位和个人的干涉。

实务中一种观念认为，由于小贷公司的监管机构并非人民银行或是银监会，而是由省级政府明确的主管部门，其设立不需要银监会批准，仅需进行工商注册，与传统意义上的金融机构存在差异。且在诸多关于金融机构的法律法规中，均为将小额贷款公司列举为金融机构，加之小额贷款公司没有金融许可证，不认为其属于金融机构应当是合理的。江苏省常州市天宁区人民法院(2019)苏0402刑初201号刘某某贷款诈骗案的判决即是持这种观点，该案中公诉机关指控被告人刘某某在担任常州市武进某铸造有限公司（以下简称某公司）法定代表人期间，以非法占有为目的，隐瞒某公司实际经营状况，虚构公司利润、资产，编造贷款用途，骗取某小贷公司贷款人民币500万元，全部用于偿还个人债务，至今未归还，应当以贷款诈骗罪追究其刑事责任。但审理法院认为，金融机构是由国家金融监督管理机构批准设立并监管、领取金融业务牌照、从事特许金融业务活动的机构，某小贷公司是经江苏省人民政府省金融办公室批准设立并接受其监督管理，某小贷公司不是银行，也不是贷款诈骗罪的“其他金融机构34。因此，被告人刘某某的行为不具有贷款诈骗罪的构成要件，公诉机关的相关指控不成立，被告人刘某某不构成贷款诈骗罪。

但与此相对的观点认为，小额贷款公司的监管机构是由省级政府明确的地方金融办等部门，但省级政府确定小额贷款公司的监管部门是根据银监会和人民银行共同制定颁布的《指导意见》作出的规定。这种情况应当可以被认为是银监会、人民银行是对省级政府确定的相关监管部门作出了具体的监管授权。这一点可以从《金融机构编码规范》将小额贷款公司列入了金融机构编码的范围得到佐证。此外，对于刑法而言，是否经营法律允许的金融业务才是认定的核心因素。小额贷款公司唯一的经营业务就是发放贷款，属于典型的金融业务，因此以小额贷款公司作为受害人的案件应当属于贷款诈骗罪的制裁范围。黑龙江省鸡西市中级人民法院(2018)黑03刑终80号张某贷款诈骗案的判决即是归属于这类观点。该案中被告人的辩护人提出涉案的鸡西市锦城小额贷款公司不属于金融机构，但裁判机关认为，鸡西市锦城小额贷款有限责任公司系黑龙江省金融工作办公室批准成立的经营小额贷款业务的公司，属于《中华人民共和国刑法》第一百九十三条中规定的其他金融机构，因此上诉人张鹤贷款诈骗的行为侵害了锦成小额贷款公司对贷款的所有权和国家金融管理制度，构成贷款诈骗罪。

两种观点和对应的判决在实务中均有存在，且就目前的判例来看，以小额贷款公司作为诈骗对象而构成贷款诈骗罪的判例相对较多，在其他贷款类犯罪的判例中也呈现此态势。但关于小额贷款公司的金融机构属性的认定在目前的实务中仍然处于一个相对混乱的状态。因为在中国银行保险监督管理委员会发布的《商业银行互联网贷款管理暂行办法》第四条中指出，“本办法所称合作机构，是指在互联网贷款业务中，与商业银行在营销获客、共同出资发放贷款、支付结算、风险分担、信息科技、逾期清收等方面开展合作的各类机构，包括但不限于银行业金融机构、保险公司等金融机构和小额贷款公司、融资担保公司、电子商务公司、非银行支付机构、信息科技公司等非金融机构”。此处明确将小额贷款公司划分到了非金融机构的范畴之中。因此如果对我国现行法律做体系解释，《刑法》中没有明确金融机构的范畴，则应当参照《商业银行互联网贷款管理暂行办法》中的规定，对贷款诈骗罪中“其它金融机构”的概念作出认定。且在（2019）最高法民申2218号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书中，最高法院认为涉案的小额贷款公司属于“金融机构”没有法律依据，否定了其金融机构的属性。

