开发商操作的“骚”，一不小心闪了我的腰

应该去这都2022年了，前两年开发商塑料人工湖、画假窗户、做假地铁站的骚操作还历历在目，没想到今年更过分……

总结了今年上半年开发商们的五大骚操作，由于容易笑中带泪，阅读时请自备纸巾。

第五名：燃气管道中间杵

之前曾经写过有项目设计不专业，把燃气管道放在了厨房的正中央：

前两天看到长沙某项目维权，重复了同样的骚操作。

当地电视台也进行了跟踪采访，视频显示，原本样板间里没有燃气管道，但到实际施工过程中突然多出了一根燃气管道，业主们对开发商提出了疑惑。

当开发商收到业主们提出与样板间不符的意见后，开发商迅速在样板间增加了个管子。

这下业主不愿意了：影响美观不说，这里空间只有一米多点，原本是放冰箱的位置，加了管道，就很难放冰箱，厨房的窗户只有0.25㎡，通风不畅，又紧挨电器，万一燃气泄露，就容易发生危险。

于是业主就跑去维权，开发商就把锅甩给了燃气公司，说是他们的设计问题。

没想到，燃气公司也很选择了硬刚，展示了聊天记录和施工修改函：

当初是你们提出修改的。

业主买多大冰箱还需要开发商来定吗？

维权过程中，有业主送锦旗上书：

燃气管道中间杵，盛邀业主来跳舞。

让业主跳钢管舞好不好看不知道，设计真应该反思一下。

第四名：开发商监守自盗

有家房地产企业开发的新楼盘，竟然想出一个奇招，向自己开发过的小区“借树”，把已交付小区景观上不少名贵树悄悄挖走了……

有业主说：

当初买房广告景观好，现在黑松长腿了

后来其他群里讨论才知道，原来“开发商偷树”不是孤立事件，很多业主都经历过，小区在交完房后，趁着还没入住期间挖走不少景观，这是因为：

还有其他项目也快交付了。

咨询了下法律界的朋友，开发商在交房后建筑区划内的绿地属于业主集体共有。处置业主共有的绿地包括树木，应当由业主委员会或经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。擅自砍伐的，业主可以请求排除妨害、恢复原状，造成损失的，应当负赔偿责任。

第三名：开发商反诉业主成功

这两年全国很多项目停工烂尾，有个项目，停工了将近一年，目前还未大规模全面恢复施工，部分业主的合同交房时间是2021年10月31日，业主们坐不住了。

在买房时业主和开发商有首付分期的协议，于是有业主拒绝支付剩余尾款。

没想到开发商一纸诉状把业主告上了法庭，没想到还告赢了，因为按照条款业主的确违约了。

更可怕的是，法院要求要求业主支付9万的尾款和202500元的违约金。

为什么会赔这么多？因为绝大部分首付分期签的都是借款协议，这个项目借款协议的违约金是

2%，每天。

你买的房子，现在虽然停工不建了，但买房的钱月供你还得付，而且业主赔开发商是有法可依。

什么？延迟交付的违约金？之前有开发商给出的赔率是

万分之0.1。

起诉业主这事儿，于法可依，于情不合理。有道是：投我以桃，报之以诉状。

第二名：表演式施工

最近很多停工的工地开工了，你说他没复工，不符合事实。因为工地现场有工人、有叮叮咣咣的声音，有几辆渣土车来回拉拉土卸卸材料，塔吊时不时还转一转。怕你不相信，还特意组织了一批售楼部置业顾问拍工地施工给你看。

