一次借款，两头收息？民间借贷背后暗藏猫腻
一次看似普通的民间借贷背后却暗藏猫腻，小额贷款公司通过另设公司，以收取咨询服务费等名义变相收取“砍头息”“高利息”，既扰乱国家金融秩序，又损害借款企业权益。重庆市检察机关在办案中发现线索后，充分履行民事诉讼监督职能，促使一起标的额达1000余万元的借款合同纠纷案再审改判，有效维护了金融秩序和金融安全，也保障了借款企业的合法权益。
7月15日，最高人民检察院以民事生效裁判监督为主题发布了第三十八批指导性案例，重庆市检察机关办理的这起借款合同纠纷监督案位列其中，并引发广泛关注。
给贷款另设“门槛”
借贷，字面意思是“你借我钱、我还你本金和利息”。至于利息，按照法律规定最高不能超过借款时国家规定的利率标准。然而，现实生活中，有的小额贷款公司却不顾法律规定，给贷款另设“门槛”，变相收取高额利息。
2012年11月23日，为解决融资问题，重庆市某置业公司（以下简称“置业公司”）与某小额贷款公司（以下简称“小贷公司”）签订了一份权责清晰的《借款合同》，双方约定借款金额为1300万元，借款期限为90天，借款月利率1.5%……同日，这家置业公司又与某信息咨询服务部签订了《咨询服务协议》。双方约定，由该信息咨询服务部协助办理贷款业务，提供办理贷款相关手续的咨询服务，一旦融资成功，置业公司需在贷款期限内向信息咨询服务部缴纳服务费78万元，超过首次约定贷款期限的，按月收取服务费，不足一个月按一个月收取，每月按贷款金额的2%为标准收取咨询服务费，有效期限为置业公司还清贷款本息时止……
签订完合同和信息咨询服务部的协议之后，置业公司的贷款才“顺利”办了下来。小贷公司按约向置业公司支付1300万元借款，置业公司当即向信息咨询服务部负责人刘某转账支付咨询服务费45.5万元。此后，置业公司又陆续多次分别向小贷公司、信息咨询服务部支付利息和咨询服务费共计508万余元。
2015年6月，因还款未如期到账，小贷公司将置业公司诉至法院，请求判令置业公司偿还借款本金1300万元及逾期利息。
重庆市永川区法院经审理认为，小贷公司与置业公司签订的《借款合同》合法有效。2016年10月31日，法院一审判决置业公司偿还小贷公司借款本金1300万元和利息142万余元，从2015年3月21日起，以1300万元为基数按银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至本金付清之日止的利息。当事人双方均未上诉，一审判决生效。
令人质疑的“咨询服务费”
“信息咨询服务费不是一次性收取，而是按月支付，并且跟贷款期限直接相关，信息咨询服务部的收费是否有猫腻？”2020年7月，在协助重庆市检察院第五分院（以下简称“五分院”）办理其他案件时，永川区检察院检察三部主任罗海萍发现了小贷公司诉置业公司借款合同纠纷案中的这一问题。
“小贷公司可能存在规避行业监管、变相收取高额利息、扰乱国家金融秩序的情形。”初步调查后，永川区检察院决定依职权启动监督程序，并按照上下一体化办案模式同步向五分院民行检察部门汇报了此案。在分管副检察长的指导下，两级检察机关随即成立专案组。
由两级检察机关成立的专案组进行案情分析。
如何在不“打草惊蛇”的情况下着手调查？怎样尽快挖出事实真相？“已经了解到信息咨询服务部负责人刘某和小贷公司的法定代表人是亲戚关系，建议可以从刘某身上寻找突破口，比如银行流水、转账记录。”专案组在讨论中确定了办案思路。
据此，办案检察官首先从银行调取了刘某的银行流水2000余条、转账记录500余笔，逐一进行梳理核查。2012年7月19日、8月27日、9月20日等多笔流水数据迅速进入了检察官的视线。
不出所料，刘某的账户果然有蹊跷：在收到置业公司的咨询费后，刘某最终将这笔钱款转入了小贷公司的账户中。这一关键证据的发现，为后续调查工作的顺利开展打开了局面。