但在2020年最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复中，又指出“经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”从这一批复出发，小额贷款公司金融机构的属性应当是得以认定的。鉴于该批复的时间晚于（2019）最高法民申2218号发出，效力上应当以这一批复为准，但批复毕竟是针对民事案件，且内容又与前述《商业银行互联网贷款管理暂行办法》的规定相左，因此在贷款诈骗罪的认定进一步细化明确前，小额贷款公司是否能作为本罪的受害对象可能仍然会处于争议之中。

2.是否以欺诈方式获取贷款

与其他的诈骗类罪相同，本罪的构成要件中，也需要因为行为人的欺诈行为使得受害方陷入错误认识，从而交付财物。对应到贷款行为中，也即被告人对银行工作人员实施了欺诈行为，使其错误的将贷款发放至被告人手中。实务中否定以欺诈方式获取贷款主要包含两种情况：一是被告人本身没有实施任何的欺诈行为申请信贷资金时提供的材料都是真实合法的。江西省乐平市人民法院(2019)赣0281刑初93号张某贷款诈骗案即属于此类。本案中，被告人张某向中行申请爱家分期付款业务15万元的信用贷款时提交了真实的身份资料及自己的公积金缴存证明资料等真实合法的材料，属于合法取得贷款，因此对于之后没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的情况，法院认为不能以贷款诈骗罪定罪处罚，且本案没有证据证明被告人张凯在获取贷款时存在欺骗行为，亦未达骗取贷款罪的追诉标准，所以也不构成骗取贷款罪。

另一种情况是行为人确实实施了一定欺诈手段，但是银行的工作人员并未因此而受骗，后续贷款的错误发放是由于银行工作人员自身的过错而导致的，此类案件亦不能以贷款诈骗罪进行认定。例如在辽宁省兴城市人民法院(2013)兴刑初字第00176号韩某贷款诈骗案中，涉案人张某为取得贷款，将贷款所需的相关证明文件交给被告人韩某办理，在贷款手续完备后被告人向张某索要8000元的好处费，因张某不接受8000元的好处费而放弃贷款并告知被告人韩某将其母的房屋产权证书返还。随后被告人韩某利用张某提供的贷款证明文件在兴城市农村合作信用合作联社营业部贷款80000元作为己用，到期后将该笔贷款还清。对于上述行为构成贷款诈骗罪的指控，审理法院认为，被告人韩某在办理贷款过程中不存在欺诈行为，贷款之所以被韩某领取是由于银行工作人员不负责任造成的，银行工作人员在发放贷款的过程中不存在受欺诈的情形，故不应认定为贷款诈骗罪。

3.是否给金融机构形成放贷风险

如前所述，贷款诈骗罪所保护的法益包括金融财产权，通俗的来说，是否会被本罪纳入刑事制裁的范畴，关键在于被告人的行为是否会导致金融机构放出的贷款可能被非法占有不能追回，从而使得金融机构形成放贷风险。实践中，通过担保公司或担保人对银行贷款提供担保是规避放贷风险的常见手段，但近年来，担保贷款诈骗成为了本罪中一个较为容易产生争议的案件。其实严格意义上来说，担保贷款诈骗并不能被认为是一种独立罪名，而是近年来贷款诈骗案件中的一种特殊的表现形式。具体来说，也就是指犯罪嫌疑人既欺骗担保人为其申请的银行贷款提供担保，又利用虚构的贷款材料骗取银行发放贷款的“两头骗”刑事案件。