这两年开发商都很难过，缺钱。很多开发商都开始喊出“保交楼”的口号。

在办事处、各级政府等各级领导的压力下，很多项目陆续“复工”了。

然而他们知道自己在表演式复工，业主们也知道开发商在表演，开发商也知道业主们知道他们在表演，各级领导也都知道……

第一名：叙利亚式交房

今年的第一名，绝对是广州的这家开发商：

他们搞了一个最让人震惊的交房。

在还没完工的工地上，铺了极具仪式感的灰色地毯，加上几个欢迎业主回家的KT板和立柱花，就是交房现场。

大堂看起来会塌，立面没完工、景观没完工、室内没完工……整个工地看起来没一处完工的，就这，就交房了？

阿富汗看了会心碎，叙利亚看了会流泪，乌克兰看完原地倒头大睡。

原本工地桁架上写着很美的广告语：常春佳境，十里藤花。

这样的交房现场，让人大呼：策划尽力了。

但对于业主可不是，他们的家，很可能是

常年工地，十里泥巴。

烂尾楼：为何受伤的总是房奴？

去年“720”特大洪水后，郑州一处楼盘停止施工。

6个月后，一位业主因拒绝缴纳首付分期款项，被开发商告上法院。

结果，开发商胜诉，业主被要求偿还9万元“欠款”。

由于业主和开发商签订的是借款协议，截至宣判当天，业主欠下的9万元，连本带息已累积至20.5万。

差不多同一时期，高盛发表中期研报，指出恒大负债总额高达1.97万亿元。

近两万亿欠款，如仅以0.015%的利率计算，每天的利息也高达3个亿。

同样是欠款，欠2万亿是地产龙头的风光，欠20万是普通业主的心酸。

而在这天文数字的资本鸿沟里，有多少虎头蛇尾的楼盘，就有多少先喜后悲的小家。

据媒体报道，今年3月，近300多位业主涌入西安易合坊小区。

面对烂尾6年的楼盘，还在熬的人，一边付着房租，一边扛着房贷；不想熬的人，想要停交月供，却被告知上了征信名单；

熬不住的人，不得不拖着锅碗瓢盆，爬了30多层楼梯，住进连门窗都没有的水泥房里。

张雪桂和丈夫结婚时交了首付，如今他们来到“婚房”所在的楼层前，5岁女儿指着楼盘的巨幅海报，激动地问：

“妈妈，我们什么时候能住进里面呀？”

张雪桂不知如何回答，把头别到一边，一句话也没有说。

期房制度，从双赢到购房者一败涂地‍

烂尾楼背后，是近年来最被诟病的期房制度。

话说上世纪四五十年代，大批内地居民涌入香港，使这个面积仅有上海六分之一的港口城市，短时间里人口由50万激增到150万。

就在住房问题让所有人焦头烂额时，一位叫吴多泰的商人想到一个方案：楼房分层出售。

▲吴多泰

在此之前，房子买卖以栋为单位，而吴多泰则将楼宇契约分开，让每层业主拥有独立的产权。

1950年，吴多泰买下尖沙咀柯士甸路的地皮，并将地皮上的旧楼尽数拆毁，然后建起6栋五层住宅楼。

对普通老百姓而言，买一层楼当然要比买一栋楼便宜许多，何况大部分人也确实用不着住整栋楼。

正因如此，吴多泰建起的6幢住宅楼，不到一年就全部卖光。

彼时霍英东，靠着驳运业赚足本钱，立刻效仿吴多泰，而他造房的规模足足有一百栋楼。

他很快发现分层出售存在一个很大问题：前期成本投入太多。100栋楼房刚打下地基，他就已没多少资金盖楼。

左右为难之际，霍英东灵机一动，他将刚打下地基的楼房进行出售，让业主通过预付定金的方式，先行获得所在楼层的产权。

他将还未封顶的楼房看作花，而日后完工交付的成品则是果实，因此将预售凭证称为“楼花”。

“楼花”规定：购房者先预付50%的房款，此后房子每建好一层，就追加10%的房款，直到楼房完全建成，开发商交付房子，购房者也刚好补齐尾款。这就是现代期房制度的前身。

因为出现大量烂尾楼，现在期房制被许多人视为“万恶之源”。但其实早期的“楼花”制、期房制在当时是有一定合理性的，是一个双赢的创意。

首先，地产商通过预付款快速聚拢资金，能避免在项目初期大量借款，不仅加快开发进度，也省去大量借贷利息。

其次，地产商也会将省下来的一部分成本让利给购房者。当时的期房相比现房，售价一般能便宜两到三成，因此能在分层出售的基础上，进一步降低老百姓买房的门槛。

正因如此，中国内地在进行住宅商品化试点时，将“楼花”作为先进制度引入。1994年出台的《房地产管理法》，正式确立在内地实行“预售许可制度”，其主体就是如今的期房制度。

