终于有救了！抵押未办理登记，抵押人按过错程度担责

编辑七月

作者王凤媛槐城律师

无论是银行贷款还是民间借贷，为了保障借出去的钱能够还回来，出借人通常会要求借款人提供财产担保，其中一种常见担保方式就是不动产抵押。

不动产抵押不仅需要签订抵押合同，还需要到不动产登记部门办理抵押登记，抵押权才能设立，债权人才能据此在担保债权金额范围内，对抵押不动产的拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。

实践中，银行对抵押登记规制得非常严格，办不了抵押登记正常情况下是不会放贷的。但企业间借款如出借人没有金融贷款牌照，与借款企业又无供货合同关系，是无法作为抵押权人办理不动产抵押登记的。

那么，问题来了。

如果债权人和抵押人仅签订了不动产抵押合同，但未办理抵押登记，导致债务到期未清偿时，债权人无法行使对抵押不动产的优先受偿权，抵押人对债务还需要承担连带清偿责任吗？

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未办抵押赔不赔

最高院再审过这样一起案件，将此问题一锤定音。

中信银行东莞分行与华丰盛公司于2014年3月签订了《人民币流动资金贷款合同》，约定中信银行东莞分行为华丰盛公司分三次提供流动资金贷款合计7000万元。

中信银行东莞分行还分别与陈某华等三人签订《最高额抵押合同》，约定陈某华等三人以自有房产为华丰公司的贷款提供抵押担保。

东莞市房产管理局于2011年6月29日，向东莞市各金融机构发出《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》（东房函〔2011〕119号）。

内容为：“东莞市各金融机构：由于历史遗留问题，我市存在一些土地使用权人与房屋产权人不一致的房屋。上述房屋在申请所有权转移登记时，必须先使房屋所有权与土地使用权权利主体一致后才能办理。”

陈某华等三人尚未取得用于抵押房屋所占土地使用权证，因房地权属不一致，抵押房屋未能办理抵押登记。

中信银行东莞分行依约向华丰盛公司发放了7000万贷款，但华丰盛公司未能按期还本付息。

中信银行东莞分行遂向法院起诉，要求华丰盛公司归还全部贷款本金7000万元并支付贷款利息等，并要求陈某华等三人在抵押物价值范围内承担连带赔偿责任。

该案债务人华丰盛公司应向中信银行东莞分行偿还贷款本金和利息没有争议，但在陈某华三人抵押房屋未办理登记、抵押权未设立的情况下，如何就债务人未清偿的债务承担责任存在争议。

该案经一审、二审，最终由最高院裁定再审并提审。

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赔偿未清偿债务的二分之一

最高院经审理认为，中信银行东莞分行分别与陈某华等三人签订的《最高额抵押合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

虽然抵押物未办理抵押登记，该事实并不影响抵押合同的效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应依据合同约定或法律规定承担相应责任。

本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈某华等三人进行赔偿。

同时，中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错。

综合考虑双方当事人的过错程度以及本案具体情况，酌情认定陈某华等三人以抵押财产价值为限，在华丰盛公司尚未清偿债务的二分之一范围内，向中信银行东莞分行承担连带赔偿责任。

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槐城律师建议

针对不动产抵押相关问题，结合案例及实务经验，槐城律师提供两点建议，供大家参考：

1．债权人与抵押人签订不动产抵押合同，应及时办理不动产抵押登记，避免因未办理抵押登记导致无法实现抵押权；

2．因抵押人过错导致未办理抵押登记的，债权人可依据抵押合同向法院起诉抵押人，要求其在抵押财产价值范围内就未清偿债务数额进行赔偿。

如果在不动产抵押方面有更多的问题，建议咨询相关专业律师，我律社也提供律师在线咨询服务，欢迎您点击下面的二维码，随时随地进行法律咨询。

抵押人未经配偶同意提供的房产抵押是否有效？

依据《民法典》第301条之规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。夫妻一方未经配偶同意，将共有财产设立抵押或者进行其他处分的行为是违反法律规定的。但抵押人未经配偶同意签订的抵押合同是否均属于无权处分行为呢？实务中这类纠纷很多，抵押人配偶提出的异议会对抵押权人实现抵押权构成不小的阻碍。笔者认为，根据目前不动产登记实践，上述问题可以分为以下三种情形：

