车祸、重病、坐牢……为“修复征信”,这些谎言都编上了
“征信修复,修复你的人生黑点。”抖音上一则视频推送吸引了程小姐的注意——前不久,她因个人信用报告上两笔逾期记录被银行拒绝办理房贷。
循着这条视频,程小姐很快联系上一名征信修复中介。在交纳3000元订金后,对方采用的征信修复方式却让她打起了退堂鼓:征信修复中介全权代理她伪造一份假病历,要求金融机构修复征信;如果不被采纳,就投诉到同意修改为止。
这样的恶意投诉“套路”,某消费金融公司客服晓昌(化名)和某股份制银行客服黄莹(化名)已司空见惯。仅过去一个月,他们已处理多起类似案例。“手法几乎一致。”晓昌观察,新冠肺炎疫情发生以来,此类诉求呈明显上升趋势,且手段日益专业化。
面对以恶意投诉为方式要求修改征信的行为,金融机构选择了截然不同的解决方式。迫于投诉压力,晓昌所在的消费金融公司选择给客户修改,息事宁人;黄莹所在的银行则坚决抵制,她和同事认为,此种行为可能对个人征信体系造成较大影响。
随着我国社会信用体系的不断完善,“信用”成为日益重要的“资产”。记者调查发现,一条以“代理修复征信”“征信管理培训”为名的灰色产业链正悄然滋生。
“我之前出车祸、被拘留,那些都是假的!”今年,华南某股份制银行客服田甜(化名)收到一则来自安徽的紧急申辩,电话那头的客户黄鸣(化名)急于证明此前的投诉并非本人所为。
故事从去年的一场“征信修复”交易开始。彼时,因信用卡出现多次逾期而留下征信污点的黄鸣在网上找到一家征信修复公司,以2500元/条的价格委托该公司为其修复6条逾期记录。半年过去,征信尚未得到修复,黄鸣却发现更多的问题:个人信息被不断非法使用。
“修复”业务启动之初,黄鸣的手机号便被中介“接管”。在此期间,中介将其与银行完全“隔离”,假扮成本人向银行提供大量车祸、刑拘等伪造证明,此后不断以向金融监管部门投诉为由威胁该银行,只为达到修复征信记录的目的。得知真相后,黄鸣出了一身冷汗。
被“征信修复师”投诉,在个人信贷领域屡见不鲜。
“仅上半年,我们就收到了50起类似的申请或投诉。”广东一家消费金融公司负责人告诉记者,这些征信修复要求,除了小部分由本人发起,大部分存在明显的“代投诉”痕迹。“客户花钱找专业人士来和我们交涉。”
无论线上还是线下,征信修复已然变成了一门生意。
在百度搜索“征信修复”,搜索结果首页的显要位置出现了多个“征信修复”网站。在抖音和微信上,以“征信修复”作为关键字,也可搜到相关“课程”和微信公众号。
记者发现,征信修复代理通常将自己包装成金融从业人士或律师,在网络上普及征信的重要性和相关法规与政策,随后留下联系方式与客户“私聊”下单。
“一条1500元,如果条数比较多,可以给你打包价。”浙江某信用管理有限公司客服向前来咨询的记者称:“修复成功率在95%以上。”其强调,公司业务正规,办理业务前需签订合同、预缴70%的费用,成功后支付尾款,不成功则全额退款。
记者调查发现,市场中征信修复代理价格不尽相同。若客户与金融机构自行协商,一般收费在800至1500元间;若由中介全权代理,则视逾期“严重”程度收费,价格在每条2000至2500元之间。如果已经形成呆账,则修复价格在15000元以上。
几乎一致的是,这些征信修复代理公司均以“高成功率”为噱头揽客。“成功率100%”“不成功全额退款”……类似提法在征信修复的广告中屡见不鲜,大部分公司宣称修复成功率可达85%或95%,有的甚至称“100%修复成功”。
值得注意的是,征信修复往往仅是此类公司众多业务板块之一——他们还经营着代理全额退保、“债务重组”等基于与银行交涉、恶意投诉、伪造文书等相同技巧的其他灰色业务。记者在一名“征信修复师”的朋友圈看到如下字样:“专业退保维权,小额贷款追息,信用卡停息挂账、征信修复,有需要的抓紧。”
这些以西装革履形象出现在视频教程中的“征信修复师”,究竟是如何进行征信修复的?征信修复成功率真有他们宣称的那么高吗?