例如在四川省双流县人民法院(2018)川0116刑初849号姚某、闵某、项某贷款诈骗案中，被告人闵某通过他人介绍认识了作为成都永志担保有限公司业务员的被告人项某。后被告人闵某找到被告人姚某，商议以姚某的名义办理工商银行车贷信用卡以套取现金，同时承诺每月给姚某1000元的好处费。被告人姚某同意后与成都弘祥融资担保有限公司业务员取得联系，并通过成都弘祥融资担保有限公司担保，由被告人姚某签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，约定姚某以信用卡透支方式向中国工商银行双流支行申请26.5万元贷款用于购买一辆奔驰C级汽车。合同签订后，中国工商银行双流支行为被告人姚某办理了用于购车专项分期付款的信用卡，并通过该信用卡透支的方式将26.5万元贷款支付给约定的销售商四川省新通汽车贸易有限公司，被告人姚某按约应当从分三十六期每期偿还银行8305.54元。四川省新通汽车贸易有限公司收到款项后，将26.5万元转给成都弘祥融资担保有限公司内勤李某，李某又将该笔款项转给被告人项某，被告人项某将其中3万元扣出，后将剩余23.5万元交予被告人姚某，被告人姚某再将该笔款项转交被告人闵某后获好处费2000元。后被告人闵某并未实际购买汽车，仅累计偿还贷款93600元后便未按约履行义务，余下的贷款本金及利息由成都弘祥融资担保有限公司和成都厚聚汽车有限公司代为垫付偿还。法院审理后认定，三名被告人在以贷款购车为由向银行贷款过程中，由成都弘祥融资担保有限公司为其进行担保，所签订的担保合同有效，且担保公司亦在案发后进行了债务清偿，客观上没有给银行放贷形成放贷风险，故不应以贷款诈骗罪对三名被告人定罪处罚。

这类案件中值得讨论的主要问题在于案件中相关合同的民事效力是否会因涉及刑事犯罪而无效。因为虽然行为人前后实施了两个欺骗行为，但并非都构成诈骗类犯罪，只有造成被害人财产损失的欺骗行为才构成诈骗类犯罪。由于此类案件中，无论是担保公司或者担保人继续向银行等金融机构履行担保义务，还是基于被告人的诈骗行为不向金融机构履行担保义务，最终的财产损失主体只有一个，因此也只有一个欺骗行为构成诈骗类犯罪。从本案的判决结果来看，行为人受到刑事追诉并不能成为其涉案民事合同当然无效的依据。因此，如果在担保合同仍然真实有效且没有被银行撤销的情况下，银行没有产生放贷风险，自然也就不足以认定贷款诈骗罪的构成。但需要说明的是，即便行为人的欺骗行为没有构成贷款诈骗罪，但是由于其同时欺诈了担保人或者担保公司，仍然需要重新评价其是否构成对于担保人或者担保公司构成诈骗罪，如果行为人对于担保方承担的担保资金自始没有偿还的打算，则可能据此认定其对于担保方的非法占有目的，构成对于担保方的合同诈骗罪，如果其对于担保方承担的资金保留归还行为及意图，则整个行为仅在民事欺诈的范围内进行讨论便足够了。

4.是否存在非法占有目的

尽管从学理上分析，骗取贷款和贷款诈骗同属于以金融机构为对象，实行行为具有诈骗性质的犯罪，但不得不承认两者之间仍然存在着巨大的刑期差距，而刑期差异的根本由来，就在于行为人对于骗取的贷款是否具有非法占有目的。

作为行为人的一种主观心理状态，非法占有目的的证明相较于其他客观犯罪事实存在一定难度，但主观目的不可能完全脱离客观外在活动而存在，因此对行为人非法占有目的的认定，主要是通过行为人具体实施的客观行为加以推定。根据2001年最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中金融诈骗罪中非法占有目的的认定，实务中明知没有归还能力而大量骗取资金；非法获取资金后逃跑；肆意挥霍骗取资金；使用骗取的资金进行违法犯罪活动；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金，等行为均可以被认为是典型的具有“非法占有目的”的体现。

需要说明的是，这里的“明知没有归还能力”需要发生在借贷资金之前或者至少是同时，事后由于正常的商业风险或经营不善导致先前的贷款本息无法全数偿还，并不会被认为是具有非法占有目的，而在辩护过程中，“行为人虽然有通过欺骗手段取得贷款的故意，但具有归还的意图和能力”也是辩护人帮助被告人否定非法占有目的的常用手段。因此，还款意图和能力的证明一定程度上可以作为实务中否定非法占有目的的可循路径。