只是非常遗憾，这项制度进入内地之后就很快变型了。

一些地产商，拿到购房者的预付款后，不是用来造眼下的房子，而是去买新的地皮，然后用新的地皮去吸引另一批购房者，接着拿新一批购房者的预付款，再去买新的地皮……

期房制度将房地产变成一个无限长的雪坡，开发商丢下一小部分启动资金，就能看着资本的雪球越滚越大。更糟的是，在这个过程中，某些银行也频频违规贷款，对于预售资金监管也形同虚设（文章后面将详述这个问题）。

当社会经济面平稳的时候，没有人会发现地产繁荣背后的隐忧。

开发商就像开着一架永动机不停赚钱，而当雪崩来临，资金链断裂时，留下的就是一栋栋烂尾的楼房，以及无数如雪花轻飘无助的购房者。

曾经的双赢，最终往往变成购房者一败涂地，独自承受所有恶果。

烂尾楼里的房奴们

2016年，曹大姐借遍所有能借的亲友，在广州廉江二力花园买下一套学区房，只为方便孩子将来上学。

如今孩子到了上学年龄，新房还只是光秃秃的毛坯。曹大姐需要在家照顾老人，仅靠丈夫的收入，除去房贷和日常开销，连孩子学费都难以凑齐。

无奈之下，他们举家搬进烂尾楼。因为还没通水电，丈夫每天都要扛着饮用水，上下20多层楼梯。有时想要解手，也得去马路边上的公厕，来回就得半个小时。

孩子每晚就着太阳能电灯的微弱光线写作业，遇到实在没电的情况，夫妻俩就打开手机电筒，一边一个帮忙照着作业本。

像曹大姐这样住在烂尾楼里的房奴，全国各地屡见不鲜，他们为房子拼尽一切，如今又因房子饱受摧残。

有人忍受不了蚊虫叮咬，不得不在将近40℃的大夏天，挤进蒸笼般的帐篷里。

有人住在还没装门的房子里，睡觉时要一手抓住枕头下的西瓜刀，“谁敢动我女儿，我就跟他拼命！”

在一处灰黑色的毛坯房里，还传出孩子稚嫩的歌声：“我是一个粉刷匠/粉刷本领强/我要把那新房子/刷得更漂亮……”

许多人对相同的遭遇早已麻木，却无一不在这段无忧无虑的儿歌面前破了防。

一位购房者说：“俺们农村人，一辈子的血汗钱都在这里了。”

看看这些受烂尾楼之苦的人，我们也就不难理解，为何越来越多人甘冒上征信黑名单的风险，也要停止缴纳月供，哪怕上黑名单就意味着，乘高铁、坐飞机、消费都将受到限制。

以前为了房子做房奴，如今没有房子也要做房奴。这看似难以理喻的现实，偏偏又能在现有法理上自圆其说：

银行是贷款给购房者个人的，房子烂尾无法交付，那是购房者和开发商之间的纠纷，不影响银行回收贷款。

在这种情况下，今年2月份嘉兴中院发布的一则通告，成为许多购房者的曙光。

在这个案件里，许先生因买到烂尾楼，停止向银行支付月供。涉事银行将许先生诉至法院，经二审审理，法院判决由开发商清偿剩余贷款。

乍一看让人拍手称快，可具体还原事件原貌，又让人细思极恐。

许先生不用还贷款有个很重要的前提，那就是2018年开发商提交了破产清算，随后和许先生解除了商品房买卖合同。

换言之，购房者只有先解除买卖合同，才有可能被允许不支付月供。

可如果一旦解除买卖合同，购房者和开发商就成为普通债权关系，其债权清偿顺位就会掉到银行、施工方等大金额债主之后。

上海房产律师徐斌说：“普通债权在烂尾楼案件中的清偿率极低，相当于已付出的首付和贷款本息打了水漂。”

