一文读懂：预告抵押与抵押、预查封与查封

来源：法务之家

转自：法务之家

特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点

预告抵押与抵押、预查封与查封，这些措施究竟是怎么回事？当预告抵押与预查封相遇时如何处理？

一、抵押与预告抵押

《民法典》第三百九十四条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”

《民法典》第二百二十一条：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”

这是《民法典》对抵押和预抵押有关问题的规定，二者的区别在预抵押只是对被抵押的财产进行预抵押登记，以排斥第三人对该财产行使权利。但这只是被抵押的预备状态，实质上没有形成抵押权，而一旦正式抵押，就要进行抵押登记，对债权人形成抵押权，一旦债务人没有履行债务，财产就会被抵押。

1、在未办理登记的抵押不动产抵押合同中，抵押人应承担何种责任？

《民法典》第三百九十五条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第四百零二条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条规定：“【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”

在涉及未办理登记的不动产抵押合同的效力时，最高人民法院民二庭法官会议纪要中作了如下记载：“不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。

但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。

如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。

连带责任须有明确的法律或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。”

最高人民法院在最高人民法院（2018）最高法民申6240号民事裁定书中认为：“郭文利以其房产为案涉《借款合同》提供担保，其本应积极履行合同义务，但其不仅未办理案涉房屋的抵押登记，反而以案涉房屋未办理抵押登记为由主张其应免责，有违民法的诚信原则和公平原则。司法不应鼓励违约方因其违约而获益，不应牺牲守约方对合同的信赖和预期而使违约方免责。最后，因二审判决判令郭文利在本案中承担连带清偿责任，系因其以房产为案涉债务提供担保，故无论郭文利与张惟捷及首开公司是否属于利益关联方、张惟捷从刘建伟处所借款项是否用于郭文利的生活支出，郭文利作为担保人依法应承担的担保责任和因之而转化的法律责任均不受影响。”

2、预抵押登记是否享有优先受偿权？

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”

从这一规定可以看出包含以下几层意思：第一，不动产所有权首次确权登记的完成是预抵押登记权利人优先受偿权行使的必要条件。第二，预抵押登记未失效是预抵押登记权利人优先受偿权行使的时间条件。第三，预抵押登记的建筑物完成了首次所有权登记，且不存在预告登记失效的情形是预抵押登记权利人可行使优先受偿权的唯一途径。

如果案涉房屋仅办理了预售商品房抵押预告登记而未办理抵押权登记时，案涉商品房上的抵押权并不存在，登记权利人享有的也仅是对涉案商品房办理抵押登记的请求权。最高人民法院在（2020）最高法民申57号民事裁定书中认为：“一审法院判令民生银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。虽然靖源公司对此没有进行上诉，但是一审判决关于民生银行曲靖分行享有优先受偿权的认定，将损害靖源公司及案外第三人的合法权益，二审法院对此依职权予以纠正，并不违反法律规定。”

二、查封与预查封

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。

未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发[2004]5号】第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

1、查封与预查封的区别：（1）适用对象不同：查封的财产权属归被执行人所有，权属十分明确而预查封的土地使用权和房屋所有权尚未办理登记，所有权尚不属于被执行人。（2）法律后果不同：法院查封的财产权属未经法定程序不得变更而预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合法的理由予以解除，当商品预售合同合法解除时，房屋不再是预查封对象。（3）登记机关的审查义务不同：查封期间，权利人不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记而预查封期间,登记机构除了可以将预查封的房地产等财产登记在被执行人名义下外,不得为任何其他登记行为。而一旦房地产等财产登记在被执行人名下,预查封就自动转为查封。

2、法院能否直接拍卖预查封的不动产？

《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”

但是，预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。预查封保全的对象为不确定的合同权利，只有在预查封完成本登记，预查封转为正式查封后，人民法院才能对不动产进行拍卖、变卖、折价。

最高人民法院在（2020）最高法民申2441号民事裁定书中认为：“首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：‘国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。’据此可知，预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，何燕取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足德辅公司对何燕享有的债权。

其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，案涉房屋在办理权属变更登记前，恺泰公司是该房屋权利人，何燕尚未取得该房屋所有权。何燕是否交清房屋价款以及是否实际占有该房屋，均不是判断该房屋权属的依据。虽然何燕与恺泰公司签订商品房预售合同后，办理了预告登记，但预告登记的效力在于限制或阻却未经预告登记权利人同意对不动产进行处分，以保证预告登记权利人将来取得不动产物权。预告登记权利人并不因办理了预告登记而取得不动产所有权。何燕作为预告登记权利人享有的是案涉商品房预售合同约定的条件成就时可要求恺泰公司办理房屋过户登记等债权请求权，其对案涉房屋并不享有物权。二审关于案涉房屋权属的认定符合法律规定。同时，案涉商品房预售合同已经何燕与恺泰公司协议解除，并得到人民法院确认。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：‘预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。’《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：‘买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。据此，何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的债权已因合同被解除而消灭，相应的预告登记亦随之失效。何燕未能取得案涉房屋所有权，德辅公司要求执行该房屋的主张没有法律依据。