对于还款意图和能力的证明大致可以通过如下几个方面。一是行为人在贷款之前的经济状况，这一认定依据来源于上述《纪要》中对于贷款诈骗与贷款纠纷的区分，虽然说行为人贷款之前的经济状况不能直接反映其是否对于贷款存在非法占有目的，但行为人贷款时的经营状况和经济状况可以在很大程度上反映贷款人的贷款用途以及后续的还贷能力，如果行为人因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。反之，若贷款人在贷款时本身没有实际的经营业务，甚至处于长期的资不抵债或负债状况，一定程度上会被作为认定其贷款时具有非法占有目的的依据之一。例如在新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2019)新28刑终331号陈某贷款诈骗案的判决中，被告人及辩护人辩称“被告人本人名下有630亩土地，其母亲名下有1426.5亩土地。上诉人名下有商铺两套、住宅两套、别墅一套，应当认为其具有还款能力。”但二审法院在核查了被告人相关的资产情况后，认定被告人长期负债，且没有证据证明其在贷款前经济状况是资产大于负债，最终仍然认定了被告人的非法占有目的。

其次是行为人获取贷款后的资金用途。如果行为人严格遵照贷款协议约定的贷款用途，真实诚信的使用所借款项，确因正常经营风险无力偿还贷款的，即使在申请贷款时使用了虚假资料或有其他民事欺诈行为，仍然应当考虑是否仅构成民事上的贷款纠纷，即便给金融机构造成了实际上的重大损失，也会优先考虑刑事责任相对轻缓的骗取贷款罪，而不能恣意的认定其构成贷款诈骗。

值得一提的是，实务中贷款诈骗案件中存在一种“拆东墙补西墙”的情形，向银行反复贷款实现“借新还旧”的目的。实务中的一些观念认为，这种利用“过桥资金”借新还旧的行为本质上属于利用反复的贷款新旧互换，以实现对于金融贷款的长期不法占有，应当认为是被告人对于贷款资金存在非法占有目的的体现，如果加之行为人前期的骗贷行为则可以认定行为人相应的构成贷款诈骗罪。但这样的理解可能是有失偏颇的。根据1997年《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》中的表述，对于“以贷养贷”的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，“以贷还贷”的借款合同应属有效。从这一观念出发，虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。既然这样的行为在民事上尚不认为其“虚构借款用途”，若以刑法加以规制，显然是有违刑事制裁的谦抑性的。

实务中虽然存在对于一些长期积累演变形成的就贷款提起公诉的情况，但是由于非法目的的被排除，最终只会依照其是否对金融机构造成损失，考虑构成骗取贷款罪的可能，而鲜有以贷款诈骗罪认定的判例。例如在河南省高级人民法院(2020)豫刑终8号王某贷款诈骗案中，被告人王某的公司前期向银行贷款，后期向同一银行借新还旧，或者借新贷还过桥资金，以达到利用过桥资金还旧贷的目的。但法院认为这样的情况不能证实被告人对该三起贷款存在非法占有的故意，因此否定了贷款诈骗罪的成立。但由于指控的该三起贷款发生时，被告人的公司已没有实际经营活动；贷款所用的购销合同，经相关证人及本案被告人辨认均系虚假合同；所签订的质押担保合同中约定的质物煤炭，均系超出质押物价值重复担保，相关贷款无法通过行使质押权获得保障，王某指使他人使用虚假购销合同和超出质押物价值重复担保方式，骗取银行贷款，最终以骗取贷款罪定罪处罚。

需要注意的是，“以贷养贷”的行为并非绝对的可以免予贷款诈骗罪的刑事追诉，如果行为多次贷新还旧，每次换据都有增加贷款金额，在偿还上一笔贷款本息后，将剩余款项归为个人使用，在首次贷款不能偿还的情况下，又多次继续通过新的贷款不断占有银行更多资金拒不偿还，仍然存在构成贷款诈骗罪的空间。例如在河南省光山县人民法院(2021)豫1522刑初502号陈某骗取贷款案，公诉机关指控被告人利用其在光山县砖桥镇农村信用社工作的便利，冒用他人身份套取贷款，该贷款到期后，被告人继续申请转贷、续贷，直至砖桥信用社垫付该笔欠款，该28万一直处于持续贷出未还的状态。对于被告人后续的转贷续贷行为，裁判机关认为，这种后期展期或者续贷只是对被告人骗取贷款行为的掩盖，并不能否定被告人最初以欺骗手段获取银行资金的事实。因此最终仍然认定了被告人骗取贷款罪的构成。

