民法典合同编之借款合同

借款合同的类型

1借款合同分为金融借贷与民间借贷

(1)金融借贷，即以金融机构为贷款人的借贷。

(2)民间借贷，金融借贷以外的借贷。民间借贷又可以区分为:

自然人之间的借贷

自然人之间借贷以外的民间借贷，包括法人之间的借贷，及法人与自然人之间的借贷。

2金融借贷与民间借贷的比较

(1)诺成合同或实践合同

金融借贷为诺成合同，只要当事人达成合意即可成立，而无需以款项的交付为合同的生效条件。

例：甲与乙银行订立借款合同。双方达成合意后，合同即成立、生效。此时，乙银行向甲支付款项，是履行合同义务。乙银行未支付款项的，甲有权诉请法院，强制乙银行支付款项，并追究违约责任。

民间借贷是诺成合同还是实践合同，则存在区分:

第一，自然人之间的借贷，为实践合同，需以款项的交付作为合同的生效条件。

例：甲与乙订立借款合同。双方达成合意后，合同未生放。此时，乙向甲支付款项，并非是履行合同义务。乙未支付款项的，甲对乙没有支付请求权，不能迫究乙的违约责任，只能请求乙承担缔约过失责任。

第二，自然人之间借贷之外的民间借贷，原则上为诺成合同，但当事人另有约定的除外。

(2)要式合同或不要式合同

金融借贷为要式合同，其必须采取书面形式:

民间借贷为不要式合同，法律对民间借贷合同的形式，未作出强制性规定。

(3)有偿合同或无偿合同

金融借贷为有偿合同。当事人在金融借贷合同中没有约定利息的，推定为有息借款，利率按照中国人民银行规定的标准。（金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息的，法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。）

民间借贷，当事人“没有约定”利息的，推定为无息。当事人对于利息的“约定不明确”的:

第一，自然人之间借贷，推定为无息。

第二，自然人之间借贷之外的民间借贷，出借人主张利息的，推定为有息。法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

例：甲乙订立民同借贷合同，约定乙应向甲支付利息，但是未约定利息数额、利率的。此时，如果甲乙均为自然人，推定为无息借贷:如果甲乙有一方不是自然人，则推定为有息借贷，利息数额由法院综合判断。

民间借贷合同的效力

1有效的民间借贷合同

(1)企业之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，有效；

(2)企业内部集资，用于本单位生产、经营的民间借贷合同，有效

(3)借贷行为构成犯罪的，不影响民间借贷合同的效力。

例：甲与乙、丙、丁等多人分别订立民间借贷合同，现甲构成非法集资罪。此时，甲与乙、丙、丁等借款人之间的民间借贷合同，依然有效。

2无效的民间借贷合同

(1)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。

(2)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利且借款人事先知道或者应当知道的。

故民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。在签订借款合同时，出借人尚欠款未还的，可以推定为非自有资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。只要出借人在签订借款合同时，存在欠款未还事实的，即满足“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。

例：甲欠他人借款未还，却向乙出借款项，甲乙的民间借贷合同无效。

3职业放贷人与他人订立的借款合同

职业放贷人，是指未依法取得放贷资格的、以民间借贷为业的组织或个人。职业放贷人的认定标准是，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿的民间放贷行为。

4出借人事先知道或者应当知道借款人借款，用于违法犯罪活动，仍然提供借款的。

借款人违反按照约定用途使用

借款义务的法律后果

借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除。

利率的约定

禁止预扣利息。即借款的利息不得预先在本金中扣除，否则应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

例：甲乙约定，甲借给乙10万元，利息1万元。现甲预扣利息1万元，将9万元交付给乙。此时，甲乙的借贷关系，本金为9万元。

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来源：最高人民法院司法案例研究院

转自：天津高法

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民间借贷相较于银行贷款，具有流程简单、手续简便、低门槛、周转快、随需随借、灵活性强等优势，因此很多人选择通过民间借贷的方式进行资金融通。但是民间借贷相比银行贷款，存在利息高、风险大等劣势，因此民间借贷需谨慎。生活中，难免面临资金周转困难、短期大额消费等情况，此时大多数人会选择向亲戚、好友、同事等借款，这种自然人之间的借贷是民间借贷的一种常见类型。近年来因借条书写不规范或是借条约定内容不明确等情况导致借贷双方权益受损，进而引发各类矛盾纠纷，进行民事诉讼的案件越来越多，因此我们在民间借贷中，书写规范、内容明确的借条能更好地保护借贷双方的合法权益。