第一，不动产登记在夫妻双方名下，抵押人未经配偶同意签订抵押合同；

第二，不动产登记在夫妻一方名下，登记的共有人未经配偶同意签订抵押合同；

第三，不动产登记在夫妻一方名下，未被登记的共有人未经配偶同意签订抵押合同。

一般而言，无权处分系指无权处分人以自己的名义处分他人的权利。然而在第一、三种情形下，基于不动产对外的权利表征为夫妻共同共有或者抵押人的配偶一人所有，在商业交往中交易第三人一般不会认为抵押人是以自己的名义签订抵押合同的。笔者倾向于认为这两种情形是抵押人的无权代理行为。基于三种情形分属两种不同的行为，交易第三人所应主张的请求权基础也不尽相同，笔者接下来将就两种行为下的交易第三人利益如何保护问题展开分析。

一、无权代理交易的第三人的利益保护

无权代理，是指无代理权人以本人的名义而为法律行为。在上述讨论的第一、三中情形中，抵押人一般不会单独以自己的名义签订抵押合同，如第一种情形中抵押人向交易第三人谎称转让房屋的行为已经得到配偶的同意,或者交易第三人以为抵押人转让房屋的行为是经过配偶同意的。通常认为，无权代理人实施的债权行为或处分行为均属于效力待定的行为，在得不到追认或事后取得授权的情况下行为归于无效。

然而，在无权代理中交易第三人仍然存在合理信赖利益，这种合理信赖体现在基于抵押人与配偶的夫妻关系，第三人有理由相信抵押人有代理权签订抵押合同，即满足表见代理的要件。从最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(一)》第17条第2款之规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”可以看出，法律适用表见代理制度保护在抵押人未经配偶同意签订抵押合同问题上交易第三人的合理信赖利益。在满足表见代理的情况下，应当认定抵押合同有效，已登记的抵押权设立。但是应当注意的是，证明抵押人有代理权表征的责任在交易第三人自身。

二、无权处分交易第三人的利益保护

就设立抵押权而言，按照主流学说观点，无权处分的合同仅在真正权利人追认或者无权处分人事后取得处分权时，才具有法律效力，反之则抵押合同无效。但是法律在无权处分问题上给予善意第三人合理的信赖利益保护，即公示公信原则及善意取得制度。

（一）物权法上的公示公信原则

物权法上的公示、公信原则，系指不动产物权的变动以登记为公示方法，一旦经过公示，交易第三人就有合理的理由产生信赖，即使其表征与实质权利不符，对于产生合理信赖的人，也应给予保护，以维护交易的安全。台湾学者王泽鉴认为，“登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。凡已完成的登记均应推定有绝对效力。”

上述案例中抵押房产虽然实质上为夫妻共同财产，但抵押人施某签署的抵押合同的行为应属无权处分，但B县房产管理局登记权利人仅为施某，根据物权登记公示、公信原则，应保护债权人张某的信赖利益，认定设立的抵押权有效。学者王泽鉴在书中亦有举例，甲被误登记为某屋所有人，甲以该地设定抵押权给善意之乙，乙取得其抵押权。此为积极的信赖保护。

（二）不动产物权善意取得制度

一般认为，不动产物权善意取得的要件有三个方面：第一，土地登记发生不正确（实质权属与公示状态不一致）；第二，权利变动限于法律行为上的交易（依法律规定取得不动产物权不在此列）；第三，交易第三人善意地信赖土地登记。然而，根据我国《物权法》第106条之规定，在符合下列情形的情况下，受让人可以善意取得物权处分人处分的物权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

在抵押人未经配偶同意签订抵押合同的实践问题中，我国司法实践在判断交易第三人是否为“善意”时，一般会考察是否尽到合理审慎的注意义务，而是否尽到注意义务，很大程度上依赖于房屋管理部门的登记信息。例如在中国建设银行股份有限公司舟山城关支行与杨某、舟山市欣源建材有限公司等金融借款合同纠纷一案中，二审法院认为：