最后是贷款款项到期后的还款意愿和实际还款效果，一般而言，贷款期限届满后，即便行为人在还款日尚不具备还款能力，但存在证据能够证明其在积极筹措资金，实际归还了全部或者大部分贷款；或者虽无还款资金，但能够提供相应的无权属争议的担保物保证还款的，后又实际归还了全部或者大部分贷款等类似的积极还款行为以及保证还款措施的，均可以在很大程度上排除被告人非法占有的主观目的。例如在江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791刑初135号钟某贷款诈骗案的判决中，公诉机关指控被告人钟某为向赣州农商银行蟠龙支行申请贷款而成立的赣州芳草茵茵农业发展有限公司，无实际经营场所和经营行为，却提供了山林承包合同、林权证等虚假证明文件和产权证明向银行申请出了贷款，公诉机关据此认为其存在非法占有目的，随后基于此以贷款诈骗罪指控被告人并提出了七年有期徒刑的量刑建议。但裁判机关经审理后发现，被告人在贷款时提供了真实的担保人，且在贷款期间，每月归还了该笔贷款的利息，认定被告人存在以非法占有为目的证据不充分，不应认定被告人构成贷款诈骗罪。基于被告人以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，改以骗取贷款罪追究其刑事责任，并将刑期大幅缩短至两年六个月。

5.违法所得具体数额

虽然贷款诈骗罪和在形式上与骗取贷款存在诸多相似，但本质上来说，贷款诈骗罪仍然属于诈骗罪的一个分支，因此对于本罪的入罪与否以及情节严重性判断，最终还是要落在基于诈骗行为产生的违法所得上。但实务中，由于本罪的犯罪对象是金融机构的贷款，这种财产的特殊性在于其会存在着许多不同的形态，例如行为人主观上希望骗得的“指向数额”，行为人通过实施诈骗行为而实际得到“所得数额”，以及诈骗行为的被害人由于受骗而实际交付的“交付数额”。“指向数额”与实际所得数额不符的情况易于理解，但“所得数额”和“交付数额”之间的差异可能会显得有些不够清晰。但之所以需要作出这样的区分，是因为在贷款诈骗类案件的司法实践中，常常存在被告人在案发之前，迫于各方面压力而对金融机构进行部分还款的行为，这就导致金融机构的“交付数额”与实际立案时行为人的“所得数额”存在不相符，如果两个数额正好分别对应着罪与非罪，“数额较大”和“数额巨大”等显著区别，则会在实质上影响着被告人的刑事责任，因此对于这一数额的认定是很有必要的。

从诈骗罪相关的法律解释来看，1991年4月23日最高人民法院研究室曾在《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中指出，“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。”1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》更是在一定程度上确认了这一观点，该解释规定，“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”

在这两条司法解释的指引下，实务中贷款诈骗的具体数额认定倾向以行为人的“所得数额”进行认定，但值得注意的是，在2011年出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，前述1996年的《诈骗解释》遭到废止，且新的司法解释中，没有针对“扣除数额”的问题做再次规定。因此如果从立法目的的角度来理解，这种对于条款的删除应当被认为是对于“不扣除”态度的一种支持，也即是认为应当根据“交付数额”进行认定。

即便如此，这种立法观念的转变似乎并没有在实务判例中形成一种裁判依据，例如在河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2021)豫0304刑初167号宋某贷款诈骗案中，审判机关在认定被告人违法所得的具体数额时，仍然明确指出“关于本案犯罪数额，按审计报告中实际流入宋某及其控制单位(或个人)的数额858709.39元，减去案发前归还贷款的10000元及归还利息的1894.44元计算，故被告人宋某贷款诈骗数额为846814.95元。”这种裁判结果一定程度上是由于1991年的《电话答复》依旧保持生效状态，因此相当一部分的司法机关在针对此类情况的判断时，还是会参照《电话答复》的做法扣除已经归还的骗款数额。

