民企挂靠国企获取项目或补贴款，符合实质条件的不构成犯罪

会出现民企挂靠国企名义获得原本也有权领取的补贴或项目，这样的行为会涉嫌诈骗或贪污，不在于刑法层面的理解，而是人们根深蒂固的认为:民营国营地位并不平等，民营国营机会均等这样的理念还没有像男女平等深入人心。

民营国营原本都可以平等申报某一国家补贴或项目资金，但现实情况是，在操作层面往往国营更具优势。有些民企为了获得平等对待的机会，挂靠国企获取补贴或项目后，在各地频频被按照诈骗罪或贪污罪追究刑事责任。当年的张文中案就是典型。

张文中坚持多年终洗刷冤屈。张文中案的再审判决和相关新闻发布会都已经在民营国营在刑法上平等对待的一个里程碑。

张文中得到了昭雪，但张文中冤案的悲剧却还在各地上演。还有一些法治洼地，因民企挂靠国企获取原本有权获取的项目或补贴被认定为诈骗罪或贪污罪的情形时有发生。

从一起谁都能想明白的男女平等案例说起当下全社会已经能够接受男女平等。在获取国家项目或补贴的情况下，民企就好比是更容易被歧视的女性，往往莫名其妙就会被剥夺求职机会。

例如，某基层机关重男轻女，往往在面试环节以各种莫须有的理由刷掉女性。某女为了顺利进入机关工作，冒名顶替兄长身份，在面试环节女扮男装顺利被录取。该女男扮女装工作三年，能够胜任工作，后被单位发现，期间领取了10万元工资报酬，是不是以档案造假冒名顶替开除该女的同时，还能按照诈骗或贪污10万元追究该女刑事责任？

相信理智尚存，都不会认为被歧视的女方，为了追求实质平等的举动是犯罪。错的是背离男女平等的错误决策者。

同样，这样的逻辑也适用于国家面向各类所有制企业发放高科技项目等各类特定政策补贴，民营企业为了能顺利获取，想方设法“戴红顶子”挂靠国企获取补贴的情况。既然原本国企民营在这些项目面前机会均等，挂靠国企才能获得机会只能说明政策执行机关对民企存在歧视。不能在民企挂靠国企获得补贴或项目后再对其二次歧视，将这样的行为甚至认定犯罪。

如果说在男女平等的案例中人们想得明白，在民营国营这样的情况下就想不明白，根源还在观念层面人们并不认为民营国营的机会均等。

航标灯:2018年5月31日，人民法院新闻传媒总社发布了《依法保护产权和企业家合法权益的“标杆”案件——最高人民法院审判监督庭负责人就张文中案改判答记者问》我们几乎在这类案件中，找不到一个判决书或相关理论文章深度和坦诚度能够超越该篇《答记者问》。该篇答记者问的每句话都值得我们在具体案件中反复研读和深思:

“张文中案件的改判，充分体现了党中央依法平等保护各类所有制经济产权、保护民营企业产权的政策精神。中央关于产权保护的意见指出，要‘坚持权利平等、机会平等、规则平等’，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受法律保护、共同履行社会责任。同时，要坚决消除影响民营企业生存发展的政策、法律和体制性障碍，毫不动摇地鼓励、支持、引导民营经济发展，努力营造公平、公正、透明、稳定的营商环境，进一步增强民营经济的活力，充分发挥民营企业在建设现代化经济体系中的作用，促进我国经济平稳健康发展。

“改革开放四十年来，民营企业在创造社会财富、促进社会就业、增强综合国力等方面都发挥了重要作用。但是一些地方一段时期也确实存在对民营企业不公平、不合理对待的现象，对民营企业的正常经营发展设置了不少门槛，导致民营企业在与国有企业的经济交往中往往处于弱势地位。一些民营企业家为寻求企业发展，不得不采取挂靠国有企事业单位等方式，也就是俗称的‘戴红帽子’，在经营过程中有一些不规范行为。对此，我们应当用历史的、发展的眼光客观地、实事求是地看待。