再次，根据案涉商品房预售合同的约定，何燕与恺泰公司在合同登记备案后，可以协议解除该合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。何燕尚未取得案涉房屋所有权，其与恺泰公司签订《解除合同协议》，不属于处分财产的行为。因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。同时，根据《解除合同协议》的约定，商品房预售合同解除后，恺泰公司向何燕退还已付购房款。此时，预查封对象转变为恺泰公司应向何燕退还的购房款，德辅公司可申请执行该款项。”

三、预告抵押与预查封同时存在时如何处理?

预告抵押登记与预查封竞存的情形下，核心的问题仍然是预告抵押登记能否排除预查封，预告抵押登记的权利人能否主张优先受偿权以及在什么条件下可以主张优先受偿权。

1、法院可以对预告抵押的不动产进行预查封。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，人民法院可以对被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权进行查封，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。因此，对于抵押预告登记在先的商品房，法院可以进行预查封。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。

况且，预告抵押登记有别于抵押权设立登记，只有预告抵押登记转为正式抵押登记（抵押权设立登记）后，预告抵押登记的权利人才有权主张优先受偿权。仅办理预告抵押登记的权利人不享有优先受偿权，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分。

2、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。当抵押登记条件成就时，抵押预告登记权利人能否请求对被法院预查封的房屋进行抵押登记，法律并未明确规定。

但是，预告抵押登记不具有排除预查封的效力，特别是“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”此时的情形，预告抵押登记权利人无权再主张预告登记的效力。

预查封期间，房屋具备正式登记条件且抵押人同意配合办理抵押权设立登记的，应不适用“预查封期间不得办理抵押权属变更登记手续”的规定，预告抵押登记的权利人在办理抵押权设立登记后有权主张并行使优先受偿权；如果房屋具备正式登记条件但抵押人不同意配合办理抵押权设立登记的，除非预告抵押登记的权利人依法取得由抵押人继续履行办理抵押权设立登记的生效执行依据并已转为抵押权设立登记的，直接认定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权缺乏法律依据。即便债务履行期限届满，房屋仍不具备正式登记条件且预告抵押登记权利人没有过错时，直接认定预告抵押登记的权利人享有优先受偿权也缺乏法律依据。

房屋抵出去可以避免征收吗？下面这个例子能帮到你

有些朋友突发奇想，我通过贷款将房子抵押，能不能避免被政府征收呢？北京京康律师事务所主任、西北政法大学物权与土地制度研究所联席所长、西北政法大学法治学院特聘教授史西宁主任律师来跟大家聊一聊。

案情介绍

李某是某个体户老板，李某为了扩大经营,向银行贷款50万元,李某根据银行的要求将自己老房子抵押给了银行。后该城市进行重新规划,要对李某抵押出去的房子进行征收。那么,根据该市的房屋征收补偿方案,李某既可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。李某想知道选择补偿方式的不同,对房屋抵押权有何不同的影响呢?

法律分析

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定,房屋征收补偿的方式可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。对于被征收房屋上设定抵押权的,在房屋征收补偿时会因被征收人选择的补偿方式的不同,而采取不同的处理方式。但是,无论采取何种方式,都要足以确保抵押权人的债权。

首先，根据我国《民法典》第三百九十条的规定,担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。具体到房屋征收的补偿金,享有抵押权的债权人优先于其他普通债权人受偿。本案中,在被征收人李某获得货币补偿后,抵押权人既可以对李某取得的补偿金优先受偿,也可以提存。

其次,采用房屋产权调换的方式。征收补偿也可以采取房屋产权调换的方式,双方根据补偿安置合同办理安置房屋所有权转移登记,同时办理抵押登记。根据我国《城市房地产抵押管理办法》第三十八条规定,因国家建设需要,将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的,抵押人应当及时书面通知抵押权人抵押双方可以重新设定抵押房地产,也可以依法清理债权债务,解除抵押合同。这样,通过变更抵押登记,既对被征收人进行了补偿,又保护了抵押权人的利益。本案中,李某应当书面通知银行,重新办理抵押登记。所以，朋友们，通过抵押是无法逃避征收的，只有合法的法律途径，才能定征止纷。