在与多家征信修复公司接触后,记者总结出“征信修复师”的“套路”——接到客户咨询后,让客户提供征信报告并据此定价;签订代理协议后,代客户向金融机构提交异议申请材料,客户需等待1-3个月后获得反馈处理结果。
这其中,一个关键环节是在签订合同和委托协议书后,客户往往被要求办理一张新手机卡,且承诺全权交由代理人与银行沟通,不得自行与金融机构进行接触。随后,代理团队将组建微信交流群,“手把手”指导客户如何向金融机构“复议”,或为客户代理申请并在群里通知进度。
记者调查还发现,征信修复公司内部甚至有明确的“专业”分工。“我们拥有专业的律师和资金规划师,对法律和银行流程有深入研究,可针对客户征信情况量身定制方案。但具体怎么操作,是我们的商业秘密。”一名来自浙江的“征信修复师”如是告诉记者。
在南方日报记者的反复追问下,一名叫叶飞的“征信修复师”暗示其主要在“不可抗力”上做文章,让金融机构撤回“逾期记录”:“可以声称有特殊情况,比如当事人被车撞了,昏迷几个月无法还款,这就是一个方法。”
一名处理了大量类似申诉的银行员工告诉记者,在收到客户的征信报告后,“征信修复”从业人员将致电银行客服获得相应账单,找出该条不良贷款的时间和金额。“然后编造一个让银行相信且无法拒绝的理由,通常为疾病、天灾人祸、贫困无收入、未尽告知义务等非恶意、非主观逾期原因,并直接拨打金融机构电话催办,同时进行录音。”该人士透露,对于“不可抗力”的证明,代理中介往往通过伪造各类文书来实现。
“我接触过一个客户,曾经连续伪造多种证明材料,包括出差、车祸,甚至还出具了坐牢的证明。”田甜说,当伪造材料被识破后,该客户还一度通过威胁自杀等方式胁迫银行修改征信记录。
在金融机构拒绝依据这些假证明修改征信记录后,“征信修复机构”反而多了一个“筹码”——《征信业管理条例》第38条规定,机构“未按照规定对异议信息进行核查和处理”,就相应触发该条款,可以去举报投诉该机构。
于是,征信修复代理将此作为攻击金融机构的依据。“遭遇车祸资料齐全的情况下,银行不给修改,就可以去金融监管部门投诉了。”叶飞这样告诉记者。一名周姓从业人员也向记者描绘了“专业的法务团队”的价值:“银行比较怕事,委托我们做复议,不处理律师就去投诉你,银行就比较怕。”
田甜的说法印证了记者的调查。她表示,近年来,随着代理投诉的出现,专业代理团队对政策了然于胸、熟悉寻找各种漏洞,还梳理出了针对不同银行的投诉策略。
一名长期对征信修复代理行业进行跟踪调查的金融人士告诉记者,围绕征信修复已经形成了完整的灰色产业链。目前全国征信修复从业人员至少有50000人,他们大多采取公司化运作,每家公司设置了销售、培训、兼职代理、技术人员、法律顾问、资料员等“专业”岗位。
记者发现,围绕“征信修复”已衍生出代理收费、培训等业务,他们通过发展代理、加盟等方式形成了庞大的产业链。
“你是房产中介吧?有单子咱们一起合作,利润非常可观。”记者以客户身份咨询某征信修复公司的“信用服务师”,意外地收到了加盟合作的邀请。据其透露,目前该公司业绩较好的代理“一个月最多接了4单,挣了小10万。”
相较于代理业务,“信用修复公司”更大的利润来源是培训业务——不少前来咨询的客户都被建议通过参加培训自己操作修复,并被引导客户成为“征信修复师”。
记者从业内人士处了解到,征信修复公司的合作展业方式花样繁多。
上述“信用服务师”向记者推广的是“返点”模式:一旦成为该公司的“信用修复师”,发展业务后即可以进行“返点”和“差价”。其中,“返点”是每招揽一位客户,公司收取每条2000元,之后返还400元。“差价”则是公司给予征信修复师每条1500元的底价,具体收费则由营销人员掌握。但“信用修复师”展业前首先需要缴纳3980元至数万元不等的培训费用。
“返点”和“差价”模式之外,记者还从一些征信修复公司处了解到“个人代理费”模式。在该模式下,由公司总部提供培训并发放“信用管理师”证书,由个人代理自主招揽、处理业务,无法处理的则由培训机构“兜底”——一旦个人代理无法完成业务则可向总部提出申请,总部负责处理该订单,签订协议收费后给予个人代理10%返点,完成修复后再返点10%。
以一家征信修复公司为例,该公司“高级征信管理师”课程学费为2.98万元,学时为3天。该课程宣称通过培训将获得“《高级征信管理师》名额,可以独立处理征信异议投诉、总部业务团队帮扶展业等”。
收费最高的则是“加盟”模式。在该模式下,总部一般收取16.8万元以上的城市加盟费,加盟后将拥有当地独家代理权,并被允许在当地开展收费培训,招收个人代理,出售20个免费培训机会,总部兜底业务,返点以“20%+20%”计算。
记者调查发现,培训课程内容包括银行个人征信业务异议处理流程、个人申请异议书模板填写、逾期意义申述内部话术等。这种培训并不局限于线下,一家名某财商的征信修复技术培训公司实体培训学费为1.88万元,互联网学习学费则为8800元。