本案中，根据1999年国家有关部门下发的政策性文件，虽未明确禁止民营企业申报国债技改贴息项目，但这些项目基本上都投向了国有企业。2002年物美集团申报时，虽然政策有所调整，但民营企业不平等地位尚未彻底改变。物美集团以中央直属企业下属企业的名义申报国债技改贴息项目，与这一特定历史背景不无关系。对物美集团在申报项目及实施项目中的一些不规范行为，以及在与国企交往过程中的不规范行为，也要客观地、实事求是地看待。

依法妥善处理特定历史条件下各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题，是加强产权司法保护的重要内容。从执法、司法机关来说，对于这些不规范行为，要严格区分罪与非罪的界限，对于一般的违法违规行为可以采取行政处罚、经济处罚、民事赔偿等等方式妥善处理，但是不能把一般的违法、违规行为当做刑事犯罪来处理。人民法院是维护社会公平正义的最后一道防线，要坚持‘罪刑法定’、‘证据裁判’、‘疑罪从无’、‘法不溯及既往’等原则，对于罪与非罪界限不清，或者定罪证据不足的，应当依法宣告无罪。”

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法集资类、贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪妨害传染病防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。

国企并购整合民企的机遇与挑战是什么？

作者席加省资深国资国企研究专家

拥有18年以上的国企改革、管理咨询经验、企业高级管理工作经验，常年活跃在国企改革一线，深度服务客户超过100家，执行咨询项目超过200个

在国企改革的大背景下，央企和地方国企的资本运作表现非常活跃，国企并购民企的案例越来越多，很多民企包括民营控股的上市公司已经被纳入国企旗下。有些地方则成立国企并购专项基金、制定并购专项计划，进一步发挥并购重组在获取要素、配置资源、推动产业转型升级中的关键作用。

对国企来说，并购民企是混合所有制改革的一种逆向混改方式。国企通过获得民企控股权的方式实现与民企的资本融合与协同，达到1+12的整合效果。这能够提高国有资本配置和运行效率，优化国有经济布局，推动国有资本国有企业做强做优做大，增强国有经济活力、控制力、影响力和抗风险能力。

对民企来说，并购也好处多多。近些年民企面临着复杂多变的发展环境和日益激烈的产业竞争，经营压力与日俱增，甚至陷入危机。通过与国企的合作，民企可以纾解资金短缺问题，解决流动性危机，同时又可以获得更充沛的资源和资本支持，获得更大的发展空间。

但国企并购民企并不一定必然会成功。相反，国企并购民企存在很多的挑战，想要成功绝非易事。

一般来说，国企和民企的治理体系、管理模式等差异较大。虽然国企能为民企带来更充沛的资源和支持，但并购后有可能民企面临决策周期变长、决策效率降低、活力下降、效率降低等现实的问题。

同时，民企在被收购前可能就有些存在较多的财务风险、法律风险、经营风险等，如果国企重组后不能快速整合，则会造成巨大的问题甚至成为国企发展的包袱。

那么，国企并购民企如何才能规避并购陷阱、提高成功率呢？这就需要国企并购民企要把握机遇，直面挑战。

01

国资并购民企的产业转型升级机遇

国企并购民企，有些的确是为了遇到流动性等危机的民企纾困。但从近些年的国企并购民企的案例来看，纾困式并购占比越来越低，更多的并购是产业式并购，其着眼点是产业转型升级和产业链打造。

对于国企来说，无论是央企还是地方国企，其业务发展无非是内生式的业务发展模式+外延式的并购重组两种模式。在当前集团化发展的时代，立足产业发展，通过并购重组可以获取高端资源，解决产业分散、产能过剩、恶性竞争、市场秩序混乱等影响产业发展的问题，推动产业升级换代，提升产业竞争力。