这里对于数额的计算其实还存在一个问题。因为本罪中的犯罪对象是金融机构的贷款，因此必然涉及到一个贷款利息是否计入犯罪数额的问题。关于这一问题，其实实践中存在一定的争议，例如在河南省社旗县人民法院(2021)豫1327刑初549号房某贷款诈骗案的判决中，法院认定：“被告人房某在其经营的社旗县久艾艾草资金出现问题且自身背负大量债务的情况下,以久艾艾草的名义向社旗农商银行申请70万元金融扶贫贷款,2019年8月8日,房某向久艾艾草对公账户存现15300元用于每月自动还息；至2021年6月15日,该笔贷款尚余本息合计756061.91元未归还。”可见这份判决中违法数额的计算包含了诈骗贷款的本息。

而在上海市金山区人民法院(2021)沪0116刑初1049号杨某贷款诈骗案的判决中，法院认定“被告人杨某在明知本人有大额债务且没有还款能力的情况下，通过贷款中介吴某至红星美凯龙金山商场办理‘家装贷’，串通商场工作人员及驻场商户，以购买家装用品为由，骗取建设银行贷款人民币8.8万元，用于还债及日常开销。后建设银行多次向其催收，其拒不还款。至案发，尚余贷款本金人民币6.6万余元尚未归还。”并且在后续的刑事诉讼过程中，被告人杨某向法院退缴人民币66,937.16元，被认为全额偿还贷款本金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。由此可以认为在这一份判决中法院认为贷款诈骗的数额计算仅包含本金。

两份判决均出自2021年，两种违法数额计算的观念仍然均在实务中产生碰撞。但就目前来看，大部分的判决情况还是倾向于认为犯罪数额的计算仅包含本金。这是因为如果将利息计入行为人的犯罪数额，一方面会与前述“所得数额”之间会产生矛盾，毕竟因贷款产生的利息被认为是行为人的“犯罪所得”可能会产生逻辑上的不合理。另一方面，利息作为行为人犯罪行为导致的事后结果，如果将其计入犯罪数额，则可能出现因为追诉时间的早晚而影响同样一个犯罪行为的量刑轻重，使得刑事追诉处于不稳定状态，更有悖于同罪同罚的基本刑法理念。因此现在实务中对于贷款诈骗罪的处理，还是以本金计算行为人的违法所得为宜。

但需要提出的是，在贷款诈骗案件中，一些被告人在案发前由于各种原因向银行支付了一定数额的利息，这里归还的资金虽然在名义上属于“利息”，但是在最后计算违法所得数额时，无论是对于违法所得仅计算本金的案件还是包含本息一起计算的案件，这笔归还的资金均可以用作对于违法所得的抵扣，这一点在目前的判例中是基本保持一致的。（未完、待续）

作者简介：

于兴泉，北京大成律师事务所刑委会执行主任。执业二十余年，以经济类犯罪、职务犯罪案件为专业方向，关注企业高管犯罪现象，办理过大量企业高管涉罪案件。发表有《法治是最好的营商环境》《从律师角度看当前民营企业家的司法困境》《邮币卡电子化交易的法律定性问题》等多篇专业文章，著有《单位犯罪实务精解》。

于兴泉律师

马圣昆，中国政法大学刑事司法学院刑法学硕士，主攻经济类犯罪和职务类犯罪研究，在各类期刊上发表过《过失致人死亡中关于过失的认定》《见危不救入刑之否定》《股东失权制度的刑民实务影响思考》等文章。

马圣昆律师

房贷利率3.25%就能办？揭秘助贷机构的“转贷”生意经

华夏时报（www.hii..）记者卢梦雪冉学东北京报道

“请问您最近有贷款的需求吗？我们是银行的渠道部，现在贷款利率有优惠了。”最近，自称是各大银行工作人员的贷款推销电话似乎多了起来。

《华夏时报》记者调查发现，此类推销主体多为“助贷机构”。与银行同类型贷款不同，通过该渠道办理贷款不仅利率远低于正常贷款的利率，且放款速度很快，部分贷款还不用抵押，房贷、车贷都可以办，极具诱惑性。