在简单的培训之后,背景各异的“征信修复师”摇身一变,成为“金融精英”正式上岗,在多种渠道留下联系方式等待客户,其朋友圈也多为宣传成功案例、培训视频、各分公司业务的“阵地”。一位业内人士告诉记者,“培训费”或占整条产业链收入的九成以上。
在接触各类加盟、代理后,记者发现,拥有大量客群基础、从事各类销售或中介业务的人群是“信用修复公司”主要招揽的对象。比如,房地产中介、汽车店销售、金融机构销售、金融中介,往往以代理、兼职或全职形式投入其中。“这些直接接触面广,有个人征信业务的应用场景和修复需求,可以直接精准获客。”有银行员工分析。
在记者表达对客户来源的忧虑后,一名征信修复师表示大可放心:“这是一个新兴行业,客源不难找,现在很多人都有征信问题。”
“征信修复灰色产业的形成,与近年来个人信贷业务快速发展分不开。”复旦大学金融研究院兼职研究员、亚洲金融合作协会智库研究员董希淼表示,个人信贷特别是“现金贷”等业务过快增长,不少金融消费者过度借贷,贷款逾期增加较多,修复征信的“刚需”催生了日益壮大的“征信修复”市场。
不过,征信记录是否真如代理所言可以“洗白”呢?记者多方采访了解到,不仅可能无法修复征信记录,而且存在诸多隐患。
正如前文所述,不止一家征信修复公司销售人员向记者提出“接管”要求,以保证其和银行的直接联系。浙江某信用管理有限公司工作人员在电话中就表示:“你要新办一张电话卡,用来接收验证码。”征信信用修复师李先生向记者提供的合同则写道:“修复期间禁止接听或者致电正在进行信用修复的银行或者金融机构。”
“代投诉手握身份信息、银行卡号和电话卡,这对持卡人是一件非常危险的事情。”某股份制银行客服主管直言。
需要付出代价的不仅仅是持卡人。记者在调查中还发现,不断出现的恶意投诉最终受害方可能是每一个金融消费者。
前述黄鸣委托的代投诉先后致电银行140余次,且每次通话时间非常长。受理这一投诉的银行客服人员还回忆道,该机构曾遇到“24小时不断电话‘轰炸’客服”的恶意投诉方。面对这些恶意投诉,金融机构无法简单地“将电话屏蔽”,“我们也要按内部流程处理投诉”。
这使得金融机构成本抬升。针对每一笔恶意投诉,金融机构必须投入相应的人力成本、时间成本、资金成本。一位接近监管的人士向记者表达了担忧,“这些成本将被计入产品定价,导致金融产品价格的抬升,而‘涨价’的最终承担者是全体消费者”。
另一个更深层的隐患也在调查中被慢慢揭示出来——既然征信可以修复,它的可信度是否将打折扣?
记者调查发现,“如果解决不了就进行投诉”“我要去银保监投诉”“举报至12381”等话术频繁出现在多家银行、消费金融公司的客诉记录中。
晓昌对记者表示:“这些修改征信的要求我们基本都满足了”。他坦言,妥协是“权衡利弊”后的结果:一方面,若金融机构被投诉太多,可能会被监管部门约谈;另一方面,帮客户修改征信并不会为金融机构带来实际的资金损失。
金融机构免于被投诉、金融消费者收获一张“洗白”后的征信报告——看似“双赢”的局面背后,却暗藏着更大的风险:对个人征信体系造成较大影响。
“如果大家的征信都可以修改,那我们以后参考什么来审核信贷呢?”一位银行人士向记者表达了隐忧,经过修改的征信报告无法如实反映个人信用情况,征信报告作为审贷依据的可信度将下降。
通过代理方式进行征信修复,是否违法呢?对此,记者采访了多位专家及律师。
董希淼表示,根据《征信业管理条例》第二十五条规定:“信息主体认为征信机构采集、保存、提供的信息存在错误、遗漏的,有权向征信机构或者信息提供者提出异议,要求更正。”
“根据上述规定,如果征信记录的确出现错误,个人有权利提出异议并要求更正。”不过他同时指出,但目前所谓的“征信修复”,大多通过伪造各种材料和法律文书,向监管部门恶意投诉,已经涉嫌非法犯罪,应进行严厉打击。
广东合邦律师事务所律师肖锦阳指出,伪造疾病、住院记录等证明材料,并向银行提出非恶意还款。如果申请人伪造了医院的印章等证明材料,情节严重的行为涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条之规定,应当以伪造公司、企业印章罪追究其刑事责任。
此外,肖锦阳进一步表示,由于征信信息是银行审批贷款的依据,申请人为了获得贷款而伪造证明材料、修改征信报告,还可能因此成立骗取贷款罪。参与相关事件的责任人员也应承担相应法律责任。
对于“征信修复”代理服务,君泽君律师事务所律师徐进伟指出,从调查情况看,客户往往需要出具的委托合同或者委托协议书,及提供个人身份证、手机卡等敏感信息,如果所谓的“代理人”并不是国家明确认可的信用服务机构人员,那么可能会将获取的个人信息私自泄露或者用于贩卖、招摇撞骗甚至盗取客户资金、骗取银行贷款等非法活动。不仅客户征信修复的诉求完全无法实现,更有可能遭受其他重大损失,甚至被迫陷入违法违规的境遇。