产业式并购重组主要有三种模式：

第一，横向并购。所谓横向并购，也叫水平并购，是指处于相同市场或者具有竞争关系的企业间的并购。并购方和被并购方一般具有同样或相似的产品或服务，例如两家建材公司、两家航空公司之间的并购。

显然，横向并购对于国企来说，最直接的作用是改变行业格局、壮大自己、消灭竞争对手。国企通过并购的方式迅速提升自身的业务实力，规模增大、实力增强、市场份额提高，有利于优化资源配置、降低成本。

例如，上海医药在医药流通领域，先后并购了康德乐中国、四川神宇医药、徐州医药、合肥竟成医药、惠州市同泰药业等，实现了对四川、重庆、安徽、广东等市场覆盖的突破，巩固了在细分领域的领先地位。

第二，纵向并购。所谓纵向并购，也叫垂直并购，是指对产业链上下游相关企业之间的并购。并购方和被并购方处于产业链的不同环节，不是直接竞争关系，是上下游之间的供需合作关系。

相对于横向并购，国企纵向并购更多是基于产业链竞争力的打造。纵向并购通过市场交易行为内部化来减少市场风险，建立稳固的供应链、营销链，节省交易费用，同时设置较高的进入壁垒，有助于国企建立稳固的竞争地位。

例如，国家电网基于布局智能电网等战略要求对输变电设备企业进行了大规模并购，先后完成对上游电力装备制造企业许继电气、平高电气的并购，提高了对产业链的掌控力。

第三，混合并购。所谓混合并购，是指分属不同产业领域的企业间的并购。对国企来说，混合并购的目的是推动多元化经营，增强集团公司的综合实力和抗风险能力。

一般来说，混合并购兼具横向并购和纵向并购的优点，有利于多元化业务的开展，对于国企来说，这对于调整自身业务结构、布局新业务、增强产业链控制能力、降低市场风险具有较好的作用。

例如，中粮集团是中国农粮行业的领军者，全球布局、全产业链的国际化大粮商，其通过并购方式推动产业大整合、产业链大提升，并购重组了新疆屯河、中土畜、中谷、蒙牛乳业、深宝恒、丰原生化、来宝农业、万客威等，推动资本与产业的融合，极大加快了产业链转型升级的步伐。

02

国企并购民企的资本证券化机遇

国有资本证券化是国资国企的一个重要任务。无论是央企还是地方国资，持续推动资本证券化水平显然是努力的目标。多地国资委近年来部署提高国有资产证券化水平，有些地方还对预期数量作出明确规定，并制定专项计划，国有资本证券化正在加速。

上市公司对于做强做优做大国有资本具有引领作用。如何获得上市公司？除了IPO之外，收购上市公司的控股权也是重要途径。尤其是当前上市公司普遍估值较低，并购民营上市公司更具有可行性。

对于收购民营上市公司来说，国资既有动力，也有条件。从动力上讲，国资有做强做优做大国有资本的诉求，同时还有支持区域经济产业发展、招商引资的需要。从条件上讲，国资相对而言资金流充沛、融资条件较好。而且，当前资产价值较低，可收购的上市公司数量多、标的池大，可供选择的标的企业多。

例如，深圳国资近些年对民营上市公司的并购案例非常多。如房地产行业的万科A，海洋经济领域的中集集团，物流与供应链领域的怡亚通，智慧城市领域的英飞拓，3C相关领域的天音控股、麦捷科技，LED领域的兆驰股份等。通过这些并购，深圳国资通过资本与产业的融合，进一步提高了资产证券化水平，同时支持被并购方的业务做强做大。

在地方国资并购上市公司的浪潮中，城投公司不可忽视。

城投公司对资本市场的认知逐步加深，城投公司跨地区并购民营上市公司的趋势越来越明显。从2019年至今，城投公司并购民营上市公司非常踊跃，浙江、广东、山东的城投公司表现更为突出。例如，齐鲁财金集团并购常铝股份、济宁城投控股集团并购恒润股份、淄博星恒途松控股并购江化微、潍坊滨城投资并购高斯贝尔等均是跨省并购的典型案例。