“我们推断刘某转入小贷公司账户的钱款可能就是小贷公司变相收取的利息，这在与小贷公司风险部经理谈话时也得到了印证。据这位经理所说，该公司放贷月利率一般为2.8%至3.3%，由两部分组成，一部分是利息，另一部分就是咨询费。”在两级检察机关联合召开的案情分析会上，办案检察官对近期调查的情况进行了梳理。
经过分析研判，专案组确定了下一步的调查方向，进而兵分两路，一边继续梳理、核查财务明细、银行流水等材料；一边继续仔细询问刘某、小贷公司副总经理、会计等人员。
“你收到的钱怎么又转入了贷款公司账户？”
“请你如实陈述，否则要承担相应的法律责任。”
面对检察官的询问，刘某起初还强装镇定，但在确凿的证据面前，他的心理防线终于崩塌，将全部事实和盘托出：“我在信息咨询服务部担任负责人其实是为了帮小贷公司收取咨询费，咨询费其实就是小贷公司收取的利息，所以我收到的钱全都转给了小贷公司。”
原来，信息咨询服务部正是小贷公司设立的，而刘某不仅是信息咨询服务部负责人，还是小贷公司的出纳。实际上，信息咨询服务部从未向置业公司提供过任何实质性服务。
此外，检察官还通过查阅小贷公司财务凭证等资料，发现小贷公司做账时，将每月收取的钱款分别做成利息与咨询服务费，贷款的实际年利率高达42%，而银行同期同类贷款的年利率才6%。
经过不断地抽丝剥茧，检察官终于还原了小贷公司通过所谓的“咨询费”变相收取高额利息的全过程。“为赚取高额利息，小贷公司通过设立关联公司，搞‘一套人马、两块牌子’，以收取咨询费、管理费等名义预先扣除借款本金、变相收取高额利息，可谓花样百出。”罗海萍介绍说。
“深藏不露”的“砍头息”
在两级检察机关的充分联动下，该案各项事实已经查证清楚，证据链也已完备。2020年9月，永川区检察院以原审判决确有错误为由，依法提请五分院抗诉。五分院审查后认为，现有证据足以证明，信息咨询服务部名义上向置业公司收取的咨询费、服务费，实际是代小贷公司收取的利息，其目的就是为了规避国家金融监管，违规获取高息。
“信息咨询服务部收取咨询费、服务费实际是为小贷公司收取‘砍头息’，根据相关法律规定，这种行为是违法的，应当从实际应还金额中扣除。”五分院办案检察官薛启飞介绍说，小贷公司和信息咨询服务部的行为扰乱了市场经济秩序和金融秩序，损害了社会公共利益，应当予以纠正。同年10月26日，五分院依法向重庆市第五中级法院提出抗诉。几个月后，该案被指令原审法院再审。
在接下来的再审中，小贷公司也认可了检察机关查明的事实。
2021年6月，永川区法院采纳了检察机关的抗诉意见，撤销一审判决，作出再审判决。依据再审判决，小贷公司收取的45.5万元“砍头息”从借款本金中扣除，置业公司后来支付的上百万元费用作为借款本息予以抵扣。再审判决作出后，双方当事人均未上诉。
制发检察建议
做好“后半篇文章”
至此，这起借款合同纠纷抗诉案尘埃落定。然而，检察机关的工作并没有结束。
永川区检察院办案检察官召开案件研讨会。
2021年7月初，一场特殊的民行检察工作研讨会在永川区检察院举行。两级检察机关的分管副检察长、民行检察部门负责人、检察官均悉数到场，大家围绕如何做好检察办案“后半篇文章”展开分析和讨论。
“小贷公司作为非银行性金融机构，是否依法依规执行贷款利率，不仅会牵涉到借款人合法权益，还会影响到金融市场秩序的稳定。”
“这种变相收取高额利息的行为不在少数，应当加强监管，检察机关有责任通过制发检察建议来督促规范小贷公司的经营行为……”
一个多月后，在重庆市检察院、五分院的指导下，永川区检察院将一份内容详尽的检察建议送到了区金融工作办公室，建议其严格规范小贷公司贷款行为，督促小贷公司依法、依规经营，确保实际贷款利率符合规定，同时完善监督管理机制，加大对贷款利率执行情况的检查力度，强化源头治理，维护金融市场的安全、稳定。
收到检察建议后，该单位高度重视，仔细研究、细化整改举措，并在给检察院的回复中表示，下一步要加强每年现场检查的力度，健全举报投诉机制，及时发现问题，积极督促整改，还将商请相关单位加强监管协作，切实维护好金融市场秩序。