放款快、利息低、还不用抵押，遇到这样的助贷机构岂不是“捡到宝了”吗？相关分析人士在接受《华夏时报》采访时提醒，助贷机构熟悉监管政策及借贷流程，在银行等金融机构贷款压力增大、贷款条件放松的背景下，极易钻了政策的空子。此类业务风险高，且涉及非法经营罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪等多重犯罪，借款人需注意，一旦案发，需与助贷机构共同承担法律责任。

车贷无需抵押

“新手贷款才先看利息，行家贷款都先看成本。”

面对疑问和犹豫，助贷机构业务员张松（化名）掏出了自己的生意经。

一个月前，在推销电话中，《华夏时报》记者以借款人的身份加了张松的微信，或许是为数不多在电话中表露了资金需求的客户，张松非常积极热情地给予解答。

与一开始就表明自己是助贷机构工作人员身份的张松不同，在《华夏时报》记者最初以借款人身份添加黄鑫（化名）微信时，黄鑫声称自己是银行的“渠道部”工作人员。后续，在索要其工号时，他才透露自己的实际工作单位名称及助贷机构工作人员的身份。

“还是在银行办理，这个你不用担心，我们是和银行有合作，贷款办下来之后钱打到你银行卡里，后续你再还银行就行。”黄鑫向《华夏时报》记者介绍道，他们只是提供办理渠道，不接触资金，最近他们主推的年化3.55%-3.85%的产品审批的不错，但最终还是要根据记者的贷款需求进行贷款产品匹配，“我们可以将银行的高利息贷款帮你转成低利息的贷款。”

如何“转”法？《华夏时报》记者通过与黄鑫交流了解到，他们所称的“转贷”，其实是通过自己的方式，将“贷款类型”进行改变。

以车贷为例，某国有大行的车贷利率为7.8%，而通过助贷机构的方式办理，利率能低至3.55%。如果贷款10万元，分3年期限进行还款，在该国有大行需缴纳7800元利息，通过助贷机构的方式，利息只有3550元，比正常办理方式少了4250元，贷款金额越大差异则越明显。

“在银行办车贷是要抵押你的绿本（机动车登记证书）的，下款有时候也要等几天，在我们这办你不用抵押绿本，而且基本上当天或者第二天就能下款。”黄鑫介绍道，如果想办车贷，可以先办贷款再去买车，这样就能全款提车，后续再还这笔贷款就行了。

当然，具体的利率和借贷方案需要根据具体借款人的实际条件来定。《华夏时报》记者在调查过程中，首先被要求提供了征信报告、社保缴纳记录、公积金缴纳记录、芝麻信用分、年龄及学历等信息，且要求近期未新办信用卡，其余信用卡为全额还款，名下没有其他负债。“这样贷款的利率才会更低一些，我们也会根据客户的工作单位划分档级，如果您是国企、事业单位、公务员这类的工作，贷款利率会更低，当然，如果上述资料您这边有瑕疵，利率就会高一点，具体要到银行查一下才能定。”黄鑫表示。

房贷利率低至3.25%

根据贝壳研究院的数据，截至2022年7月份，全国重点103个城市中已有74个城市执行首套房贷利率低至4.25%、二套房贷利率低至5.05%的下限标准。

LPR的下调带动了房贷利率的下行。8月22日，新一期LPR公布，继续延续下降趋势，1年期、5年期以上LPR分别较上一期下调了5个和15个基点。

“利率降了，那北京首套房也得4.85%以上吧？我们最低可以帮客户做到3.25%，不过这个利率对借款人条件要求很高，不好达到，帮您做到3.7%的利率应该没问题。”在得知《华夏时报》记者在北京的购房需求后，张松主动推介道。

“看您想买二手房还是新房。如果是二手房的话，我们这边还可以帮你代购。”张松向《华夏时报》记者解释道，所谓“代购”，其实逻辑很简单，就是助贷机构帮客户出钱买房，房子到手后，只要再在银行做抵押贷款，把钱贷出来还给助贷机构即可。“如果是期房的话，我们就做不了了，新房房本儿一时半会儿下不来。”

张松给记者算了算这笔帐，100万元的房贷，分30年偿还，按照目前市场上最低4.85%的利率要缴纳89.97万元利息，但如果按照3.7%的利率，利息只有65.7万元，能省下24.27万元，“这样少两个点的利息呢。”