城投公司并购民营上市公司的动机较为多元化。但无论是什么动机，城投公司并购民营上市公司都是围绕着区域、产业、业务、融资四个维度展开的，纯粹财务投资的较为少见。

区域维度是指城投公司并购民营上市公司是为了推动区域产业结构升级，或者是化解本区域民营上市公司的危机。所以城投公司并购民营上市公司对于上市公司所处行业与区域产业的匹配度要求很高。

产业维度，是指通过并购民营上市公司，推动区域内产业的转型升级和竞争力提升，加快区域产业转型与竞争力提升。所以城投公司并购民营上市公司一般选择的标的企业一般是具有较高产业地位，并可能要求被并购方变更注册地或者在城投公司所在地投资等。

业务维度，是指通过并购民营上市公司，城投公司补齐业务短板，增强原有业务的竞争力或者进入新的业务板块，从而优化业务组合，提升市场化业务的经济效益与持续发展能力。所以城投公司可能并购的民营上市公司要么是能够极大增强城投公司现有业务的实力，要么是能让城投公司快速获得新的优势业务。

融资维度，是指通过并购民营上市公司，打通证券市场，建立债权融资、股权融资相结合，甚至是境内外资本市场联动的新融资模式，增强融资能力，降低融资成本，并通过定增、重组等方式推动优质业务、资产逐步装入上市公司平台。

03

国企并购民企的三大挑战

国企并购民企想要成功没那么简单。对资本市场不熟悉、对监管政策不精通，缺乏经验、人才和管理体系，这些都是现实的困难。显然，资本市场非常残酷，稍有不慎就可能落入陷阱，甚至可能造成巨大的损失。

畏难退缩毫无前途，直面挑战、躬身入局才是王道。

综合来说，国企并购民企存在着以下三大挑战：

第一，并购前的信息不对称。所谓信息不对称，是指国企对被并购的民企所处的行业、市场、企业的股东、本身的治理及经营管理状况不了解导致的信息不对称，从而给并购带来巨大的隐患。

信息不对称，一方面会造成对被并购企业的风险认识不足，包括法律风险、财务风险、市场风险、经营风险等，从而有可能造成重大损失。另一方面，信息不对称问题会导致对被并购的民企认知不充分、不准确，从而影响并购的估值以及交易结构的设计。

解决信息不对称问题的关键是尽职调查和可行性分析等投资决策的前期工作要做严做实。要全面分析被并购方及其控股股东，开展专业的尽职调查，借助第三方专业机构，做好并购价格、并购风险、并购后整合等全过程可行性分析论证，为并购决策和交易结构设计提供准确的依据。

第二，并购实施中的交易结构设计。所谓交易结构设计，是指国企并购民企的具体交易模式和条款设计，以便国企和民企都能够接受，并且能够平衡股东、管理层、员工之间的利益，有利于并购后的后续经营管理。

交易结构设计不合理，一方面会因为财务杠杆缺乏造成国企巨大的财务风险，占用国企大量的流动性资产导致国企资产的流动性降低，甚至可能由于融资并购导致债务负担过重而出现支付困难。另一方面，交易结构不合理可能导致原股东积极性降低、管理层和队伍容易出现大规模流失。

解决交易结构的关键是充分考虑税收政策、行业准入政策、国有资产交易的特殊政策等及其变动因素，跨国并购还要考虑利率政策、外汇政策等。要充分评估交易成本和交易风险，对收购方式、支付方式、交易主体、融资结构、原股东和管理层的处理方式、风险控制、退出机制等进行合理设计。

第三，并购后的整合。并购后的整合是指对并购后的企业进行文化、战略、业务、组织、队伍等方面的整合，以纳入国企的整体战略和经营体系中，充分发挥协同作用。

整合不利，一方面被并购的民企陷入困境将不可避免，不但得不到国企的资源、资本方面的有力支持，更有可能陷入文化、战略、管理上的冲突，内耗严重，效率下降，甚至走向衰败。另一方面，国企耗费大量的资金、人力并购民企后整合不成功，导致并购目标无法实现，有可能造成亏损，甚至出现重大风险。