不仅如此，烂尾楼占据首套房的资格，业主哪怕想要再买房，也要面临限购或者二套房首付60%的阻碍。

及时止损的代价让人难以承受，继续等待的煎熬令人心力交瘁，无数买房的普通人，就此跌入死局。

在上海一处烂尾楼的维权群里，一位姓何的业主将社交平台的签名改为：“祥子以为努力拉车，就能拥有一辆属于自己的车。”这话后来成了一篇爆款文章的标题。

老舍于1936年创作的小说《骆驼祥子》里，主人公祥子用所有积蓄买的人力车，很快就被抢走。

这种事情发生两次后，曾勤勉踏实的祥子彻底绝望，从此过上躺平的生活。

86年过去，何先生以当代祥子自喻，无疑是可悲的。

但比这可怕的，是在不完善的期房制度下，不知有多少人正在成为何先生。

乱象频发的预付资金监管

前段时间，某短视频网站上的一对郑州夫妻，牵动全国网友的心。

婚后两人因为房贷节衣缩食，妻子想买肉犒劳下丈夫，逛了一圈后还是只能买回一块豆腐。

日子虽苦，夫妻俩每次来到施工现场，看着正在建设的新房，就仿佛看到了未来。

去年开发商传出暴雷的消息，两人赶紧去现场确认，看到楼房正要封顶后长舒一口气，还笑着对网友说“都是虚惊一场”。

有人评论：“封顶了才更要小心，你们房款在监管账户里，开发商将楼层封顶才能拿到钱。所以很多开发商为了卷款走人，就只把楼房盖到封顶为止。”

网友指责这个评论者“不说点吉利的”，却不想竟一语成谶。

4月后，两人望着彻底停工的楼房，眼里再也没有从前的光了。

更让人背脊发凉的，是这种封顶后卷款走人，留下烂尾楼的开发商，已然算是行业的标杆。

7月13日，郑州康桥玖玺业主因质疑预售资金的监管，和监管银行负责人展开了“激烈”讨论。

业主：如果楼房没封顶的话，监管账户里的钱，是不是应该还在？

银行：你现在不是已认定，监管资金被挪用了吗？

业主：我就问你能否回答我的问题，从法律的角度。

银行：我现在正在回答，你让我说啥？

业主：如果楼房没封顶的话，监管账户里的钱，是不是应该还在？

银行：不确定。

顾左右而言其他的质询会进行到最后，业主问出了一个结论，那就是银行无责，理由是“（监管资金）转账经郑州房管局资金监管科批准。”

现实也确实如此，谁都明白预售房资金很重要，可对这笔钱的处理却乱象频发。

而将这些乱象，全部扣在期房制度之上，未免是单薄且偏颇的。

作为一种售房模式，期房预售曾一度推动房地产的正向发展，至今也为全球大多数国家所采用。

仅以美国为例，其70%以上的房产买卖均为期房销售。购房者在认可房产商的方案后，也会预付一笔订金，然后这笔订金被存入第三方的监管账户。

但和国内情况不同的是，其他地区的开发商在造好房子后，依然拿不到第三方账户里的钱。

这时购房者会被分配一个专业团队，对房屋进行验收，其间但凡有任何问题，购房者都有权拒绝交付。

直到一切验收无误，购房者也顺利入住，开发商才能真正获得相应的款项。

其实在国内也有类似的规定，例如房企必须将预售资金按比例存入监管账户，这笔钱只能用作本项目建设，且只能随项目施工进度拨付。

但一落到实处，有时开发商跑到住建局盖一个章，这笔监管资金就没了；又或者让施工方协助伪造手续，就能把这笔钱给套走。

倘若监管不到位，哪怕彻底取消期房制度，代之以能让所有人满意的方案。这个方案也终有一天，会架不住资本的肆意消费、尽情描绘。

一位易合坊的业主在网上评论时说：“昨天做了一个梦，梦到我跟老公拿到了房，开发商拿到了钱，楼下放着鞭炮，庆祝新房入住。”

当阳光照进现实，这样的要求，算不算太高？

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去年第九届中国企业家发展年会上，曹德旺犀利点评恒大搞的是“特色金融”，“总共39亿的注册资本，贷款居然可以做到2万亿。”

最后他说：“最成功的做法就是坚持敬天爱人的祖训，不贪，一步一步来。你想挖别人的心，那你也会担心你的心会不会被别人挖走。”

“万丈高楼平地起”，能让楼房立起来的是地基，不是一小块资本肥皂搓出来的泡沫。

而让一个国家乃至民族立起来的，孔老夫子在两千多年前就说过：“民无信不立。”