“建行城关支行在办理涉案贷款抵押时已向房管部门查询了该房产所有权相关信息，根据房屋登记信息确认所有权属杨某个人所有，并向房管部门办理了抵押登记，持该房屋他项权证向借款人发放贷款，建行城关支行对贷款抵押已尽到合理注意义务。”

又如在李*晓与浙江永*农村合作银行清水埠支行金融借款合同纠纷再审案件中，浙江省高院认为：

“借款人章*庆提供了离婚证和编号为永房权证瓯北字第35538号的抵押房屋所有权证。离婚证表明章*庆申请借款时系单身状态，房屋所有权证则载明该房产的权利人为章*庆一人。虽然李*晓认为该房产原系夫妻共同财产，但上述房产证并未记载李*晓为共有人。……李*晓是否签字同意抵押、章*庆是否提供婚后财产分割权属证明，已不必成为清水埠信用社贷款审查之内容。……即使章重庆设定抵押系无权处分，清水埠支行作为善意的第三人，其合法权益也应予保护。”

三、风险防范建议

在第一部分引入的案例中，由于抵押的夫妻共同财产在不动产登记中权利人仅为配偶一方，基于不动产登记公示、公信原则，不动产登记具有绝对效力，在没有证据证明交易相对人恶意的情况下，相对人可善意取得抵押权。实践中，无权处分的人多数会提出抵押财产系夫妻共同财产的抗辩，以拖延诉讼的进程，阻碍交易进行。况且，基于案件事实，法官也可能根据自由裁量作出不利于抵押权人的裁判。

按照“事先防范为主，事后补救为辅”的基本风控原则，笔者认为，在抵押物有可能属于夫妻共同财产的情况下，抵押权人应当尽可能要求配偶出具同意抵押的声明书，或者要求夫妻双方作为共同抵押人在抵押合同上签名。

即无论抵押物是共同共有还是个人所有，交易方在与抵押人签署抵押合同的同时，都应当要求抵押人之配偶出具同意抵押的声明书，在声明书中可载明，“本人为上述房地产的共有人，本人同意且授权本人之配偶将上述房地产全部（含本人所共有部分）抵押给贵方，本人同意接受本人之配偶与贵方所签抵押合同及其他相关法律文件之约束”。或者将上述内容植入抵押合同条款，夫妻双方共同签署。采取此种方法可以避免产生不必要的纠纷，防止抵押人或者其配偶以抵押物为夫妻共有财产为由进行抗辩，以防范交易风险。

参考资料：

[1]刘贵祥：《论无权处分和善意取得制度的冲突和协调———以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，载《法学家》2011年第5期，第100页。

[2]无权处分行为与无权代理行为的区别可见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013年3月第2版，第288-289页。

[3]曹士兵：《物权法关于物权善意取得的规定与检讨——以抵押权的善意取得为核心》，载《法律适用》2014年第8期，第11页。

[4]王泽鉴：《民法物权【1】——通则、所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第110页。

[5](2014）浙商外终字第8号民事判决。

[6]（2010）浙商提字第14号民事判决。

从银行贷款再借给别人？民间借贷中“高利转贷”行为及相关犯罪的理解与认定

来源：最高人民法院司法案例研究院

转自：湖南高院

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《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年第二次修正）》（以下简称《新民间借贷司法解释》）第十三条第一项大幅修改了2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旧民间借贷司法解释》）第十四条第一项的表述，将“信贷资金”改为“贷款”，同时删除转贷前的“高利”二字，删除借款人的知情要件。但为符合工作习惯，使行文简洁，本文仍使用“高利转贷”表述方式对民间借贷中“套取金融机构贷款转贷”致合同无效的行为及相关犯罪认定作简要分析。

一、民间借贷中高利转贷行为

（一）规范沿革

1.《旧民间借贷司法解释》时期

2015年《旧民间借贷司法解释》最早规定了“民间借贷合同因高利转贷而无效”，其第十四条第一项谓“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”。由此可见，根据《旧民间借贷司法解释》，要认定借款合同无效，需要具备三个要件：第一，套取金融机构信贷资金；第二，存在高利转贷行为；第三，借款人事先知道或应当知道。