解决整合问题的关键是要建立整合推进领导机制和组织体系，坚持统一领导、分步推进的原则，明确整合目标和方案，从文化、战略、组织、人力资源、财务、供应链、研发、生产等各个方面有步骤的推进，加快推动民企融入国企集团化发展的体系中。

中债增进第二批救援名单来了，央企担保支持民企融资，能否解开发商近渴？

24小时内，民营房企融资先后迎来了一条好消息，和一条坏消息。

11月1日交易商协会的座谈会上，中债增进第二批名单出炉。新希望、金辉、新希望地产、德信中国、大华集团、仁恒置业、雅居乐等多个新面孔，出现在中债信用增进投资股份有限公司的扶持意向里。其中大华、德信是地方性较为稳健的中型房企。

但这个会结束十几个小时之后，第一批五家获得中债增进支持发债的旭辉，宣布境外债违约。

中债增进没能救出旭辉。

从8月至今，中债增进担保民企开发商发债83.68亿元。这个规模，想覆盖着任何一家大中型房企的债务都比较困难。

但谁都知道，进入这份名单，更重要是意义深远。

旭辉的一名中层管理人员告诉《凤凰WEEKLY地产》：“中债增进带来的融资本来就是杯水车薪，但它至少给民企带来了官方背书。”

广东省城规院住房政策研究中心首席研究员李宇嘉认为，中债增进扩大支持范围，说明对民企的支持一直未变；近期包括专项借款、纾困基金、A股融资，以及债券融资等都将开始好转。

难救急“中债增进没有帮上旭辉太大的忙，九月份刚发出来12个亿，接着就出现平安的非标债纠纷。”说起近两个月来公司遭遇的起起伏伏，上述旭辉中层对《凤凰WEEKLY地产》感慨万千。

9月21日，旭辉宣布在中债增进公司的全额担保增信支持下，完成2022年度第二期中期票据的簿记建档工作，发行规模为12亿元，期限为3年。

但6天后，旭辉旗下天津兴卓房地产公司所涉信托未能如期支付款项的消息就传了出来。实际上，那时候仍然处于10天宽限期，投资人要求提前兑付。

这个消息很快在第二天迅速给旭辉带来“股债双杀”。

到了10月中旬，澎湃新闻独家报道称，旭辉有意再次发行由中债增进公司全额担保的债券，金额不超过10亿元。

上述旭辉中层透露，那次非标债纠纷直接推动了旭辉第二笔债的“胎死腹中”。

“中资增进只是对旭辉中票风险的缓释措施，可能市场会觉得央企愿意担保，说明他们主体信用可以，但没想到这样的预期，在几天后就被非标债违约给打破了。”一家大型商业银行负责地产融资的工作人员对《凤凰WEEKLY地产》说。

如果不是在关键时点突发违约，旭辉第二笔债券顺利发行，那么通过中债增进获得的总融资量大概能达到22亿，这是否能阻拦11月的境外债违约？

“股债双杀”的当天，旭辉董事会主席林中在内部信透露了一个数据，公司账面仍有逾300亿元预售款资金使用受限。11月1日旭辉宣布暂停偿还的境外债务总额（包括银行贷款、优先票据和可换股债券）约68.5亿美元（约合人民币501亿元），暂停支付到期未付的本金和利息总额约4.14亿美元（约合人民币30亿元）。“

22亿的融资规模，旭辉也就能还个利息。”上述商业银行融资人员说，“央企担保的时候，不可能把自己陷进去，担保能力有限。”