交易房屋抵押和出租的房屋如何办理及注意事项

一、交易房屋已抵押如何办理

（一）常见的房屋抵押

1．正常抵押

（1）卖方原来购买房屋时，通过办理商业贷款或公积金贷款或组合贷款方式完成，且交易时贷款尚未

结清。（2）卖方以要出售的房屋为债务或贷款提供担保，房屋交易时，债务未结清或担保未结束。上述情况通常办理了抵押登记，通过查看不动产权证书上的抵押登记公章能清晰识别。

2．多重抵押

卖方交易的房屋被设定了多个抵押权，可能有贷款机构的抵押、金融公司的抵押、担保公司的抵押甚至个人的抵押，要特别留意抵押的总金额，以及这些抵押是否办理了登记以及办理抵押登记的时间。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同登记生效的，按照抵押物登记时间的先后顺序清偿；登记时间相同的，按照债权比例清偿。

3．预告抵押

在开发商未取得房本的情况下，抵押机构办理抵押一般为预告抵押登记，房屋预告抵押登记不能取得抵押权。抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，是未完成正式的转移登记之前进行的一项登记，具有临时性，存在于合同生效后至物权变动的条件具备前的一段时间，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而为本登记，如果请求权人届时不积极行使该权利，则会失效。

（二）买卖已抵押房屋需要注意的若干问题

在房屋交易前，一定要查询房屋的权属，确认是否有抵押、抵押权人、抵押金额、是否为多重抵押、是否有预告抵押等。

对于有抵押的房屋，买卖双方签署的房屋买卖合同是有效的，但是不解除抵押不能办理不动产转移登记手续（即过户）。

对于有抵押的房屋，需要卖方明确还清该房屋剩余贷款的具体时间，以及办理解除抵押登记手续的具体时间。

卖方解押所需的资金，可以是自筹，也可以是买方提供的首付款。对于买方提供首付款用于解押的，其首付款资金应专款专用或者担保支付。

若买方直接把钱给卖方，可能会面临两种风险：

（1）卖方不止有一笔贷款，首付已交付，但房子的贷款仍未还清，陷入两难境地。

（2）卖方挪用首付款：卖方并没有如约去办理解抵押手续，而是把钱用作他处，甚至会提出再给一笔房款去解抵押的无理要求。

对于已抵押房屋剩余贷款金额超过房屋成交价80%的，要特别防范交易风险，对于大额定金（超过10万元）以及首付款应进行资金监管。

（三）已抵押房屋签署买卖合同的注意事项

（1）抵押权人为银行的，应具体到某银行某分行某支行，例如中国工商银行西安分行东城支行。

（2）抵押权人为个人的，应填写姓名与身份证号，且不能同时是出卖人。

（3）通过公积金办理贷款的，抵押权人按照不动产登记证明记载的名称填写。

（4）抵押权人为担保公司的，应写担保公司全称。

二、交易房屋已出租如何办理

（一）已出租房屋签署买卖合同的注意事项

依据《中华人民共和国民法典》规定：“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外”。对于承租人放弃优先购买权利的，应提供书面的《承租人放弃优先购买权声明》。

出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。

出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。

经纪人应依据签署买卖合同时交易房屋的实际状况如实填写合同，如房屋已被出租，应选择“房屋已出租”，并在合同中另行约定租赁期限和租金、押金的处理方式。

在签署《房屋买卖合同》时，如房屋已出租，即使卖方承诺自行解除租赁合同或租赁合同即将到期，经纪人也不能在买卖合同中的“房屋出租状况”处选择“未出租”。

（二）买卖已出租房屋需要注意的若干问题

若承租人提供了书面的《承租人放弃优先购买权声明》，租赁房屋在租赁期间发生了所有权变动，不影响租赁合同效力，承租人有权依据原租赁合同继续居住该房屋，也就是常说的“买卖不破租赁”。

若出租人出卖已出租房屋，未在合理期限内通知承租人或者存在侵害承租人优先购买权情形，承租人有权要求出租人承担赔偿责任，但无权否定出租人与第三人签订的房屋买卖合同效力。

若承租人放弃优先购买，购房买方要求在租赁合同届满前清退承租人，则需要与出卖人明确租赁期限、具体交房日期，以及租赁违约所产生的费用金额以及由买方还是卖方承担。

（三）签署《承租人放弃优先购买权声明》的规范性

交易房屋只有承租人的，由承租人签署《承租人放弃优先购买权声明》。

交易房屋有承租人和次承租人（转租后的承租人）的，承租人和次承租人均需签署《承租人放弃优先购买权声明》。

交易房屋有代理公司的，若代理公司为出租人的代理人，则代理公司无需签署《承租人放弃优先购买权声明》；若代理公司为承租人的，例如长租公寓，则代理公司也需签署《承租人放弃优先购买权声明》。

（四）不予支持承租人优先购买的情形

有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

（1）房屋共有人行使优先购买权的；

（2）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；

（3）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；

（4）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。