“对在举报、监管中发现的问题，我们将及时约谈小贷公司负责人，加强政策宣讲，全程监督问题整改，一旦发现违法行为线索，将及时移送司法机关处置。”该单位相关负责人说。
今年7月，该案入选最高检第三十八批指导性案例。最高检第六检察厅负责人在回答记者提问时表示，本案中，在精准审查某小额贷款公司存在规避行业监管、变相收取高额利息，扰乱国家金融秩序等情形的前提下，检察机关通过个案纠偏起到以点带面、放大法律效果的作用，对于之后办理类似案件时，如何识别、监督地方金融组织违规发放贷款行为，进一步维护正常交易秩序、净化金融环境能够发挥指引作用。
“小贷公司作为非银行性金融机构，变相收取高额利息，检察机关依职权主动监督，保护了借款人合法权益，维护了金融市场秩序，切实把检察工作做到人民群众的心坎上了！”一直关注此案进展的重庆市人大代表周和建连连点赞。
“借贷行为不应该存在潜规则，贷款公司更不能趁火打劫，对于违法放贷的，我们坚持零容忍。”永川区检察院党组书记、检察长詹文渝表示，今后将进一步加强民事检察监督，发挥司法能动作用，依法维护金融秩序和金融安全。
依法能动履职
助力防范化解金融风险
金融承担着资金融通、资源配置、结构调整等重要功能，是我国现代经济体系建立的关键要素，金融风险事关国家经济发展和人民群众财产安全。检察机关应主动履行法律监督职能，依法维护金融秩序和金融安全，助力防范化解金融风险。
本案中，小额贷款公司为规避监管，利用其在放贷业务中的优势地位，采取预扣借款本金、变相收取高额利息等违法手段，损害借款人合法权益，扰乱金融市场秩序。为保障公共利益，检察机关主动作为，依职权开展民事诉讼监督，为健全检察机关依法启动民事诉讼监督机制提供了生动样本。
小额贷款公司预扣借款本金、变相收取高额利息的行为往往比较隐蔽，通常小额贷款公司、关联公司都分别与借款人签订借款合同、服务合同，且小额贷款公司与关联公司为不同的法律主体。在没有充分证据的情形下，司法机关往往难以认定关联公司收取的服务费就是小额贷款公司变相收取的高额利息。重庆市检察机关发挥一体化办案优势，充分运用调查核实权，查清事实真相。检察官们群策群力，从关键人员入手寻找案件突破口，调取会计账簿、银行流水厘清资金走向，固定小额贷款公司、关联公司工作人员的证人证言，通过证据链还原了小额贷款公司变相收取高息的事实。
纠正个案并非检察监督的终点。在新的形势下，检察机关以诉讼监督为主线，依法能动履职，及时发现社会治理中的突出性、趋势性问题，通过检察建议等手段开展诉源治理，助推行政机关加强监管，对社会风险在源头上进行预防和遏制。针对办案中发现的问题，检察机关向小额贷款公司的行政管理部门制发检察建议，不仅要求对案涉小额贷款公司进行规范，还提示金融风险，建议强化监督机制、加大检查力度，并得到行政机关全部采纳。
从案件受理、调查核实，到提出抗诉、制发检察建议，上下级检察机关协调一致，形成合力，通过精准监督，取得了“办理一案、治理一片”的社会效果，为党委政府统筹打好防范金融风险攻坚战贡献了检察力量。（重庆市检察院第五分院党组书记、检察长杨平）
（检察日报张博彭静黄麒麟）
《民法典》老百姓身边的法律-第四百二十二条
第四百二十二条最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
相关案例
2017年12月11日，龙湖担保公司与格丰环保公司签订《最高额抵押反担保合同》，约定：2017年11月1日至2027年10月31日期间，格丰环保公司在1000万元以内向银行或其他金融机构融资，如龙湖担保公司提供担保，格丰环保公司以其坐落于芜湖三山经济开发区的土地使用权和在建工程为抵押物向龙湖担保公司提供反担保，反担保范围包括龙湖担保公司履行保证义务而代格丰环保公司支付的“融资合同”项下的债务本金、利息、复息、罚金、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用、龙湖担保公司代为清偿款项自清偿之日起按银行同期贷款基准利率4倍计算的利息以及龙湖担保公司为实现债权而支付的一切费用（含律师费）。