这些年面对疫情、降薪和物价的冲击，每个泅渡其间的人，所求不过是有一个小小的、不用搬来搬去的家。

作为普通的个体，我们在动辄上万亿的楼盘面前，无论是抗议还是停贷，都意味不了什么。

人微言轻，所能做的无非就是寄希望于银行和相关部门，提高对预付资金和施工进度的监管，让开发商不至于想走就走，也让我们愿意继续相信：

哪怕生而平凡，依然能靠着自己的努力，在这个社会过上幸福的生活。

首付分期的法律风险及裁判规则

原创曹慧敏律师近年来，国家加大了对楼市的宏观调控，出台了各项限贷政策，这也直接导致楼市低迷，房企库存高涨。各市场主体，甚至包括各房企为了去库存利用银行监管体系漏洞，出现了发放首付贷（又称首付分期）的现象。实际上地产形势越是低迷，首付分期出现的频次越高。鉴于近期首付分期现象有所反弹，本文结合首付分期的有关政策法规和实践中以及实际经办的相关案例进行梳理，以期能对首付分期模式及其现行裁判趋向有所揭示。一、首付分期的定义及其产生背景

首付分期、首付贷是指地产中介、开发商或其他第三方金融平台为购房者提供的首付阶段“贷款”或者首付款分期的方式，从而使无支付能力的购房人有能力缴纳首付，并办理剩余款项按揭贷款的付款方式。2010年以来国家加大了对楼市的宏观调控，出台了各项限贷政策，包括国务院于2010年4月17日印发的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号），该通知规定，对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭，贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定；紧随其后，2010年9月29日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会也印发了《关于完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》（银发〔2010〕275号）规定，对贷款购买商品住房，首付款比例调整到30%及以上；对贷款购买第二套住房的家庭，严格执行首付款比例不低于50%、贷款利率不低于基准利率1.1倍的规定。上述政策的出台限制了首付款比例，将一部分有购房需求但资金不充足的人挡在了购房门槛之外，也直接导致楼市成交量下降。在这种情况下，各市场主体，对首付款实行分期贷款甚至贷款，使大部分有购房意向的人，在支付很少首付款甚至零首付的情况下实现购房的愿望。二、有关首付分期的主要模式及法律规定

2016年以前，首付分期主要是各房企针对内部员工，由房企直接借款给员工，后来随着市场竞争加剧，发放主体扩大至各房企的关联公司、公司内部人员、中介机构，发放的对象范围也慢慢扩大至有购房意愿的普通民众。前期模式大概如下：

该种模式中，很多情况下，作为出借主体的房企或是其关联公司为了规避自身风险，实际上并没有将该部分借款打给购房者，也既没有真实的出借现金流水，但一般会在借款合同中表明借款是以现金的形式给到购房者。由于首付分期一方面满足了普通民众的购房愿望，另一方面也极大地刺激了房地产市场，使房企销售量飙升，所以首付分期在各房企间一度盛行一时。但于此同时，因为首付分期加大了购房者的杠杆率，使得本来无力购房的人违反限贷政策的规定获取首付款从而轻松获取按揭贷款，扰乱了银行对购房者还贷能力的判断，造成金融风险加剧，同时也进一步放大房地产市场泡沫，使得整个市场环境变得更不可控，所以2016年以来，国家出台一系列政策文件打击首付贷，具体如下：

2016年10月13日，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（国办发〔2016〕21号），其中第二条重点整治问题和工作要求4.规范互联网“众筹买房”等行为，严禁各类机构开展“首付贷”性质的业务。该通知虽针对互联网金融，却明确提出针对各类机构均严禁开展首付贷业务。

2016年7月29日，住建部、发改委等七部门联合发布《住房城乡建设部等部门关于加强房地产中介管理促进行业健康发展的意见》（建房[2016]168号），第一条，中介机构不得强迫委托人选择其指定的金融机构，不得将金融服务与其他服务捆绑，不得提供或与其他机构合作提供首付贷等违法违规的金融产品和服务，不得向金融机构收取或变相收取返佣等费用。该意见主要规范房地产中介机构的行为。