徐进伟认为,产业的存在应当有利于整体社会利益以及促进社会整体进步,“征信修复”产业现在并无明确的法律法规对应的予以规制,但基于社会整体信用体系的建立以及信用中国的逐步建立,对进入征信修复产业的市场主体应当设置严格的准入条件,既要配合失信联合惩戒工作,又要有助于建立规范的信用修复机制。如此,才有利于社会整体信用的规范与建立,也有利于产业本身的健康持续规范发展。
肖锦阳表示,市面上存在大量征信修复机构;一方面业界缺乏对这类服务性质的明确界定,也缺乏有效的行为规范和相关监管。部分此类业务的从业者利用申请人相关知识的缺乏,直接从事欺诈行为甚至诈骗活动;或利用监管上的漏洞从事伪造文件等违法、犯罪行为。
“作为一个暂无明确法律规制的行业,其复杂性远超想象。”肖锦阳指出,很多个人或公司,都将“逾期”“征信修复”注册为网名,以吸引客户。由于缺乏相应的法规和标准,目前市场上存在的信用修复机构可能并不具备相应专业素质;相关从业人员也不具有相关专业背景,没有通过相应资格考试,没有取得国家许可执业的证书;相关人员的执业也不受专门的行规、法律的调整。作为一个新兴的行业,还需要更多完善,亟待相关政策和法规及时出台。
■系列报道介绍
金融恶意投诉黑色产业链调查
投诉,本是赋予消费者维护自身合法权益的手段。然而,在一些金融领域,缠诉、重复恶意投诉等方式正在成为违法分子套利的工具,有的甚至已经形成了完整的黑色产业链。因恶意投诉引起的金融风险处于上升态势,影响了银行、保险等金融业的经营秩序,并严重损害了消费者的合法权益。2020年以来,南方日报、南方+客户端已经相继推出反催收、恶意退保、征信修复等产业链调查。
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民间借贷中“高利转贷”行为及相关犯罪的理解与认定
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(2020年第二次修正)》(以下简称《新民间借贷司法解释》)第十三条第一项大幅修改了2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旧民间借贷司法解释》)第十四条第一项的表述,将“信贷资金”改为“贷款”,同时删除转贷前的“高利”二字,删除借款人的知情要件。但为符合工作习惯,使行文简洁,本文仍使用“高利转贷”表述方式对民间借贷中“套取金融机构贷款转贷”致合同无效的行为及相关犯罪认定作简要分析。
一、民间借贷中高利转贷行为
(一)规范沿革
1.《旧民间借贷司法解释》时期
2015年《旧民间借贷司法解释》最早规定了“民间借贷合同因高利转贷而无效”,其第十四条第一项谓“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的”。由此可见,根据《旧民间借贷司法解释》,要认定借款合同无效,需要具备三个要件:第一,套取金融机构信贷资金;第二,存在高利转贷行为;第三,借款人事先知道或应当知道。
然而,实践中对于上述三个要件的认定却存在诸多问题。首先,司法实践中,对“信贷资金”是否等同于“信用贷款”存在争议。一种观点认为“信贷资金”等于“信用贷款”,不包括抵押、质押贷款。主要理由是,出借人通过房屋抵押贷款后再行转贷的,主要的贷款风险仍在出借方,不宜简单归入扰乱金融秩序、损害社会公共利益而致无效的范围。另一种观点认为“信贷资金”包括抵押、质押贷款,强调民间借贷必须是出借人的自有资金。主要理由是,当事人签订主合同和担保合同的目的是为了向银行抵押或质押贷款套取银行信贷资金,以合法形式掩盖非法目的,依法应为无效。其次,认定高利转贷行为时,如何证明民间借贷的资金就是金融机构提供的借款,原来司法实践中举证标准不统一。较为严苛者,通常需要考虑金融机构借款与民间借贷金额、两次借款时间的相近性,并综合第三个要件(即借款人明知或应知)进行判断,由主张借款合同无效的借款人承担举证责任。此时,如出借人举出反证,证明提供民间借贷的资金系其他来源,不涉及金融机构贷款的,法院可能据此认为借款人的证据不充分。最后,“借款人明知或应知”这一要件在实践中较难证明,通常只要当事人没有当庭承认是事后才知道的,都可以主张事先知道,举证责任也是由主张同无效的借款人承担。
2.《九民会议纪要》出台后
基于司法实践的不统一,2019年11月8日出台的《九民会议纪要》第五十二条对民间借贷中的高利转贷行为进行了规定:
民间借贷中,出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为,既增加了融资成本,又扰乱了信贷秩序,根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定,应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时,应当注意把握以下几点:一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为出借人套取信贷资金,但出借人能够举反证予以推翻的除外;二是从宽认定“高利”转贷行为的标准,只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是“高利”转贷行为;三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件,不宜把握过苛。实践中,只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的,一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。
从该条的内容可以看出,最高人民法院意在降低导致民间借贷无效的高利转贷行为的认定标准,已经明确贷款不局限于信用贷款,且可以视为忽视第三个要件,即借款人事先知道或应当知道高利转贷的事实,但对转贷牟利的要件没有放松。
3.《新民间借贷司法解释》时期
2020年第二次修改后的《新民间借贷司法解释》于第十三条第一项规定了导致民间借贷无效的高利转贷行为:“第十三条具有下列情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构贷款转贷的……”这样的表述事实上是在《九民会议纪要》的基础上,进一步明确且降低了高利转贷的民间借贷合同无效的标准。第一,不再要求放款人套取的是金融机构信贷资金,抵押/质押贷款应当同样适用;第二,不再要求存在转贷给借款人赚取利差的行为,可理解为即使不存在牟利行为应当同样适用;第三,不再要求借款人知道或应当知道高利转贷的事实。
原最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华在《关于民间借贷合同效力的有关问题》一文中,就高利转贷行为的认定及后果有如下表述,可资参考:
只要符合出借人套取金融机构贷款并转贷的情形,就应当认定该借贷合同无效,无论借款人知道还是不知道。如果转贷款尚未交付,因合同无效,不再交付。如果已经交付,应当退回;如果借款人已经实际使用,退回有困难,且借款人不知道也不应当知道该借款是套取金融机构的贷款的,应当事实求是地根据借款人的情况协商确定退还借款的时间和期限,不宜搞一刀切。
(二)实务操作
1.举证责任的分配
由《九民会议纪要》第五十二条可知,在举证责任的分配上,借款人若主张出借人系高利转贷,应当就出借人在与借款人订立借款合同时尚欠银行贷款未还的事实承担举证责任,否则将承担举证不能的不利后果,即法院对借款人的该项主张不予支持,出借人高利转贷的事实不能成立。
如徐某、章某民间借贷纠纷案【(2020)赣民终780号】中,江西省高院认为:“……关于本案是否存在高利转贷的问题。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为出借人套取信贷资金,但出借人能够举反证予以推翻的除外。因此,徐某主张本案存在高利转贷行为,应提交章某在签订《借据》《协议书》时存在尚欠银行贷款未还的证据,由于徐某未对此举证,对该主张不予支持。”
2.转贷目的的廓清
最高人民法院民一庭在其编写的《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》中认为:“转贷行为不一定是为了牟利。通常情况下,无论是企业还是个人,从金融机构套取贷款进行转贷,都是以牟利为目的,但是实践中确实可能存在少数企业或个人将从银行获取的贷款转贷给他人并不获利的情况。此种情况主要出现在套取金融机构贷款的企业或个人具备从金融机构贷款的条件,而需要资金的企业或个人不具备,前者基于一定的利益考虑,向金融机构贷款并将该贷款再转借贷给后者。对于此种情况,我们认为,虽然转贷行为不存在牟利,但是它违背了民间借贷的资金来源应为自有资金的规范要求,且为了其他企业和个人使用资金需求而套取金融机构贷款,本身也是规避监管、扰乱金融秩序的行为,故对此类合同也应当认定为无效。”
3.出借资金来源的认定