然而，实践中对于上述三个要件的认定却存在诸多问题。首先，司法实践中，对“信贷资金”是否等同于“信用贷款”存在争议。一种观点认为“信贷资金”等于“信用贷款”，不包括抵押、质押贷款。主要理由是，出借人通过房屋抵押贷款后再行转贷的，主要的贷款风险仍在出借方，不宜简单归入扰乱金融秩序、损害社会公共利益而致无效的范围。另一种观点认为“信贷资金”包括抵押、质押贷款，强调民间借贷必须是出借人的自有资金。主要理由是，当事人签订主合同和担保合同的目的是为了向银行抵押或质押贷款套取银行信贷资金，以合法形式掩盖非法目的，依法应为无效。其次，认定高利转贷行为时，如何证明民间借贷的资金就是金融机构提供的借款，原来司法实践中举证标准不统一。较为严苛者，通常需要考虑金融机构借款与民间借贷金额、两次借款时间的相近性，并综合第三个要件（即借款人明知或应知）进行判断，由主张借款合同无效的借款人承担举证责任。此时，如出借人举出反证，证明提供民间借贷的资金系其他来源，不涉及金融机构贷款的，法院可能据此认为借款人的证据不充分。最后，“借款人明知或应知”这一要件在实践中较难证明，通常只要当事人没有当庭承认是事后才知道的，都可以主张事先知道，举证责任也是由主张同无效的借款人承担。

2.《九民会议纪要》出台后

基于司法实践的不统一，2019年11月8日出台的《九民会议纪要》第五十二条对民间借贷中的高利转贷行为进行了规定：

民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。

从该条的内容可以看出，最高人民法院意在降低导致民间借贷无效的高利转贷行为的认定标准，已经明确贷款不局限于信用贷款，且可以视为忽视第三个要件，即借款人事先知道或应当知道高利转贷的事实，但对转贷牟利的要件没有放松。

3.《新民间借贷司法解释》时期

2020年第二次修改后的《新民间借贷司法解释》于第十三条第一项规定了导致民间借贷无效的高利转贷行为：“第十三条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的……”这样的表述事实上是在《九民会议纪要》的基础上，进一步明确且降低了高利转贷的民间借贷合同无效的标准。第一，不再要求放款人套取的是金融机构信贷资金，抵押/质押贷款应当同样适用；第二，不再要求存在转贷给借款人赚取利差的行为，可理解为即使不存在牟利行为应当同样适用；第三，不再要求借款人知道或应当知道高利转贷的事实。

原最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华在《关于民间借贷合同效力的有关问题》一文中，就高利转贷行为的认定及后果有如下表述，可资参考：

只要符合出借人套取金融机构贷款并转贷的情形，就应当认定该借贷合同无效，无论借款人知道还是不知道。如果转贷款尚未交付，因合同无效，不再交付。如果已经交付，应当退回；如果借款人已经实际使用，退回有困难，且借款人不知道也不应当知道该借款是套取金融机构的贷款的，应当事实求是地根据借款人的情况协商确定退还借款的时间和期限，不宜搞一刀切。

（二）实务操作

1.举证责任的分配

由《九民会议纪要》第五十二条可知，在举证责任的分配上，借款人若主张出借人系高利转贷，应当就出借人在与借款人订立借款合同时尚欠银行贷款未还的事实承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果，即法院对借款人的该项主张不予支持，出借人高利转贷的事实不能成立。

如徐某、章某民间借贷纠纷案【(2020)赣民终780号】中，江西省高院认为：“……关于本案是否存在高利转贷的问题。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。因此，徐某主张本案存在高利转贷行为，应提交章某在签订《借据》《协议书》时存在尚欠银行贷款未还的证据，由于徐某未对此举证，对该主张不予支持。”