2017年9月29日，住房城乡建设部、人民银行、银监会联合发布《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》（建房[2017]215号），其中第一条严禁违规提供“首付贷”等购房融资规定，(一)严禁房地产开发企业、房地产中介机构违规提供购房首付融资。房地产开发企业、房地产中介机构不得为购房人垫付首付款或采取首付分期等其他形式变相垫付首付款，不得通过任何平台和机构为购房人提供首付融资，不得以任何形式诱导购房人通过其他机构融资支付首付款，不得组织“众筹”购房。(二)严禁互联网金融从业机构、小额贷款公司违规提供“首付贷”等购房融资产品或服务。互联网金融从业机构和小额贷款公司不得以线上、线下或其他任何形式为购房提供首付融资或相关服务。”该通知进一步明确不管是房地产开发企业、房地产中介机构还是小额贷款公司均严禁从事“首付贷”业务。

2018年7月9日，河南省住建厅发布《关于进一步规范商品房销售行为的通知》（豫建房管〔2018〕29号），第三部分规定，房地产开发企业不得有下列违法违规销售行为：13.实行“零首付”购房，或采用“首付贷”“首付分期”等形式违规为炒房人垫付或者变相垫付首付款。同时还进一步规定如果违反的话，根据情节轻重，由当地房地产主管部门采取约谈企业负责人并责令限期改正、整改到位前暂停网签、典型案例曝光等方式进行处置。

上述文件的出台在很大程度上限制了各房企及中介机构直接从事首付贷的行为，所以2016年之后，首付贷的操作模式慢慢演化为房企与第三方金融机构私下实施，大概模式为房地产公司与第三方金融机构（该机构通常具有可以从事贷款的金融资质）签订融资顾问或者财务服务合同，约定房地产公司向该第三方金融机构提供欲购房的意向客户名单，由该金融机构向这些客户提供首付所需的贷款，作为对价，房地产公司通常会以融资顾问费或者服务费的形式向该第三方金融机构进行贴息。后期模式如下：

该种模式下，为了防止购房者收到贷款后挪作他用的风险，房企一般会要求购房者及第三方金融机构将该笔贷款直接打入公司账户，在其收到首付款后再由购房者向银行申请按揭贷款，实现其迅速去化、回笼资金的目的。

三、首付分期的法律风险

首付贷不管是对地产公司还是对中介机构都存在一定的法律风险，本文主要阐述对地产公司的法律风险。

（一）是否会因为首付分期而导致《商品房买卖合同》或者《借款合同》无效？

《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定，31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

根据以上法律规定，合同内容只有在违反法律、行政法规的效力性强制性规定以及涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的规章的情形下才导致其无效。纵观本文第二部分有关禁止首付贷的文件仅仅是政府部门的规范性文件，对上述文件的违反并不构成对法律、行政法规、以及涉及公序良俗的规章的违反，并不能将其作为判定首付分期约定无效的依据，因此《商品房买卖合同》或者《借款合同》并不因涉及到首付分期而被认定无效。

但在司法实践中，也有少数法院以《借款合同》非双方真实意思表示或者房企以及购房者恶意串通，骗取银行按揭贷款，损害了银行合法权益以及首付分期行为扰乱了金融市场秩序为由，认定《借款协议》无效，参见案例【（2021）豫

0191民初5145号河南省郑州高新技术产业开发区人民法院】。但即便是认定《借款协议》无效，仍可以此为由要求购房者返还剩余所借款项，不过依照合同约定的违约金和利息不再支持。

（二）购房者后期断供引起的代偿风险

首付分期针对的很多都是并不具有实际购房能力的购房者。购房后，这些贷款也会被要求在1-2年的期间内，分几次还清，加上每月银行的按揭款，这些过重的经济负担极易引起购房者断供，使得当时为购房者向银行申请按揭贷款提供担保的房企承担代偿责任。

（三）若以民间借贷纠纷起诉，出借人是否会被认定为“职业放贷人”？

有关“职业放贷人”的认定问题，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定，53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》规定，出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，所签的民间借贷合同因违反强制性规定，应认定无效，按照无效合同进行处理。

根据以上规定，对于职业放贷人的认定，需符合以放贷为业，有较高的放贷频次、向社会不特定对象出借资金、借款合同约定高额利息等特征。借款人若主张出借人构成“职业放贷人”，一个很重要的标准是需提供证据证明出借人的出借行为具有反复性、经常性，出借目的具有营业性或者经营性。但实践中，出借人及借款人通常会在《借款合同》中对利息有特殊规定，比如除因购房者单方违约致使合同解除这一情形外，双方不再约定任何利息及违约金，故在该种情况下，出借人的出借行为因不具有有偿及营业性，从而被认定为“职业放贷人”的风险并不大。