根据《九民会议纪要》及《新民间借贷司法解释》的相关规定可知,若借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还,人民法院一般可以推定为出借人套取信贷资金,但从类案来看,出借人若提供足够证明银行贷款实际用途的证据,便能够推翻上述推定,从而使得出借人高利转贷的事实不能成立。例如,出借人与银行之间存在资金封闭管理协议,出借人可通过提供支用资金的申请材料、银行审批材料等证据,证明出借资金并非来自银行贷款。又如,出借人从银行贷款是为了购买原材料,则只要其能够提供提款申请书、银行流水、真实有效的买卖合同、付款凭证等证据,便足以抗辩借款人关于高利转贷的主张。
在金某全与新疆德润房地产开发有限公司民间借贷纠纷案【(2021)新民终40号】中,新疆维吾尔自治区高院认为,“本院二审期间,……金某全提交了一组证据:提款申请书和银行流水、水泥买卖合同和付款凭证,证明金某全从银行贷款2000万元用于购买水泥,并非用于向德润公司提供借款。……关于案涉借贷合同的效力问题……金某全提交的证据证明其贷款2000万元用于购买水泥,并非用于向德润公司出借款项,本院对该组证据的关联性和证明目的予以采信。”
4.新、旧民间借贷司法解释的衔接
《新民间借贷司法解释》施行前,人民法院受理的民间借贷纠纷案件应适用《旧民间借贷司法解释》的规定。根据《旧民间借贷司法解释》第十四条,结合上述《九民会议纪要》第五十二条意见可知,《旧民间借贷司法解释》规定构成高利转贷的前提条件之一是出借人套取了金融机构信贷资金。金融机构的贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现,信用贷款有别于担保贷款,系指依借款人的信誉发放的贷款,借款人无需提供担保。因此,将提供了足额物上担保的贷款转贷,并不构成高利转贷。故出借人可通过举证证明其向银行提供了合法有效的担保,取得的银行贷款系担保贷款而非信用贷款,从而不满足高利转贷的前提条件,也就不可能构成高利转贷。
《新民间借贷司法解释》颁布后,条文用语发生变化,“信贷资金”变为“贷款”。这意味着新规施行后,人民法院新受理的民间借贷纠纷案件中,“高利转贷”的认定不再区分资金类型,即出借人不能再以出借资金系担保贷款作为抗辩理由。换言之,在资金类型方面,降低了高利转贷的认定门槛。
二、高利转贷罪的相关司法观点
(一)如何理解高利转贷罪中的“高利”?
有意见认为,人民法院在审理民间借贷纠纷案件时,高于银行贷款利率4倍以上的利率才属于高利,农村信用社的贷款利率就一般掌握在银行利率的2倍,刑事案件的高利认定应当参照该意见。笔者认为,尽管在刑法和司法解释中均未对高利作出规定,但鉴于该罪是以转贷牟利为目的,因此,只要高于银行的利息就应当属于高利,不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中高于LPR(全国银行间同业拆借一年期贷款市场报价利率)4倍的规定,因为该意见是就民间借贷而言,即行为人将自己所有的闲置资金直接借贷给他人使用的,如果只是略高于银行贷款利率,当然不能禁止。但是,就套取银行贷款而高利转贷他人的案件而言,鉴于该行为是一种扰乱金融秩序的行为,转贷牟利危害了金融安全,二者之间具有性质上的区别,因而对高利的认定不必达到LPR的4倍。
认定高利转贷罪中的转贷是否属于高利,不能用一个绝对的高于银行同期贷款利率的标准来认定本罪,而是要重点结合行为人的违法所得综合判定。刑法第一百七十五条中的“高利”需要与违法所得联系起来理解和认定,违法所得越多,对高利的要求就越低;反之,如果违法所得越少,则高利的要求越高。如果行为人套取银行贷款几十亿,但转贷利率只是略高于银行,由于违法所得多,应认定为本罪;反之,如果行为人套取银行贷款几十万或者十几万,但转贷利率特别高,由于违法所得多,也应认定为本罪。认定高利转贷罪时,应将重点放在违法所得上。也就是说,只要违法所得较大,且转贷利率高于银行贷款利率,就应认定为高利转贷罪。根据(原)《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十六条的规定,“高利转贷,违法所得数额在十万元以上的”、“或虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的”应予追诉(现参见2022修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十一条:“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额在五十万元以上的,应予立案追诉”)。因此,对于高利没有限制,只是对违法所得数额有具体规定。
(观点来源:《人民司法·案例》(2008年第24期)、《中国审判案例要览案例》,最高人民法院刑二庭高洪江)
(二)如何定性在贷款使用过程中,将贷款余额高利转贷他人牟取非法利益的行为?