2.转贷目的的廓清

最高人民法院民一庭在其编写的《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》中认为：“转贷行为不一定是为了牟利。通常情况下，无论是企业还是个人，从金融机构套取贷款进行转贷，都是以牟利为目的，但是实践中确实可能存在少数企业或个人将从银行获取的贷款转贷给他人并不获利的情况。此种情况主要出现在套取金融机构贷款的企业或个人具备从金融机构贷款的条件，而需要资金的企业或个人不具备，前者基于一定的利益考虑，向金融机构贷款并将该贷款再转借贷给后者。对于此种情况，我们认为，虽然转贷行为不存在牟利，但是它违背了民间借贷的资金来源应为自有资金的规范要求，且为了其他企业和个人使用资金需求而套取金融机构贷款，本身也是规避监管、扰乱金融秩序的行为，故对此类合同也应当认定为无效。”

3.出借资金来源的认定

根据《九民会议纪要》及《新民间借贷司法解释》的相关规定可知，若借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还，人民法院一般可以推定为出借人套取信贷资金，但从类案来看，出借人若提供足够证明银行贷款实际用途的证据，便能够推翻上述推定，从而使得出借人高利转贷的事实不能成立。例如，出借人与银行之间存在资金封闭管理协议，出借人可通过提供支用资金的申请材料、银行审批材料等证据，证明出借资金并非来自银行贷款。又如，出借人从银行贷款是为了购买原材料，则只要其能够提供提款申请书、银行流水、真实有效的买卖合同、付款凭证等证据，便足以抗辩借款人关于高利转贷的主张。

在金某全与新疆德润房地产开发有限公司民间借贷纠纷案【(2021)新民终40号】中，新疆维吾尔自治区高院认为，“本院二审期间，……金某全提交了一组证据：提款申请书和银行流水、水泥买卖合同和付款凭证，证明金某全从银行贷款2000万元用于购买水泥，并非用于向德润公司提供借款。……关于案涉借贷合同的效力问题……金某全提交的证据证明其贷款2000万元用于购买水泥，并非用于向德润公司出借款项，本院对该组证据的关联性和证明目的予以采信。”

4.新、旧民间借贷司法解释的衔接

《新民间借贷司法解释》施行前，人民法院受理的民间借贷纠纷案件应适用《旧民间借贷司法解释》的规定。根据《旧民间借贷司法解释》第十四条，结合上述《九民会议纪要》第五十二条意见可知，《旧民间借贷司法解释》规定构成高利转贷的前提条件之一是出借人套取了金融机构信贷资金。金融机构的贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现，信用贷款有别于担保贷款，系指依借款人的信誉发放的贷款，借款人无需提供担保。因此，将提供了足额物上担保的贷款转贷，并不构成高利转贷。故出借人可通过举证证明其向银行提供了合法有效的担保，取得的银行贷款系担保贷款而非信用贷款，从而不满足高利转贷的前提条件，也就不可能构成高利转贷。

《新民间借贷司法解释》颁布后，条文用语发生变化，“信贷资金”变为“贷款”。这意味着新规施行后，人民法院新受理的民间借贷纠纷案件中，“高利转贷”的认定不再区分资金类型，即出借人不能再以出借资金系担保贷款作为抗辩理由。换言之，在资金类型方面，降低了高利转贷的认定门槛。

二、高利转贷罪的相关司法观点

（一）如何理解高利转贷罪中的“高利”？

有意见认为，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，高于银行贷款利率4倍以上的利率才属于高利，农村信用社的贷款利率就一般掌握在银行利率的2倍，刑事案件的高利认定应当参照该意见。笔者认为，尽管在刑法和司法解释中均未对高利作出规定，但鉴于该罪是以转贷牟利为目的，因此，只要高于银行的利息就应当属于高利，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中高于LPR（全国银行间同业拆借一年期贷款市场报价利率）4倍的规定，因为该意见是就民间借贷而言，即行为人将自己所有的闲置资金直接借贷给他人使用的，如果只是略高于银行贷款利率，当然不能禁止。但是，就套取银行贷款而高利转贷他人的案件而言，鉴于该行为是一种扰乱金融秩序的行为，转贷牟利危害了金融安全，二者之间具有性质上的区别，因而对高利的认定不必达到LPR的4倍。