一张合格的借条怎么写？

来看最新参考范本

借条

为购买房产/汽车/装修/生意/日常消费生活等，今通过银行卡/微信/支付宝转账___(身份证号：______)借到人民币****元（大写：****元整），年利率___%（大写：百分之*），于__年_月_日到期时还本付息。若借款人逾期未归还借款，应按当期一年期贷款市场报价利率（LPR）的一/二/三/四倍计付逾期利息。

如借款人违约，出借人为维护自身权益向借款人追偿而产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等）均由借款人承担。

借款双方身份证载明的地址可作为送达催款函、对账单、法院送达诉讼文书的地址，因载明的地址有误或未及时告知变更后的地址，导致相关文书及诉讼文书未能实际被接收的、邮寄送达的，相关文书及诉讼文书退回之日即视为送达之日。

借款人：**（签字按印）

身份证号：***************

联系电话：**********

年月日

本人___作为一般/连带责任保证人对借款人___上述借款债务承担一般/连带责任保证，保证期间为上述债务履行期限届满之日起六个月。

保证人：**（签字按印）

身份证号：**************

附件：1.借款人身份证复印件（借款人签字确认）；2.保证人身份证复印件（保证人签字确认）。

注：1.借条中的“保证人”一定要注明是一般保证人还是连带责任保证人；2.一年期贷款市场报价利率（LPR）可在“中国货币网”官网www.hi..查询。

为了更好地保护民间借贷中出借人、借款人以及保证人的合法权益，小编整理了《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020第二次修正)《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》中关于借款合同、民间借贷的部分法律、法规条文，供大家学习参考。

出借人立场

问：在借条中，没有约定借款利息，借款到期后对方按期还款，出借人是否可以向借款人主张借款利息？

答：《中华人民共和国民法典》第六百八十条第二款规定，“借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。”

问：借条中没有约定借款利息，借款到期后对方没有按期还款，出借人是否可以主张逾期利息？

答：《中华人民共和国民法典》第六百七十六条规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”

问：逾期利息应如何计算？

答：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020第二次修正)第二十八条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”

问：张某一年前借给朋友的钱，一年后才就该笔借款订立借条，借条落款日期也是借条订立的当天日期，借款利息应从何时开始计算？

答：《中华人民共和国民法典》第六百七十九条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”故借款利息应从出借人提供借款时计算。

借款人立场

问：在借条中，借款利息如何约定？

答：《中华人民共和国民法典》第六百八十条第一款规定，“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”

问：在借条中，约定的借款利息过高，怎么办？

答：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020第二次修正)第二十五条规定，“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”

问：在借条约定的还款期限前，若借款人提前还款，借款利息应如何计算？

答：《中华人民共和国民法典》第六百七十七条规定，“借款人提前返还借款的，除当事人另有约定外，应当按照实际借款的期间计算利息。“

问：支付利息的期限如何确定？

答：《中华人民共和国民法典》第六百七十四条规定，“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”

保证人立场

问：如果借条中未注明保证人类型，也未约定承担保证责任的具体情形，应如何认定？

答：《中华人民共和国民法典》第六百八十六条规定，“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

问：当事人在保证合同中约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任，保证人应承担一般保证还是连带保证责任？

答：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第二十五条规定，“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容的，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。“

问：“一般保证”和“连带责任保证”这两种保证方式有何区别呢？

答：①关于“一般保证”，《中华人民共和国民法典》第六百八十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：(一)债务人下落不明，且无财产可供执行；(二)人民法院已经受理债务人破产案件；(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

②关于“连带责任保证”，《中华人民共和国民法典》第六百八十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

问：如果保证人在借条中没有约定保证期间，那么作为债务的担保人，担保期限是多长？

答：《中华人民共和国民法典》第六百九十二条规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

第三方立场

问：借条中有约定“如借款人违约，出借人为维护权益向违约方追偿而产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等）均由违约方承担”，如借款人违约未按期还款，出借人是否能约定要求借款人全额承担追偿而产生的一切费用？

答：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020第二次修正)第二十九条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”

问：如借款人违约，出借人为维护权益向违约方追偿而产生的律师费和诉讼费是否属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020第二次修正)第二十九条规定中的“其他费用”？

答：根据最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版），“其他费用”主要涉及的是出借人和借款人所约定的服务费、咨询费、管理费等。上述费用从性质上看，仍属于借款人为获得借款而支付的必要成本。律师费用、诉讼费用等权利人为保护自己合法权益而发生的费用，与借款人为获得借款而支付的成本之性质截然不同，不应将律师费用、诉讼保全费用等归入“其他费用”之范畴。诉讼费用并非必然由主张还款的出借人负担。在纠纷由人民法院裁判时，根据诉讼费用由败诉方承担的原则，若因借款人的原因导致纠纷的发生，由借款人承担此部分费用较为公平、合理。在此情况下，诉讼费用不包含在“其他费用”之内具有合理性。