2020年3月10日，龙湖担保公司（抵押权人）与格丰环保公司（抵押权人）签订《抵押变更协议》，双方对上述合同约定的主债权数额与期限进行了变更，变更后内容为2017年11月1日至2021年3月17日期间，格丰环保公司在3000万元以内向银行或其他金融机构融资，如龙湖担保公司提供担保，格丰环保公司均以合同规定的土地和在建工程为抵押物，向龙湖担保公司提供反担保。
2019年12月23日，兴业银行芜湖分行（贷款人）与格丰环保公司（借款人）签订《流动资金借款合同》一份，约定：兴业银行芜湖分行同意给予格丰环保公司借款1800万元，借款用于归还续贷过桥资金，借款期限为1年，自2019年12月23日至2020年12月22日止。兴业银行芜湖分行（债权人）与民强公司（保证人）签订《保证合同》一份，约定：民强公司为格丰环保公司在兴业银行芜湖分行所办理的上述贷款承担连带保证责任；保证范围包括主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人为实现债权的费用等。民强公司（担保人）与龙湖担保公司（反担保人）签订《保证反担保合同》一份，约定龙湖担保公司为民强公司所承担的上述担保责任提供反担保，反担保范围包括民强公司向兴业银行芜湖分行承担的全部保证责任、因被追究担保责任而支付的包括律师费在内的各项损失费用、以及因实现担保追偿权而承担的全部实现债权费用包括律师费用，反担保方式为连带责任保证担保。
上述合同签订后，兴业银行芜湖分行于2019年12月23日向格丰环保公司发放了1800万元的贷款，借款款期限自2019年12月23日至2020年12月22日。借款期限届满后，因格丰环保公司未偿还贷款本金1800万元，兴业银行芜湖分行于2020年12月22日向民强公司、龙湖担保公司发出《代偿通知书》，要求民强公司、龙湖担保公司在接到代偿通知书后10个工作日内按照合同约定承担连带保证责任。
同日，民强公司向龙湖担保公司发《函》，要求龙湖担保公司根据《保证反担保合同》履行反担保责任。龙湖担保公司于2020年12月22日向兴业银行芜湖分行为格丰环保公司代偿贷款本金1800万元。2021年10月31日，经龙湖担保公司与格丰环保公司确认，格丰环保公司尚欠龙湖担保公司15582237.75元（应付代偿款）。现龙湖担保公司诉至法院要求格丰环保公司偿还代偿款，并为此支出律师代理费192000元。
分析
本案中，龙湖担保公司与格丰环保公司签订的《最高额抵押反担保合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。现龙湖担保公司主张对格丰环保公司提供抵押的土地使用权及四套房产在上述债权范围内优先受偿。
《民法典》第四百二十二条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。龙湖担保公司与格丰环保公司于2020年3月10日签订《抵押变更协议》，将最高额抵押主债权数额由1000万元变更为3000万元，主债权期限由2017年11月1日至2027年10月31日变更为2017年11月1日至2021年3月17日，此时双方约定的债权确定期间尚未届满，也无证据表明存在最高额抵押担保的债权确定的其他情形，双方亦办理了变更后的抵押权登记，故龙湖担保公司为格丰环保公司代偿的1800万元属于案涉最高额抵押担保的债权范围内，法院判决龙湖担保公司可依法对案涉抵押物折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权合情合理。
苗律说法 | 买卖合同违约金上限：LPR的4倍？LPR的1.95倍？
以案说法
(2019)最高法民再380号
王聪浩与宝鼎建设工程有限公司之间成立钢材买卖合同关系，约定迟延支付钢材款的违约金为月利率3%或日利率5‰。
在双方诉讼过程中，违约方B公司主张约定的违约金过高，请求法院予以调整。
01一审法院认为