认定高利转贷罪中的转贷是否属于高利，不能用一个绝对的高于银行同期贷款利率的标准来认定本罪，而是要重点结合行为人的违法所得综合判定。刑法第一百七十五条中的“高利”需要与违法所得联系起来理解和认定，违法所得越多，对高利的要求就越低；反之，如果违法所得越少，则高利的要求越高。如果行为人套取银行贷款几十亿，但转贷利率只是略高于银行，由于违法所得多，应认定为本罪；反之，如果行为人套取银行贷款几十万或者十几万，但转贷利率特别高，由于违法所得多，也应认定为本罪。认定高利转贷罪时，应将重点放在违法所得上。也就是说，只要违法所得较大，且转贷利率高于银行贷款利率，就应认定为高利转贷罪。根据（原）《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十六条的规定，“高利转贷，违法所得数额在十万元以上的”、“或虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的”应予追诉（现参见2022修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十一条：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在五十万元以上的，应予立案追诉”）。因此，对于高利没有限制，只是对违法所得数额有具体规定。

（观点来源：《人民司法·案例》（2008年第24期）、《中国审判案例要览案例》，最高人民法院刑二庭高洪江）

（二）如何定性在贷款使用过程中，将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益的行为？

此时定罪的关键在于行为人主观方面的故意内容。如果行为人确实将贷款余额高利转贷，在认定上还要结合主观方面分析有无套取信贷资金的行为。如果行为人在申请贷款时，对申请贷款的项目需要资金量有明确的认识，故意借机多报致使申请数额超过实际使用资金量，而又有将多余资金用于放贷意图的，则符合套取信贷资金的构成条件，是套取信贷资金行为。之后又高利转贷的，可以构成本罪。如果行为人在申请贷款时，按实际资金使用量如实申报的，取得贷款后，由于情况发生变化，实际使用资金额远远少于申请额，利用多余资金高利转贷的，由于不具有以转贷牟利的目的套取金融机构资金的主观意图，所以，虽是高利转贷行为，也不构成本罪，可以按一般金融违法行为处理。

（摘自：《中华人民共和国刑法案典》，周强总主编，李少平，南英、张述元、刘学文、胡云腾主编，人民法院出版社，第847页。）

（三）对“套取金融机构信贷资金”的界定

根据中国人民银行发布的《贷款通则》的规定，不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。可以认为，凡是以用于借贷牟取非法收入为目的而取得金融机构贷款的，均属于套取金融机构贷款。由于相关法规禁止套取贷款转贷牟利，所以，行为主体一般会以虚假的贷款理由或者贷款条件向金融机构申请贷款。但是，这并不意味着本罪行为必须具有欺骗性质。在行为人与金融机构负责人通谋，金融机构负责人知道真相仍然贷款给转贷牟利的行为人时，行为人的行为依然成立本罪（对金融机构负责人的行为视具体情形认定为违法发放贷款罪或者其他犯罪）。

（摘自：《刑法学》，张明楷主编，法律出版社2021年8月出版，第991-992页。）

（四）利用自有资金高利放贷的，可构成高利转贷罪

笔者认为，这种情形应以高利转贷罪追究行为人的刑事责任，主要理由是：不论行为人是先将自有资金高利转贷他人牟取非法利益，而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足的，还是套取金融机构信贷资金后，将该笔资金注入流动资金或者其他用途，而将自有资金抽出高利转贷他人的，都是在其以转贷牟利为目的的主观意志支配下实施的规避法律、打时间差的行为，其实质与套取信贷资金后直接高利转贷他人的性质无异，且更具有隐蔽性和欺骗性。对这种行为不予以严厉打击显系有失公平。但是，这种情形下认定行为人构成本罪，应注意避免客观归罪的现象，即不能只要行为人转贷获利达到有关司法解释的追诉标准，就以高利转贷罪论处。公诉机关在此类案件中负有证明行为人最起码具有高利转贷目的的概括故意的证明责任，行为人则只要提出相反证据即可。如果能够证实行为人在获取金融机构贷款时即具有转贷牟利的目的，认定其行为构成高利转贷罪是毫无疑问的。如果不能证明行为人在获取金融机构贷款时具有转贷牟利的目的，则不应认定构成本罪。

（摘自：《破坏社会主义市场经济秩序罪重点疑点难点问题判解研究》，丁天球主编，人民法院出版社2005年9月出版，第202页。）