先签担保合同，再签借款合同，担保合同是否有效？

编辑七月

作者王业子槐城律师

前段时间，客户在我律社上向槐城律师咨询了一个问题。

借款人向银行借款，担保公司为其提供担保，并要求反担保人与担保公司签订一个反担保合同。

正常情况下，应当先签订借款合同，再签订担保合同、反担保合同。

然而，由于工作流程的关系，客户将借款合同、担保合同、反担保合同的签订顺序颠倒了。

客户担心，倒签的担保合同是否有效？

1

单方保证书签订在前惹争议

就这个问题，让我们来看一下最高法的观点。

2010年，农科公司向农行市中支行申请贷款。6月7日，农行市中支行同意授信农科公司1.4亿元贷款。

7月3日，开元公司向农行市中支行出具《承诺函》。

承诺以其名下房地产为农科公司1.4亿元贷款提供抵押担保，并承担连带保证责任。

如农科公司不按期偿还，开元公司愿承担连带责任，银行可优先向其主张债权。

7月15日，农科公司与农行市中支行签订《借款合同》。

约定借款金额7000万元，农行市中支行分别与农科公司、开元公司签订《抵押合同》。

同日，开元公司分别与恒昇集团、恒昇房地产公司、恒升小额贷款公司，以及陈某强等7个自然人签订反担保合同。

约定由上述反担保人为农科公司的本案贷款向开元公司提供连带保证反担保。

上述合同签订后，农行市中支行向农科公司放款7000万元。

2014年，因农科公司涉嫌刑事犯罪，农行市中支行宣布贷款提前到期，并要求开元公司履行担保责任。

开元公司代偿剩余贷款后，向法院起诉，要求农科公司清偿开元公司代偿的贷款，并要求反担保人承担连带清偿责任。

由于借款方农科公司也提供了物的担保，农行市中支行根据开元公司提供的《承诺函》中的承诺，优先向开元公司主张连带保证责任是否合理，成为了本案的关键。

若《承诺函》合法有效，开元公司当然有权要求反担保人对农科公司的债务承担连带清偿责任。

反之，若《承诺函》无效，则农行市中支行应当先就农科公司提供的抵押权实现债权，而非要求开元公司承担保证责任。

开元公司在农行市中支行放弃农科公司抵押权的范围内，也不能要求反担保人承担连带清偿责任。

庭审过程中，反担保人陈某强主张，《承诺书》的签订时间为2010年7月3日，早于《借款合同》的签订时间2010年7月15日。

《承诺书》出具时，主债权尚未明确，从合同与主合同债权数额并不一致。

因此，该《承诺书》不符合担保合同的从属性特征，应当认定为无效。

《反担保合同》系就该《承诺书》提供的反担保，则因该《承诺书》并未实际成立、生效，《反担保合同》亦未成立、生效。

经过审理，针对保证合同在主合同之前签订是否有效的问题，法院审理认为：

第一，保证人出具承担保证责任的承诺书早于借款合同，是银行贷款活动中的正常现象，不违反法律、行政法规的强制性规定。

第二，该承诺书系对农行市中支行给予农科公司授信额度为1.4亿元项目贷款的担保承诺，案涉借款合同金额为7000万元,并未超出该担保范围，且并不存在其他主债权，故承诺书所担保的主债权是明确、特定的。

第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

因此，开元公司对案涉借款负有保证责任。

2

槐城律师建议

担保合同是否可以在借款合同之前签订，按照最高法的裁判规则来看，应该是可以的，但仍有许多细节需要注意，任何的疏忽都有可能导致合同无效。

结合法院的裁判规则及实务经验，律师提出如下建议供大家参考：

1、无论签订顺序如何，担保合同中都应该明确所担保的主合同、主债权，对于所担保的债权的金额、范围、借款期限、担保的期间等要件应当尽可能完备。

2、反担保合同中应当明确所担保的是哪一笔债权的追偿权，担保人所提供的担保的类型、金额、范围、担保的期间等具体情况。

3、若担保合同、反担保合同签订时间在借款合同之前，各方应当提前协商好借款、担保、反担保的细节，尽量避免后签订的合同对先签订的合同要件进行更改。

如果对担保有更多的问题，建议咨询相关专业律师，我律社也提供律师在线咨询服务，欢迎您随时随地进行法律咨询。

案例来源：

1、山东省高级人民法院开元公司与陈某强追偿权纠纷二审程序(2019)鲁民终1432号

2、最高人民法院开元公司与陈某强追偿权纠纷再审审查与审判监督程序(2020)最高法民申2144号

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