“但从数字上来讲，十几二十个亿，对任何一家销售额在千亿以上的企业，都是杯水车薪。”上述旭辉中层说。

第一个成功发行中债增进担保的中期票据的是龙湖，是在8月25日，之后是美的置业、新城控股、碧桂园，旭辉是最后一个。到旭辉为止，第一批发行中债增进担保中票的民营房企合计融资62亿元。

拿销售额最少的美的置业来说，今年的偿债规模是48.6亿，五家房企的发债总量62亿元，也就只能救美的置业的急。

高门槛即使中债增进担保额度有限，想成功发这笔债也不是那么容易。

中债增进公司的公开资料显示，为有效控制风险，中债增进主要以“担保公司担保、第三方保证担保、股票质押、股权质押、房产土地抵押等形式作为风险缓释措施”。目前存量增信项目中，绝大部分都提供了相应的风险缓释措施。

上述旭辉中层透露：“中债增进担保发债是有反担保的。”意思是，房企拿了抵押物出来。

他介绍：“开发商提供抵押物，然后把这个抵押物抵给中债增进，中债增进才愿意给这些开发商提供担保。如果说旭辉还不了这笔债了，那最后抵押物就会变成中债增进公司的，中债增进公司可能再卖给AMC处理掉。这个模式的核心就是开发商要有足额的资产抵押。”

上述商业银行员工介绍：“比如，客户本来有一套房产，价值1000万，单看房产，我们只能给他贷1000万。但他想贷1500万，就把准备抵押给银行的房产及其他抵押物给担保公司，然后担保公司再给他做担保行，跟银行说愿意担保1500万。这个叫反担保。”

但和其他银行的客户不同，当下开发商的抵押物担保已经出现了很大的折扣，1000万的抵押物，找了担保公司还有可能贷不出1000万。

这也就是金地管理层在近日的投资者交流会上透露的，之所以至今未发行中债增进债券，除了因为发债要收费，还因为“担保的比例，目前来看大家会有不同的看法”。

“比如发10亿的债，找中债增进，你可能要拿出20亿的资产才能发这10亿的债。本来正常来说，优质资产可以只打6-7折。优质的公司，没有必要找中债增进公司融这个钱。金地可能是和中债增进公司在抵押率和资产估值上有分歧。”上述旭辉中层分析。

“现在反担保也比之前严格很多，都看目前房企的资信。”一家深圳商业银行的对公部门员工对《凤凰WEEKLY地产》介绍。

强信号既然杯水车薪，发行难度也不低，中债增进担保发债的意义是什么？

“我觉得意义不是融资本身，而在于说，官方在给你背书，它的意义是给你提供某一种角度的信誉。”上述旭辉中层说。

这也就是华泰证券在8月份的报告中所说的“信心直达企业”。

“与信用保护工具类似，中债增进担保房企融资是政策性机构以市场化形式参与，为示范性房企提供信用背书，政策性机构直达民企的流动性支持，具有较强的信号意义。”华泰证券称。

更大层面上，中债增进担保的扩容代表着对民企的支持方向。

当前，民企大面积出现偿债难、资金链紧张，居民和金融机构对其不信任等问题，由此引发对民营地产企业整体的信任和信用危机。

“扩大扶持范围，显示了只要合法经营，只要是合理的融资需求（用于偿债、保交楼等）就应该给予支持。”李宇嘉说。

李宇嘉分析，早在去年12月份，国家就提出满足房企合理的融资需求，这里就包括所有合法合规的民企。近期，保交楼、债务偿还、支付上下游建设支出等压力加大，以及拿地、开工、竣工等，这些都是合理的融资需求，都应该得到满足。

“那么点钱，杯水车薪，受惠面也窄。它的关键是，引导资金提供方对国企和民企一视同仁。”深圳一家中型上市房企中层对《凤凰WEEKLY地产》表达了自己的看法。

李宇嘉认为，这意味着民企融资环境将改善。“近期，包括专项借款、纾困基金，A股融资，以及债券融资等都将开始好转。特别是，基于企业整体信用的债券融资，将给保交楼、债务偿还带来源头活水。”