因迟延支付货款所造成的损失为利息损失、双方约定月息30‰以及日5‰过高，予以调整，欠款利息均按24%计算。
02二审法院认为
本案一审采用民间借贷利率计算违约金适当，予以支持
03最高院再审认为
二审法院直接采用法律支持的民间借贷年利率的上限24%对违约金进行调整，未综合考虑本案合同性质及合同履行等情况，适用法律不当，依法应予纠正。
最高院再审认为：本院结合王聪浩在二审法院询问中自认其出售的钢材价款高于市场价以及宝鼎公司未及时支付钢材款长期占用王聪浩资金的实际情况，根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.5倍计算王聪浩的损失，并在该计算标准基础上再加算30%即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.95倍（1.5×1.3=1.95）计算违约金。
实践中的参差
本案改判结果体现出了实践中对于此类情况典型的不同判法——有的法院判决根据相关法律、司法解释来认定违约金过高的标准，也有法院判决直接参照法律保护的民间借贷年利率上限24%（现在是LPR的四倍）进行调整。
参照民间借贷利率上限的调整方式看似合理，实则不宜，2019年12月《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）对此作出了明确指示。
事实上，即便在《九民纪要》印发之前，对于买卖合同违约金过高如何判断问题，法律、司法解释也早有明确规定，应当根据法律、司法解释规定作出判断，不宜直接以是否超过民间借贷利率上限LPR四倍来判断违约金是否过高。
违约金三步走
第一步，界定损失。
以欠付合同价款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率/一年期贷款市场报价利率（LPR）的1.3-1.5倍利息计算资金被占用的损失。
第二步，损失加算30%。
违约金应适用填平原则而非惩罚原则，即违约金应当相当于违约所造成的损失，约定的违约金超过损失30%的，应予以适当调减。1.5倍利息基础上再加算30%即人民银行同期贷款利率的1.95倍作为违约金的认定标准，超过部分视为过高，不予支持。
第三步，调整原则。
以上是常见的违约金基数，1.5倍LPR、1.95倍（≈2）LPR、4倍LPR，掌握了违约金基数的法律依据，代理案件中才能得心应手。
作为原告，可以按照民间借贷利率LPR4倍主张违约金，为当事人争取最大的权益，能支持最好，也能留下协商空间。
作为被告，可以提出《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）的相关规定，主张不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应当调整到LPR的1.5倍为宜。
当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。
法条链接
一、《民法典》
第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR）四倍为限。
四、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）
11.民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
五、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）
50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
注：1、该条规定中的《合同法》（已废止）第113条现为《民法典》第五百八十四条。
2、《九民纪要》并非就新的问题确立新的裁判规则，而是对如何适用法律和司法解释的解读。
——《民事审判指导与参考》（总第80辑）