（四）遭受行政处罚的风险

依据中国人民银行《贷款通则》第二十一条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。但房企及其关联企业一般都不具备经营贷款业务资质，这种情况下从事首付贷的业务，依据上述规定及主管部门禁止首付贷的规范性文件的规定，有受到中国人民银行及主管部门行政处罚的风险。

与金融机构私下签订金融服务合同指定第三方金融机构放款，表面上规避了上述风险，但是因为为同一房企放款的机构仍为某一或者几个固定的机构，双方存在恶意串通骗取银行贷款，规避国家有关限贷政策而遭受处罚的风险。除此之外，国家是否会以非法经营或者骗取贷款罪追究房企的刑事责任，在无大规模断供事件导致金融秩序紊乱的情况下，笔者持保留态度。

四、首付分期不同模式及其裁判规则

实践中，第三方公司一般以民间借贷为由要求借款方承担返还借款本息的责任。地产公司则会根据不同情况选择以民间借贷纠纷为由要求返还本息或者以商品房买卖合同纠纷为由要求支付剩余首付款或者解除商品房买卖合同。笔者检阅了有关首付分期的部分判例，结合不同的首付分期模式，归纳了以下裁判思路，因审判实践种类繁多、错综复杂，故该思路难免有遗漏及以偏概全之嫌，故权作参考。

（一）地产公司与业主同时签订《商品房买卖合同》和《借款合同》的模式

裁判概况：在该首付分期模式下，法院存在两种裁判观点。

第一种，按照民间借贷纠纷处理，法院认为折抵购房款后，《借款合同》的目的已经实现，《借款合同》成立并生效，地产公司有权依照《借款合同》主张本金和利息。至于利息，最高可支持到年利率24%外加违约金。但也有考虑到所借为首付款，且原告并未实际交付被告资金，法院酌情将利息降低的。

第二种，由于签订《商品房买卖合同》和《借款合同》的时间点通常较为接近，且地产公司与业主之间通常并不存在资金的现实交付，人民法院可能会出于合同当事人真实意思表示的考量，直接认定《借款合同》无效。但是，《借款合同》无效并不影响《商品房买卖合同》的效力。因此，该情况下，业主系未按约定足额支付房屋首付款，地产公司可以依据《商品房买卖合同》向业主主张支付未付购房款或者解除《商品房买卖合同》，支付违约金，同时注销商品房合同备案登记及预告登记。

案例一：以借款方式支付首付款达成的《借款合同》系真实意思表示，开发商有权依据《借款协议》主张欠款、利息以及违约金。

【(2019)豫0182民初5733号河南省荥阳市人民法院】

裁判要点：本院认为，被告李东方为购买原告瀚宇公司所开发的房屋，以向原告瀚宇公司借款的方式支付首付款。原、被告所签订的《瀚宇天悦湾购房借款协议书》，系双方真实的意思表示，该协议明确约定了借款数额和利息以及违约金的事实，被告李东方未按约定还款，原告瀚宇公司要求被告李东方支付欠款259000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

案例二：《借款合同》系虚假意思表示，实际系首付分期行为，应属无效。

【(2019)豫0105民初8215号河南省郑州市金水区人民法院】

裁判要点：本院认为，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，原、被告虽签订了《借款合同》，但该《借款合同》约定，被告为了购买原告开发的房屋向原告借款，所借款项直接支付给原告，被告不提取现金，且原告向被告收取分期手续费，可见，该合同名为《借款合同》，实质上是原、被告为了买卖房屋而所进行的首付分期行为，《借款合同》并非原、被告的真实意思表示，故《借款合同》应属无效。原告要求解除《借款合同》，本院不予支持。