此时定罪的关键在于行为人主观方面的故意内容。如果行为人确实将贷款余额高利转贷,在认定上还要结合主观方面分析有无套取信贷资金的行为。如果行为人在申请贷款时,对申请贷款的项目需要资金量有明确的认识,故意借机多报致使申请数额超过实际使用资金量,而又有将多余资金用于放贷意图的,则符合套取信贷资金的构成条件,是套取信贷资金行为。之后又高利转贷的,可以构成本罪。如果行为人在申请贷款时,按实际资金使用量如实申报的,取得贷款后,由于情况发生变化,实际使用资金额远远少于申请额,利用多余资金高利转贷的,由于不具有以转贷牟利的目的套取金融机构资金的主观意图,所以,虽是高利转贷行为,也不构成本罪,可以按一般金融违法行为处理。
(摘自:《中华人民共和国刑法案典》,周强总主编,李少平,南英、张述元、刘学文、胡云腾主编,人民法院出版社,第847页。)
(三)对“套取金融机构信贷资金”的界定
根据中国人民银行发布的《贷款通则》的规定,不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。可以认为,凡是以用于借贷牟取非法收入为目的而取得金融机构贷款的,均属于套取金融机构贷款。由于相关法规禁止套取贷款转贷牟利,所以,行为主体一般会以虚假的贷款理由或者贷款条件向金融机构申请贷款。但是,这并不意味着本罪行为必须具有欺骗性质。在行为人与金融机构负责人通谋,金融机构负责人知道真相仍然贷款给转贷牟利的行为人时,行为人的行为依然成立本罪(对金融机构负责人的行为视具体情形认定为违法发放贷款罪或者其他犯罪)。
(摘自:《刑法学》,张明楷主编,法律出版社2021年8月出版,第991-992页。)
(四)利用自有资金高利放贷的,可构成高利转贷罪
笔者认为,这种情形应以高利转贷罪追究行为人的刑事责任,主要理由是:不论行为人是先将自有资金高利转贷他人牟取非法利益,而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足的,还是套取金融机构信贷资金后,将该笔资金注入流动资金或者其他用途,而将自有资金抽出高利转贷他人的,都是在其以转贷牟利为目的的主观意志支配下实施的规避法律、打时间差的行为,其实质与套取信贷资金后直接高利转贷他人的性质无异,且更具有隐蔽性和欺骗性。对这种行为不予以严厉打击显系有失公平。但是,这种情形下认定行为人构成本罪,应注意避免客观归罪的现象,即不能只要行为人转贷获利达到有关司法解释的追诉标准,就以高利转贷罪论处。公诉机关在此类案件中负有证明行为人最起码具有高利转贷目的的概括故意的证明责任,行为人则只要提出相反证据即可。如果能够证实行为人在获取金融机构贷款时即具有转贷牟利的目的,认定其行为构成高利转贷罪是毫无疑问的。如果不能证明行为人在获取金融机构贷款时具有转贷牟利的目的,则不应认定构成本罪。
(摘自:《破坏社会主义市场经济秩序罪重点疑点难点问题判解研究》,丁天球主编,人民法院出版社2005年9月出版,第202页。)
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来源:最高人民法院司法案例研究院、山东高院
征信系统“史上最严”,征信逾期了怎么办?能修复吗?
日前,一则“蚂蚁‘花呗’部分用户接入央行征信系统”的消息引发多方关注。一些网友表示,担心这会影响个人征信记录。
事实上,今年以来,有关个人征信的话题频繁登上热搜。2020年1月17日,中国人民银行征信中心宣布启动二代征信系统切换上线工作,被称为“史上最严征信系统”。比如,保留还款记录从2年调整到5年,补充完整了个人学历、就业信息等基本情况,新增还款金额记录,记录销户账户的还款记录……日趋严格的征信记录催生了人们对“个人征信修复”的讨论。那么,个人征信修复究竟是怎么回事?“修复机构”的业务合法吗?针对这些问题,请听业内专家的回答。
01.
征信修复是做什么的?
《征信业管理条例》第二十五条规定:
“信息主体认为征信机构采集、保存、提供的信息存在错误、遗漏的,有权向征信机构或者信息提供者提出异议,要求更正。”“征信机构或者信息提供者收到异议,应当按照国务院征信业监督管理部门的规定对相关信息作出存在异议的标注,自收到异议之日起20日内进行核查和处理,并将结果书面答复异议人。”
“经核查,确认相关信息确有错误、遗漏的,信息提供者、征信机构应当予以更正;确认不存在错误、遗漏的,应当取消异议标注;经核查仍不能确认的,对核查情况和异议内容应当予以记载。”
由此可见,个人征信确实可以进行修复。中国银行法学研究会理事肖飒律师表示,条例规定了每一个公民都有提出异议等进行征信修复的权利。在个人信用信息出现不良记录之后,待法定期间届至,可以主动行使修复权。从提出“异议申请”到经过审查,20天即可有确定的结果。
肖飒同时指出,公民在进行个人信用修复时,会面临各种各样的困难。比如法律规定了公民有提起诉讼的权利,但个人收集证明诉求的证据,向法院起诉、争讼并等待判决结果,这些对于没有专业知识的人来说,是非常困难的,也是几乎不可能完成的任务。即使能够完成,也要付出很大成本。因此,在想要起诉的时候,大家往往会委托一位律师代为处理法律相关事务;在个人征信修复的场合中,具有一定专业知识的“修复机构”就起到了类似律师的角色:受消费者委托,为其提供咨询、培训,帮助其完成征信修复的各种准备和各项程序,并收取一定费用。
02.