图源：张松朋友圈

为何会有这样的利率差异？张松向《华夏时报》记者坦言，按照他们的操作模式，在银行办的就不再是“房贷”，而是“经营贷”，抵押经营贷利息最低可以做到3.7%的利率，50万元起贷。

图源：张松朋友圈文案

不过由于经营贷可贷款年限比房贷要短，所以要进行“循环”，即几年贷一次，贷款到期后再次办理贷款，以延长还款期限。“贷款时间越短，利率越低，所以‘循环’次数多更省钱。”

自然，再次贷款时，还是少不了张松的帮助。

借款人同样存在法律风险

央行发布的《2022年7月金融统计数据报告》显示，7月份人民币贷款增加6790亿元，同比少增4042亿元。分部门看，住户贷款增加1217亿元，同比少增2842亿元。其中，中长期贷款增加1486亿元，同比少增2488亿元。

“在国家倡导金融纾困、经济下行的大背景下，银行等金融机构发放贷款的压力增大，一些审核、条件可能有一定的放松。”8月23日，中国人民大学智能社会治理中心王鹏在接受《华夏时报》记者采访时指出，助贷机构的此类操作更多是钻了政策的漏洞。

王鹏介绍道，很多助贷机构熟悉金融监管政策、金融流程，且从法律层面、操作层面有一定经验，在银行审核放松的情况下，通过绕过一些相关审核，钻政策的漏洞，打时间差的手段开展一些金融活动。这些活动从某种程度来说是不符合现行监管的规定，甚至违法违规的。

而涉及法律风险的不仅仅是助贷机构一方，8月24日，北京德恒律师事务所合伙人、律师刘扬在接受《华夏时报》记者采访时提醒，此类业务可能涉及的骗取贷款罪、贷款诈骗罪，一旦案发，借款人需与助贷机构共同承担法律责任。

“明知贷款用途为车贷、房贷，却帮助借款人办理利率更低的信用贷、经营贷，这是明显的骗取贷款的行为。”刘扬表示，在助贷机构办理业务的过程中，借款人也不知不觉一起扮演了欺骗银行的角色，因此一旦进行追责，借款人也难辞其咎。

“比如部分借款人原本资质、条件不符合银行信用贷、经营贷等贷款要求，却按照助贷机构指导，通过提供假资质、假材料，包括假的叙述方式来骗取对应贷款，存在虚构事实、隐瞒真相的行为，也是符合骗取贷款罪的要求的。”刘扬解释道。

另一方面，如果借款人抱着“非法占有”的目的，利用或者伙同助贷机构进行了贷款，实际并未打算偿还，造成了银行的坏账，则涉及“贷款诈骗罪”，刘扬向《华夏时报》记者指出。

此外，与正规的助贷机构的业务盈利模式不同，上述助贷机构的“转贷”业务更多的是通过收取“服务费”来实现盈利的目的。

《华夏时报》记者在调查过程中了解到，借款人在办理贷款过程中一方面需要与银行签订借款合同，另一方面需要与助贷机构签订委托服务合同，一旦贷款成功发放，借款人需支付1%-3%不等的“平台服务费”给助贷机构，“如果逾期支付，每逾期一日需按应付报酬的万分之五向助贷机构支付违约金。”

“如果此种行为已经形成了一种业务模式，那相应的助贷机构也涉及非法经营罪。”刘扬进一步表示。

而对于以经营贷的方式办理房贷的行为，去年3月，人民银行、银保监会和住建部三部门曾联合印发《关于防止经营用途贷款违规流入房地产领域的通知》，督促银行业金融机构进一步强化审慎合规经营，严防经营用途贷款违规流入房地产领域。

“国家之所以给予经营贷的利息低，是因为鼓励经营行为，助贷机构将经营贷用于房地产领域，肯定是违背国家方针政策，且违法的。”刘扬指出。

王鹏也同时提醒借款人，警惕部分贷款金额大、周期长，一旦资金链发生断裂，抵押物将有可能被银行征收，造成人财两空。