案例三：购房人未按照借款合同的约定按时付款，实际上是未按《商品房买卖合同》约定足额支付房屋首付，系根本违约，开发商依法解除《商品房买卖合同》。

【(2019)豫0105民初22660号郑州市金水区人民法院】

裁判要点：本院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按照该合同全面履行义务。双方签订的《借款合同》虽名为借贷，但其实质是双方为了规避国家关于购买商品房的有关首付款政策，且借款合同并不存在资金的现实交付，实际上是原告允许被告首付分期并为被告贷款便利而预先开具发票的行为，借款合同中的款项实质上仍为购房款。被告未按照借款合同的约定按时付款，实际上是未按约定足额支付房屋首付。该行为违反了《商品房买卖合同》的约定，且系根本违约，原告主张解除《商品房买卖合同》并无不当，本院予以支持。上述合同解除后，根据该合同进行的商品房备案登记及预告登记亦应当解除。合同解除后，被告应将涉案房屋返还原告。

（二）地产公司与业主签订《商品房买卖合同》，业主另行和第三方签订《借款合同》的模式

裁判概况：

1.如果第三方与地产公司之间有转账流水，或者以现金支付，由地产公司出具收据的。法院通常会认定《借款协议》真实有效。该种情况下，第三方直接依据《借款合同》向业主主张偿还借款和利息通常会得到法院支持。

2.如果第三方与地产公司之间无转账流水，收据等任何收付款证明材料，再考虑到该第三方与地产公司通常为关联公司，法院通常会以《借款协议》系虚假意思表示且并未实际履行而认定无效。

3.不管是第一种模式，还是第二种模式，地产公司均可以以欠付购房款为由，依据《商品房买卖合同》向业主诉请支付未付购房款或者解除《购房合同》，支付违约金，同时注销商品房备案登记及预告登记。

诉请支付购房款的情况，有些法院会直接予以认定；在购房者以地产公司首付分期违规为由抗辩的情形下，一方面存在购房者举证困难（实践中，首付分期的相关手续地产公司一般不会给购房者），另一方面，有些法院会认定借贷关系与商品房买卖合同关系为不同的法律关系，对首付分期是否导致合同无效问题不予审查，从而判定购房者支付购房款。

至于地产公司以欠付房款为由，起诉要求解除商品房买卖合同的，是否支持存在争议。在商品房买卖合同有效，且购房者未办理按揭贷款的情况下，地产公司以合同约定解除商品房买卖合同的，一般会被予以支持。但是在购房者支付部分首付款，且银行已经发放按揭贷款，已付房款达到总房款75%以上的情况下，法院会以《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持为由，不予支持解除合同。

案例一：第三人接受委托将借款汇至开发商账户，《借款协议》成立并生效，被告应当按照约定期限还款

【（2019）豫0191民初10580号郑州高新技术产业开发区人民法院】

裁判要点：原、被告双方签订了借款协议并约定了借款事项，原告向被告提供了借款209000元，并受被告委托将上述借款汇款至案外人郑州华强广场置业有限公司账号，原告与被告之间的借款关系成立，依法应受保护。原告已经履行了借款协议约定的支付借款义务，被告应当按照约定期限还款，被告并未举证证明其已实际清偿，故对于原告主张被告偿还借款本金209000元的诉讼请求，本院予以支持。

案例二：因第三方并没有实际出借借款，法院认定《借款协议》未成立

【(2019)渝02民终2911号重庆市第二中级人民法院】

裁判观点：虽然被上诉人作为房地产开发企业欲通过第三方对购房者丁道书借款进而使其能够支付首付款16万元，但第三方并没有实际借款给丁道书，被上诉人将首付款中16万元的收据复印件交付给上诉人丁道书，其目的是用于向银行证明首付款已付清，本质上系被上诉人出具虚假的首付款证明变相套贷，违反了《住房城乡建设部、人民银行、银监会关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》的相关规定，应当受到相关管理部门的处罚，但丁道书不能据此收条复印件证明其主张的首付款已付清的事实成立。

五、结语

实践中，法院在认定《借款合同》效力时，会重点考察借款是否为当事人的真实意思表示，并以是否存在资金的现实交付、借款合同目的是否达到等作为判断标准。如果《借款协议》被法院认定无效，并不影响地产公司通过《商品房买卖合同》主张权利，地产公司应结合自身实际情况选择以借贷纠纷或者商品房买卖合同纠纷为由诉请支付所出借款项。但需要注意的是，首付分期及变相的首付分期仍是国家打击的对象，随着之前遗留问题的陆续呈现，不排除国家进一步出台更严格政策的可能，所以地产公司在经营中仍需合法合规经营，避免误入“雷区”