征信逾期了怎么办?
在肖飒看来,随着相关知识的普及和征信系统日渐融入人们的生活,征信系统及相关服务必将逐步规范化、合法化,并随着监管的逐步到位,这类利用征信系统的不完善而从事违法犯罪的行为很难长期存在下去。
那么,征信报告如果逾期了,该怎么办?业内人士给出了建议:
如果只是短期的逾期,需要欠款人在补足欠款后主动与银行联系,争取不上报。并不是所有逾期,都会立即显示在个人征信报告上,如果在银行上报央行征信中心之前联系欠款银行,还清欠款,问题解决了,可能就不上报了,也就不存在产生逾期记录的问题。
逾期时间超过90天的,则需要还清欠款并注意自己的信用习惯。一般逾期90天以上,就已经被上报征信了。这时欠款人除了需要还清欠款,通常还需要偿还一定数额的罚息。此外,为了防止被认定为恶意逃避还款,不要立即对欠款账户销户,不良信息会在5年后自动消除。
如果因为不可抗力等因素意外逾期,欠款人可以向银行提出申诉,要求银行开具“非恶意逾期证明”。比如,由于疾病、出国等特殊情况导致不能在还款期内及时还款,导致意外逾期的情况下,银行可以认定逾期并非出于恶意。如能联系银行开具“非恶意逾期证明”,则不会对个人征信报告产生影响。
如果并非是自己的原因导致“被逾期”,欠款人可以向央行提出“异议申请”。这种“被逾期”的情况可能是由于系统错误或冒名贷款引起,可以及时联系相关逾期银行说明情况,之后再去当地人民银行征信中心提交异议申请。经查属实,即可在15个工作日内消除不良逾期记录。
“随着信用记录越来越严格,只有保持良好的信用状态,尽量避免逾期,才能避免出现信用危机。”肖飒表示,一旦出现逾期,通过合法的方式重建信用,通过合规的机构进行信用修复才是正确的选择,“千万不要因一时心急,酿成大错,后悔莫及。”
03.
大量征信修复机构是否合法?
2019年7月2日,国家公共信用信息中心发布了《关于发布可承担信用修复专题培训任务的信用服务机构名单(第一批)的公告》,载明了首批承认的13家专题培训机构。这些机构将为需要进行信用修复的人提供信用修复培训,培训内容有:社会信用法规政策、失信惩戒措施、信用修复方式、修复程序等,培训时间不少于3个学时。经过培训,机构将为消费者出具“信用培训证明”,该证明是申请人信用修复的有效材料,“信用中国”网站及地方信用门户网站将依规定予以采信。
此外,国家公共信用信息中心还发布了《关于发布可为信用修复申请人出具信用报告的信用服务机构名单(第一批)的公告》,载明了62家可以为申请人出具信用报告的机构。但央行有权自行决定是否参考这些机构出具的报告。
事实上,在国家公共信用信息中心发布上述两份名单之前,社会上就已经出现了大量征信修复机构。而且,有业内人士指出,在目前名单上记载的修复机构之外也存在大量实际营业的修复机构。“一方面业界缺乏对这类服务性质的明确界定,另一方面也缺乏有效的行为规范和相关监管。”肖飒表示,部分此类业务的从业者利用申请人缺乏相关专业知识的缺陷,直接从事欺诈行为甚至诈骗活动;或利用监管上的漏洞从事伪造文件等违法、犯罪行为。
例如,一些征信机构建议申请人伪造住院证明、滞留国外等材料,并向银行提出非恶意还款。如果申请人伪造了医院的印章等证明材料,就可能触犯了伪造公文印章罪。我国《刑法》第280条第2款规定:伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。由于征信信息是银行审批贷款的依据,申请人为了获得贷款而伪造证明材料、修改征信报告,还可能因此构成骗取贷款罪。参与相关事件的医师也应承担相应法律责任。
同时,相关机构中,存在高收费、大规模培训学员、加盟代理商等行为。如果机构并不掌握征信修复的技术,通过虚假宣传等手段骗取学费的,不仅违反了《广告法》的相关规定,还可能涉嫌诈骗罪。大规模培训学员、发展下线的,还可能涉嫌传销行为。然而,依据目前我国法律规定,征信的代理、咨询、培训等服务活动如果真实、合规,就没有直接违反法律的强制性规定,很难被彻底铲除。
来源:经济日报